Sentencia Civil Nº 126/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 270/2015 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00126/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 270/15

JUICIO ORDINARIO Nº 206/14

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA

SENTENCIA Nº 126

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Don José Francisco López Pujante

Don Enrique Domínguez López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 8 de septiembre de 2015.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 206/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Jacinto y D. Sabino , representados ambos por la Procuradora Sra. Belda González y asistidos por la Letrada Sra. Lobato Albaladejo, siendo partes apeladas D. Victor Manuel , representado por el Procurador Sr. Lozano Segado y asistido por el Letrado Sr. Escudero Sánchez, contra D. Eliseo , representado por la Procuradora Sra. Bernabé Nieto y asistido por el Letrado Sr. Abellán Tapia, y frente a D. Leovigildo y 'ASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros, S.A.', representados éstos por el Procurador Sr. Lozano Conesa y asistidos por el Letrado Sr. Nieto Olivares.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 206/14, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva desestima íntegramente la demanda por prescripción de la acción, sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Segundo.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , oponiéndose al recurso la parte demandada, pero adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal, que solicitó la estimación del recurso interpuesto y se revoque la resolución recurrida. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.

Tercero.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco López Pujante.

Fundamentos

Primero.-El recurso de apelación interpuesto se basa, en síntesis, en que la sentencia incurre en error al calificar los daños existentes como permanentes, pues se trata de daños continuados por lo que, al haber estado produciéndose desde el inicio de los hechos (septiembre de 2005) hasta la actualidad, la acción ejercitada en base al art. 1902 del Código Civil no ha prescrito; que la excavación se realizó sin un estudio geotécnico previo y sin bataches (o excavación por tramos); que la sentencia sí acierta en considerar como hecho probado que los daños se inician en septiembre de 2005 con motivo de las obras de excavación, vaciado y cimentación en el solar colindante; se hace a continuación un resumen de los informes periciales emitidos, entendiendo que debe concluirse que los daños tienen su origen en un asentamiento del terreno por pérdida de su capacidad portante, lo que ha ocasionado daños en la red horizontal de saneamiento, provocando con ello la continuidad de los daños por pérdida de agua hasta la actualidad; prueba de lo anterior es el hecho de que hubiera que apuntalar el terreno; y que esta causa vendría a ser reconocida incluso en los informes periciales de los Sres. Martin y Bernardo .

Por su parte, la representación procesal del Sr. Victor Manuel mantiene que la acción está prescrita, dado el tiempo transcurrido desde la papeleta de conciliación en el año 2006 y la presentación de la actual demanda en febrero de 2014; y, subsidiariamente, que el Sr. Victor Manuel carece de conocimientos constructivos, habiendo limitado su actuación a contratar a los profesionales que dirigieran y ejecutaran su vivienda.

En la oposición formulada por los Sres. Leovigildo y Eliseo , así como por la aseguradora 'ASEMAS', se reitera la concurrencia de prescripción.

Segundo.-Las circunstancias concurrentes en el presente caso aconsejan que, con carácter previo a determinar si la acción está prescrita, deba examinarse cual ha podido ser la causa de los daños, para así comprobar si se trata de daños continuados o no.

