Sentencia Civil Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 811/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00126/2016

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 811/15

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 464/12

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS RELACIONADOS AL MARGEN,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.126

En Pontevedra, ocho de marzo de dos mil dieciséis.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 811/15, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 464/12 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, siendo apelante la codemandada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.,representada por la procuradora Sra. Vidal Rodríguez y asistida por el letrado Sr. Domínguez Fernández, y apelada la demandante DÑA. Belinda , representada por la procuradora Sra. Paramo Fernández y asistida por el letrado Sr. Lariño Noya. Es ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de septiembre de 2015 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda deducida por la Procuradora Sra. PARAMO FERNÁNDEZ, quien actúa en nombre y representación de DOÑA Belinda contra FERNÁNDEZ Y GONDAR C&P, S.L., y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y, en su consecuencia CONDE NOa FERNÁNDEZ Y GONDAR C&P, S.L., y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, a pagar, conjunta y solidariamente a DOÑA Belinda la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (266.740,48.- ?) más los intereses señalados en el fundamento jurídico quinto, y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de entidad aseguradora codemandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se absuelva a la recurrente de las pretensiones de la demanda y, en caso de condena, se estimen las alegaciones realizadas en relación con el principal reclamado, sin que proceda la imposición de intereses moratorios, en atención al art. 20 LCS , con expresa imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la demandante, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 2 de noviembre de 2015 y por el que solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia, con expresa condena en costas para la apelante, tras lo cual con fecha 9 de diciembre se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

Con carácter previo y al margen del sentido de esta resolución, la Sala considera necesario pedir disculpas a las partes por las inadmisibles dilaciones que el procedimiento padeció durante su tramitación en primera instancia -dos años entre la celebración del juicio y la sentencia, finalmente dictada merced a una medida de refuerzo- y que, en su caso, podrían determinar la responsabilidad patrimonial del Estado por anómalo funcionamiento de la Administración de Justicia.

Hecha esta aclaración, en la presente litis se ejercita por Dña. Belinda una acción en reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual ex arts. 1902 y 1903 CC , contra la entidad promotora 'Fernández y Gondar Construcciones y Promociones, S.L.' y contra la compañía aseguradora 'Allianz, S.A.', con base en los siguientes hechos:

1º Dña. Belinda es propietaria de una vivienda situada en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , Poio (Pontevedra), compuesta de varias plantas y más de 1000 m2 construidos, y que cuenta con un ascensor interior que comunica las diferente plantas.

2º En el verano de 2007, la entidad 'Fernández y Gondar, Construcciones y Promociones S.L.' promovió e inició la construcción en la parcela colindante de un edificio de 84 viviendas, distribuido en tres plantas de sótano, semisótano, planta baja, cuatro plantas y aprovechamiento bajo cubierta, para lo cual procedió a excavar tres plantas bajo el nivel del suelo profundizando hasta 14 metros desde la rasante, en un punto donde el nivel freático es superficial, lo que provocó que, al no adoptar las medidas de precaución necesarias ni actuar con la diligencia exigible para garantizar la indemnidad de las edificaciones adyacentes, se produjera un asentamiento considerable del terreno, que afectó a la cimentación de la estructura de la vivienda de la demandante y, progresivamente, al resto del inmueble, con grietas y fisuras generalizadas, deformación de carpinterías, desplazamiento de paredes, fisuración y desprendimiento de pavimentos, cristales, alicatado, falsos techos y molduras de escayolas... en todas las dependencias, alcanzando al ascensor panorámico de cristal adosado a la fachada posterior y cuya estructura autoportante se desplazó y abombó, impidiendo su funcionamiento y obligando a su sustitución.

3º La reparación y subsanación de los daños causados se valora en la cantidad de 266.740,48 euros, a los que se contrae la reclamación formulada tanto contra la promotora del inmueble como contra la aseguradora 'Allianz, S.A.', que en tal condición cubría el riesgo de responsabilidad civil por daños a terceros en que pudiera incurrir aquélla en el desarrollo de su actividad.

