Sentencia Civil Nº 126/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 7020/2013 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARMONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7020/2013

JUICIO ORDINARIO Nº 115/2010

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 126/2014

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veintiocho de mayo de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 15 de febrero de 2011 rectificada por auto de fecha 9 de diciembre de 2011 recaída en los autos Juicio Ordinario número 115/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARMONA promovidos por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.representada por el Procurador D.JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ VALVERDEy defendido por el Letrado D. LUÍS LÓPEZ DE CASTRO, contra D. Demetrio y DÑA. Marina representados por el Procurador D.DIEGO LÓPEZ DÍAZy defendidos por el Letrado D. ANTONIO CARLOS TENA MORILLO,pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARMONAcuyo fallo es como sigue: 'Que, estimando totalmente la demanda, debo condenar y condeno a D. Leovigildo y Dª. Marina a que abone a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. la cantidad de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS DOS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (29.402,90.-€), más las costas.

Dicha sentencia fue rectificada por auto de fecha 9 de diciembre de 2011 en el siguiente sentido:

'ACUERDO rectificar el primer apellido del demandado D. Demetrio del fallo de la sentencia de 15 de febrero de 2011 debiendo decir ' Demetrio ' donde dice ' Leovigildo ''.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Demetrio y DÑA. Marina que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resulta admitido que D. Demetrio y Dª Marina eran titulares por subrogación de un préstamo hipotecario concedido por el Banco Hipotecario de España, hoy sucedido por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, que gravaba la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Alcalá de Guadaira y que fue ejecutado por el Banco por impago, mediante el procedimiento de la Ley Orgánica de Funcionamiento del Banco Hipotecario de España de 2 de Diciembre de 1.872, adaptado al previsto en el art. 131 de la Ley Hipotecaria , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid con el nº 290/1992 .

En dicho procedimiento se reclamaba lo adeudado a la fecha de la subasta -27 de Noviembre de 1996- que ascendía, según la liquidación practicada por el Banco, a 8.144.231 de las antiguas pesetas, equivalentes a 48.947,81 euros. Sacada la finca a pública subasta, se la adjudicó el propio Banco por la cantidad de 3.252.000 pesetas, equivalentes a 19.544,91 euros, reclamando a los prestatarios en el procedimiento ordinario del que dimana el presente rollo, la parte de deuda no satisfecha con tal adjudicación, ascendente a 29.402,90 euros.

Frente a la sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda en su integridad se alzan los demandados, interponiendo recurso de apelación en el que reproducen los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda sobre el carácter de contrato de adhesión del préstamo y el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios que fijaba los mismos en el 18% , considerando infringidos los artículos 82 y 83 del real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

A dicho recurso se opone BBVA que sostiene que los intereses moratorios fueron libremente pactados y constituyen una sanción por incumplimiento, no pudiendo reputarse usurarios ni abusivos, argumentando además que no habiéndose opuesto los demandados a la liquidación practicada en el procedimiento de ejecución hipotecaria la excepción esgrimida resulta extemporánea.

SEGUNDO.-Planteado el recurso en tales términos , el mismo no puede ser estimado, pues aun cuando pueda intuirse que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria era un contrato de adhesión, la parte demandada que es la que esgrime tal condición no lo ha traído al procedimiento, privando al Juzgado y a la Sala de la posibilidad de analizar su contenido , incluso de valorar si constituye un acto de consumo sujeto a la normativa tuitiva que se invoca y de constatar la naturaleza del bien inmueble hipotecado y ejecutado (local de negocio o de oficinas, vivienda habitual, segunda residencia...).

En cualquier caso, para evaluar si los intereses moratorios pactados son abusivos y desorbitados ha de hacerse un juicio comparativo con los intereses legales vigentes a la fecha de suscripción del contrato, que no consta acreditada, lo cual hace inviable el pronunciamiento interesado por los recurrentes. Téngase en cuenta que la situación de impago se inicia en 1987 y que a dicha fecha el interés legal del dinero era bastante elevado, en concreto ascendía al 9,50%, siendo en 1992, cuando se inició el procedimiento incluso superior, situándose en el 10% y del 9% en 1.996 a la fecha de la subasta, cosa que no llevaría a concluir su carácter abusivo .

Por todo ello, como indicábamos al inicio de este fundamento, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

TERCERO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Demetrio Y DÑA. Marina contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 20011 rectificada por auto de fecha 9 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Carmona, en el juicio verbal núm. 115/10 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 7020 13.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio, a sus efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.