Los distintos dictámenes periciales obrantes en autos no son, en realidad, tan distantes entre sí como podría pensarse en un principio, pues de forma más o menos explícita todos ellos vienen a reconocer que en septiembre de 2005 se ocasionaron unos daños en los inmuebles propiedad de los demandantes, así, tanto el Sr. Martin (a instancia del Sr. Eliseo ), como Don. Bernardo (por parte del Sr. Leovigildo y ASEMAS) vienen a reconocerlo cuando afirman que la excavación 'puede haber agravado esta situación por una alteración de las presiones del subsuelo' (Sr. Martin ) o que 'si no se hubiera excavado en el solar vecino, la aparición de grietas y el hundimiento de los patios de las fincas núm. 13 y 15, no se hubiera producido hasta dentro de 'X' años, y que el inevitable proceso ha visto adelantada su manifestación, porque las obras en el solar vecino han actuado como catalizador' (Don. Bernardo en su primer informe). Y es que, el agrietamiento, sobre todo del patio de la vivienda núm. 13, aparece de forma clara en las fotografías aportadas en todos lo informes poco después de iniciarse la excavación, tratándose de grietas que aún no habían sido selladas. Igualmente, corrobora esta primera conclusión, el hecho de que hubiera que apuntalar la pared medianera desde el solar en el que se llevaba a cabo la excavación, lo que aparece con igual claridad en las fotografías aportadas junto con la demanda y obrantes en dichos informes, e igualmente, en la comunicación que el Sr. Eliseo remite a la Inspección de Trabajo con fecha 13 de septiembre de 2005. En definitiva, tanto los informes periciales de las demandadas, como, por supuesto, el de la parte actora, además de otros datos objetivos corroboran que ambas viviendas resultaron con importantes daños a consecuencia de la excavación y cimentación que se ejecutó en septiembre de 2005.

Es cierto, que en el informe del Sr. Martin se ponen de manifiesto algunos signos también objetivos de la existencia de daños anteriores, e incluso que los mismos tenían el mismo origen que los ocurridos en septiembre de 2005, al aludir a la zona más oscura que aparece en las fotografías del 'corte' entre ambas propiedades, como revelador de la existencia de humedad, o cuando se refiere al sellado de algunas fisuras o grietas en el patio de la vivienda núm. 13 (entre el solado y las paredes), por lo que, ya había humedad en el subsuelo de ambas viviendas y algunos daños en las mismas a consecuencia de que aquélla había influido algo en la capacidad portante del suelo.

Sin embargo, y como ya se ha apuntado, sólo hay que ver las fotos incorporadas a los distintos informes periciales para constatar que los daños que aparecen en septiembre de 2005 y que son consecuencia directa de la obra ejecutada en el solar colindante son mucho más graves que los que se consignan como previos en el dictamen del Sr. Martin , y si los comparamos con los que constata años después (en 2012) el Sr. Pedro Francisco en su informe de mayo de 2013, la desproporción es ya manifiesta, con un patio claramente hundido y una escalera de acceso al mismo inclinada hacia el centro. Hasta tal punto es así, que en las manifestaciones que el Sr. Victor Manuel realiza al perito Don. Bernardo sobre el 'iter' de lo ocurrido, le transmite que el propietario de la vivienda núm. 13 le manifiesta ya en el mes de septiembre que 'el patio se le está hundiendo', que era exactamente lo que más tarde, en el año 2012, se pondría mucho más de manifiesto. Y la gravedad y desproporción de estos daños con relación a los anteriores a que se alude incluso con fotografías en el dictamen del Sr. Martin (tras 28 años de antigüedad que tenían las viviendas) únicamente se explica si nos atenemos al informe del Sr. Pedro Francisco , que viene a concluir que tras el momento inicial en que las viviendas ceden a consecuencia de la alteración que en la capacidad portante del terreno produjo la excavación, los daños posteriores se deben a la rotura que dicho movimiento produjo en la red de tuberías del subsuelo, de modo que el agua ha ido arrastrando (meteorización, lo denominan los peritos) el terreno existente en la zona inferior a ambos patios.

Y este último hecho, el arrastre del terreno por el agua, la correlativa pérdida de resistencia del mismo y los daños consecuentes, se han estado produciendo desde que tiene lugar la excavación hasta que el notorio incremento de los daños es constatado por el perito Sr. Pedro Francisco , e incluso con posterioridad dada la naturaleza de la causa que los provoca. En consecuencia, es cierto, como alega la apelante, que nos encontramos ante daños continuados, y no puede entenderse que la acción haya prescrito. Sobre el razonamiento que ofrecen ambos peritos de los técnicos y aseguradora demandados, referente a que se han agravado unos daños que tarde o temprano hubieran acabado produciéndose, podemos admitir que con bastante probabilidad, tarde o temprano, en efecto, se hubieran producido mayores daños (como, en general, podría predicarse de cualquier construcción con el paso del tiempo), pero resulta demasiado aventurado entender que tales daños hubieran sido de tanta entidad como los que ahora presentan las viviendas, al menos no a corto o medio plazo.