La aseguradora codemandada 'Allianz, S.A.' (la codemandada 'Fernández Gondar C&P, S.L.' se personó en forma, pero el escrito de contestación no se formuló en su nombre), tras admitir la realidad y vigencia de la relación aseguraticia, se opone la demanda alegando la falta de legitimación pasiva de su asegurada -y, por ende, la suya propia-, sobre la base de que la referida mercantil únicamente realizó labores de promoción, encargando las diferentes tareas constructivas a otras tantas empresas y técnicos de acreditada solvencia, sin que se reservase facultad de dirección alguna, ni impartiera instrucciones de ninguna clase o tuviera la más mínima intervención en el proceso constructivo, como tampoco personal propio a tales efectos. Subsidiariamente, se niega que todos los daños que se reclaman deriven de la ejecución de la obra y, en todo caso, se cuestiona la cantidad reclamada.

Centrado así el debate, la sentencia analiza detenidamente la prueba practicada y concluye, primero, que la causa de los daños observados radica en la excavación realizada para la construcción del edificio promovido por la codemandada 'Fernández Gondar C&P, S.L.', que, al ejecutarse sin adoptar las medidas de cuidado adecuadas, provocó una alteración del nivel freático y generó tensiones laterales en el terreno motivadas por el efecto del atirantado de los muros pantalla, dando lugar al asentamiento de la cimentación de la estructura de los inmuebles colindantes; segundo, que tales daños eran la consecuencia previsible del tipo de intervención que se había proyectado para el solar; y, tercero, que la promotora encargó la ejecución y dirección material de la obra a terceros que, por tanto, se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como consecuencia de la actividad que desarrollaban.

Con estas premisas, la sentencia razona que la relación de dependencia que ' permitía a la promotora la posibilidad de intervenir en el proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso, incurriendo, con su pasividad, no ya solo en responsabilidad por culpa in eligendo sino también en culpa in vigilando', por lo que debe responder de los daños y perjuicios causados, incluyendo todos los conceptos explicitados en el informe pericial aportado con la demanda y corroborados por el dictamen de la perito judicial, sin que haya lugar a excluir las partidas de gastos generales y de beneficio industrial, al ser inherentes a la reposición de los defectos, como tampoco a introducir factor de corrección alguno por depreciación o mejora, ya que si se indemnizara en una suma inferior al valor efectivo de la reposición para evitar un posible enriquecimiento injusto, en definitiva, se estaría obligando a la perjudicada a efectuar un gasto o inversión económica que podría no tener proyectada y que, en última instancia, podría afectar seriamente a su economía, afectando al principio de indemnidad.

Afirmada la responsabilidad de la promotora demandada y la existencia y cuantía de los daños, la sentencia razona la aplicación del interés moratorio previsto en el art. 20 LCS puesto que la entidad aseguradora bien pudo consignar aquella cantidad que a su juicio era debida dentro del plazo legal, lo que no hizo, lo que impide apreciar la concurrencia de causa alguna que justifique su conducta omisiva, estimando así en su integridad la demanda presentada.

Disconforme con esta resolución, la aseguradora 'Allianz, S.A.', interpone recurso de apelación, que articula sobre los tres motivos alegados en cascada al contestar a la demanda: la falta de legitimación pasiva, la improcedencia por excesiva de la indemnización postulada y, finalmente, la concurrencia de justa causa de la falta de consignación o pago que excluiría el devengo del interés de mora contemplado en el art. 20 LCS .

No se cuestiona, pues, que las patologías identificadas en la vivienda de la demandante habrían sido causadas por el asentamiento del terreno debido, bien al descenso del nivel freático, bien a los movimientos generados en el terreno durante la ejecución de los muros pantalla destinados a cumplir la doble función de contención de tierras y de reducir a límites aceptables las posibles filtraciones de agua a través del fondo de la excavación, con una profundidad de (-)15 metros y realizada muy por debajo de la cota a la que se encuentra el nivel freático, entre (-)1,20 y (-)3,20 metros, bien a la conjunción de ambas causas (etiología que, por lo demás, fue confirmada por los peritos propuestos por demandante y demandada y por la perito de designación judicial, lo que excusa de mayor comentario).

SEGUNDO.- La responsabilidad de la promotora en la causación de los daños. El art. 1903 del Código Civil en los supuestos de daños por obras de excavación en propiedades colindantes.

Como es sabido, el art. 1903 del Código Civil extiende la obligación de reparar el daño causado a otro por acción u omisión, interviniendo culpa o negligencia, a ' los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones'.