Tercero.-De acuerdo con lo anterior, no pudiendo entenderse que la acción haya prescrito, procede examinar a continuación la posible responsabilidad de los distintos demandados, que en la demanda se propugna como solidaria al no poder individualizarse.

Entendemos en este punto, que resultan responsables de forma solidaria, al no poder individualizarse la contribución de cada uno de ellos, todos los codemandados, el Sr. Victor Manuel , como promotor y dueño de la obra, el Sr. Eliseo (como arquitecto técnico), el Sr. Leovigildo (arquitecto superior) y, en virtud de la póliza de seguro existente entre éste último y ASEMAS, también esta última, hasta el límite de cobertura establecido en la póliza (195.000 euros, según las condiciones particulares aportadas). Y es que, en lo relativo a los técnicos, no sólo el perito Don. Pedro Francisco , sino también Don. Martin (a instancia del Arquitecto Técnico), reconoció que este tipo de terreno de tipo arcilloso-blando hubiera requerido que la excavación se hiciera por bataches, resultando que en el proyecto realizado por el Sr. Leovigildo ninguna referencia se hizo al modo en que debía realizarse la excavación, y el Sr. Eliseo también debía haber previsto la posibilidad de que se produjeran daños en las viviendas colindantes, máxime teniendo en cuenta (ambos técnicos) que no existía prácticamente separación alguna entre las construcciones, como es de ver en las referidas fotografías; específicamente, respecto del arquitecto técnico, como se ha dicho, es cierto que el 13 de septiembre de 2005 ordenó apuntalar la zona medianera de la excavación, pero tal orden tiene lugar cuando ya se había realizado la excavación y, por tanto, cuando los daños ya se habían iniciado.

Por lo que hace al Sr. Victor Manuel , es el promotor individual quien contrata a los técnicos codemandados, por lo que tiene relación de dependencia, y a las demás empresas que intervienen en la obra, asumiendo decisiones de dirección y en consecuencia también siendo responsable de sus omisiones, y en concreto, la que atiende a no reparar los defectos o intentar subsanar la causa una vez se producen.

La Jurisprudencia que incide en el agotamiento de la diligencia debida en los supuestos de culpa in eligendo por la elección de profesionales, ha de ser matizada, pues en su análisis ha de responder al caso concreto, y sin que el carácter de no profesional de la construcción pueda implicar una exoneración automática de la culpa por hecho propio o hecho ajeno. Será el examen del caso concreto y el agotamiento de la diligencia exigible, la que determinará la procedencia o no de entender agotada la diligencia exigida por culpa in eligendo.

Aunque resulta una obviedad, ha de recordarse, como expresaba la STS de fecha 11/06/2008 , 'ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente 'aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad', pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto....' Estas consideraciones no resultan inaplicables por el hecho de que la promoción no sea profesional, pues ello se insiste solo ahonda en la consideración del principio de responsabilidad por riesgo/beneficio, pero se reitera no constituye una causa genérica de exoneración de la aplicabilidad del art. 1903 y, en su caso, del art.1902 del código civil .

La carga de probar la diligencia debida corresponde al codemandado, dueño de la obra, con base en la presunción de culpa civil -1104 del código civil- aplicable igualmente a la responsabilidad extracontractual, y en este sentido no puede sin más tenerse agotada por la manifestación de que se encomendó las tareas a profesionales, o que se desconoce la materia técnica concreta, pues consta probado el cumplido conocimiento por parte del dueño del solar de que se estaban produciendo daños en los inmuebles colindantes, sin que se acredite agotase toda diligencia para, ante tal conocimiento, proceder a evitarlo. Y ello incide en las facultades de control que sobre la obra tenía el promotor codemandado, y sin perjuicio de que no asumiera, obviamente por su desconocimiento, determinadas decisiones técnicas, pues dicho desconocimiento no le impide asumir, ni exigir, en cumplimiento de su obligación, la evitación y reparación de los daños, evitando su agravación. Que el promotor sea lego en arquitectura, o desconozca la técnica constructiva, no le exonera de la responsabilidad propia; y ni siquiera determina la ausencia de profesionalidad, pues son diferentes las funciones que asume cada agente interviniente en el proceso constructivo.

Lo que exonerará la responsabilidad será la prueba del agotamiento de la diligencia debida, lo cual en el presente caso no se ha producido, pues nada se ha hecho para acreditarla, ni tan siquiera el interrogatorio de los demandantes, o incluso de los codemandados.

Cuarto.-En el suplico de la demanda, tras un primer pronunciamiento de condena a reparar contenido en el apartado a), se solicitan en los apartados b) y c) sendos pronunciamientos para el caso de que las demandadas no ejecutaran las obras de reparación, pidiendo en el primero de éstos la condena al pago a los demandantes de los gastos que ocasione la ejecución forzosa, y en el segundo, la condena a indemnizar los daños y perjuicios (si, además, no pudieran los demandantes costear el gasto previo de la ejecución forzosa de las obras).

Sin embargo, tal supuesto, la falta de cumplimiento por el ejecutado en el plazo que el Juzgado señale, aparece expresamente previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como parte de la ejecución de obligaciones de hacer (art. 706 ), que ya recoge la facultad del ejecutante para optar entre ejecución por un tercero o indemnización de los daños o perjuicios, no exponiéndose en la demanda razones que justifiquen recoger otras previsiones distintas.

Se pide también en el suplico, en el apartado correspondiente a la condena al cumplimiento de una obligación de hacer (reparar), la condena al pago de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , lo que tampoco procede al no encontrarnos ante una condena al pago de cantidad determinada en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Quinto.-Por último, se solicita también en la demanda una indemnización por el daño moral sufrido, petición que no puede ser estimada, pues aunque no cuesta suponer las preocupaciones y el desasosiego que puede ocasionar una situación como la vivida por los demandantes, tal suposición no excluye la necesaria prueba, como, en general, respecto de cualquier tipo de daño, y en el presente caso no hay nada referente a dicha prueba.

Sexto.-La estimación del recurso y, con ello, de la demanda, determinan la condena de los demandados al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que deba hacerse expresa declaración en cuanto a las causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Belda González, en representación de D. Sabino y D. Jacinto , contra la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cartagena , debemos REVOCAR la misma, y en su lugar, dictar otra por la que estimando la demanda interpuesta por la citada representación procesal contra D. Victor Manuel , D. Leovigildo , D. Eliseo y 'ASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros, S.A.', debemos condenar y condenamos a todos los demandados a que, de forma solidaria, reparen a su costa y en las debidas condiciones técnicas y de seguridad los daños sufridos en las viviendas de los demandantes, ejecutando dichas obras de forma que eviten en el futuro la reaparición de dichos daños, a fin de que se puedan efectuar las obras que sean precisas para detener el continuo asentamiento del terreno, de tal manera que se repongan las viviendas de los demandantes a la situación anterior existente antes de que se produjera el siniestro, realizando todas las obras que sean precisas, incluyendo la demolición de lo que sea necesario, y la obtención de licencias y autorizaciones reglamentarias para su realización y la contratación de los técnicos que deban dirigirla, quedando limitada la responsabilidad de la aseguradora demandada a la cantidad de ciento noventa y cinco mil euros (195.000 euros), imponiendo a los demandados el pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad de crédito correspondiente un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 270/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.