La jurisprudencia ha venido entendiendo tradicionalmente que el precepto no es de aplicación al dueño o propietario de la obra -como tampoco al promotor de la misma- que se limita a contratar los servicios de una empresa constructora y de los profesionales y técnicos correspondientes para que, previa confección de los pertinentes estudios y redacción de los oportunos proyectos de obra, procedan aquella a ejecutar y éstos a dirigir su desarrollo, de forma que la diligencia del dueño se agotaría en la selección de tales profesionales, cuya experiencia y cualificación, inherente a su respectiva titulación, excluiría en el comitente la culpa generadora de la responsabilidad extracontractual, siempre y cuando que debidamente acreditado que tales empresas y profesionales actuaban de forma autónoma en su organización y medios, sin relación jerárquica o de dependencia alguna respecto de la propiedad o de la entidad promotora, cuya actuación se limite a las labores de financiación, impulso, oferta y venta propias de la promoción, sin asumir, participar o intervenir en ningún momento en la dirección de los trabajos, directa o indirectamente.

Así, las SSTS de 7 de octubre de 1983 , 18 de marzo de 2000 , 11 de mayo de 1999 , 3 de abril de 1984 y 18 de marzo de 1996 , se han inclinado por la absolución del promotor-propietario de la obra ejecutada y la declaración de la responsabilidad exclusiva de la dirección y del contratista, al quedar acreditado que la propiedad contrató a técnicos competentes, arquitectos y aparejadores, para la realización del proyecto de edificación y dirección de la obra, y a la constructora codemandada, para su ejecución, sin que se reservara facultad alguna de dirección o supervisión.

Y la STS de 20 de noviembre 2007 abunda en que los promotores o propietarios del edificio desde el que se acometieron las obras no pueden ser equiparados al constructor, ya que ' tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990 , 'tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos'. Y exculpa a los promotores porque no han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad.'

Añade la meritada sentencia que, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión.

Ahora bien, la jurisprudencia deja al margen de estos supuestos y afirma la plena aplicación del art. 1903 CC no solo cuando la propiedad participa de alguna manera en la dirección o ejecución de las obras o imparte instrucciones o, de cualquier otra manera, limita la autonomía de acción de las empresas y profesionales contratados, sino también en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes en el caso concreto -naturaleza e impacto de las obras, características geológicas y pendiente del terreno, localización del nivel freático, profundidad de la excavación, necesidad de empleo de explosivos y maquinaria pesada, existencia y antigüedad de edificaciones colindantes, exigencias de la cimentación, impacto de factores climatológicos...- introducen riesgos específicos, que se añaden a los que de por sí entraña la excavación y movimientos de tierras, y que imponen a todos los agentes del proceso constructivo, incluida la propiedad, un mayor diligencia y la adopción de medidas tendentes a evitar o, en todo caso, minorar, la probabilidad de materialización del daño que aparece como previsible y grave.

En este sentido, la STS 246/2004, de 2 de abril (ponente Sr. Martínez Calcerrada), declara en relación con un supuesto en el que la duela de la finca colindante formulo varias reclamaciones y llego a plantear una demanda interdical que ' partiendo de la indiscutible realidad de que los daños se produjeron en la obra que se realizaba en la propiedad del inmueble de la demandada -F.J. 4º citado- previo contrato en las partes de la especie 'locatio operis' y, sin que quepa cuestionar que esa ejecución respondería a una necesidad o satisfacción de intereses particulares de la propietaria y, asimismo, de que, su producción también perseguiría la mira a la obtención de ese fin más o menos lucrativo, la conclusión significativa es que se estaba creando una situación de la que, por la misma ley de causalidad o producción de eventos presumibles o, incluso, incontrolados, se pudiera derivar, como aconteció, un peligro o daño efectivo para quienes tienen que padecer la onda o expansión de esas consecuencias, cual asimismo habría ocurrido si, v.g. alguna persona hubiera padecido lesiones a consecuencia de eventos emanados de esa ejecución. Quiere decirse que ante situación como la descrita en la que destaca esa actuación de la propiedad como arrendataria del encargo u obra ejecutada por los arrendadores contratistas ha de afirmarse, además, que el juego de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, es indiscutible -con el recuerdo a los adagios citados en el Motivo Primero 'ibi emolumentum ubi onus', y sin que, como es sabido, se precise para ello la concurrencia de un voluntarismo directo del responsable inherente a su falta de diligencia. Acorde con esos principios es de aplicación una reiterada jurisprudencia de este Tribunal, entre otras , en Sentencia de 17 de octubre de 2001 , se decía '...la doctrina sobre 'la aplicación de la teoría del riesgo en su tendencia objetivadora dentro del art. 1902 del C.c . - Sentencia 25-2-2000 -; en la de 27-6-2001 , proclama que: '...la tesis del riesgo acreditado, preexistente y concurrente en línea cuasi-objetiva minoradora del culpabilismo subjetivo, presupone actuación voluntaria que obliga a extremar todas las precauciones y con mayor intensidad cuando puede estar en peligro la integridad física de las personas, entre las que cabe incluir las que suponen efectiva actividad material, como las de vigilancia, control y mantenimiento, a fin de evitar que se transforme en daño efectivo lo que consta como peligro potencial cierto, por resultar entonces de adecuada aplicación el artículo 1.902 del Código Civil , con la consecuente inversión de la carga de la prueba (por todas, las sentencias de 8 de octubre de 1.996 y 30 de julio de 1.998 )...'.'

Y la misma sentencia continúa: ' Abundando en esa línea de responsabilidad por riesgo se tiene afirmado en Sentencia de 31-12-96 : '...Dice la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1990 que 'es de mantener el concepto moderno de la culpa que no consiste solamente, según el criterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, ya que actualmente se ha ampliado el concepto de culpa para abarcar aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica y aquellas otras en que partiendo de una actuación diligente y lícita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria socialmente reprobada'; asimismo afirma esta sentencia que 'la doctrina moderna coloca al lado del tradicional principio de la culpa el nuevo principio de la responsabilidad por riesgo o sin culpa, que responde a las exigencias de nuestros tiempos. Aunque la responsabilidad por riesgo no se caracteriza solamente por la inexistencia de culpa en sentido clásico, pues casi siempre hay un principio de imputación positiva, en la que, aun predominando el criterio de objetividad basado en la creación de un riesgo, no puede decirse en muchos casos que haya una ausencia total de voluntariedad más o menos inmediata al hecho productor de los daños; en esta actuación voluntaria mediata o indirecta se halla el fundamento de esta responsabilidad, que impide caer en un primitiva responsabilidad por el mero resultado'...', y en la S. de 5-7-2001 : '...Que ya dentro de la responsabilidad por riesgo, postulada en el recurso, tiene que abocar en la procedencia del resarcimiento, por los niveles afines a los de la responsabilidad económica, empresarial o la de aquel agente que, por su propio interés, pone en funcionamiento un instrumento o máquina del que, a sus resultas, produce el daño, acogiéndose así los viejos apotegmas del 'ibi emolumentum ubi onus' o, 'cuius commoda eius incommoda', por lo que, ha de precisarse que, dichas reglas y dicha responsabilidad objetiva, sí pueden explicarse cuando el designio de esa actividad económica instaura o crea una actividad tendente a una finalidad de agiotaje o especulación, con todo el aparato de intendencia correspondiente -medios técnicos, humanos, sociales, en fin- pues, entonces, parece indiscutible que, ese mecanismo productor 'per se', provoca un riesgo que, si se consuma, debe reducir con la consiguiente responsabilidad el lucro pretendido, salvo, claro es, en los contados casos en los que sea el damnificado el exclusivo causante/culpable...'.'

En esta misma línea, la STS 47/2008, de 7 de febrero (ponente Sr. García Varela), pone de relieve que ' la doctrina jurisprudencial ha evolucionado en forma acomodada a las exigencias de la realidad social, a cuasi-objetivizar la responsabilidad extracontractual, sobre todo en casos como el presente, en que concurre un riesgo advertido y conocido y no obstante se mantiene, al no adoptarse medidas adecuadas para evitar lo que se presenta como peligro potencial y que se convirtió en realidad de efectivo peligro materializado ( STS de 17 de abril de 1998 , y, en la misma línea, SSTS de 24 de abril de 1986 , 19 de julio de 1993 y 8 de octubre de 1996 ); igualmente, en los casos de grave riesgo, en que es necesario adoptar extremas, intensas y efectivas medidas previsoras y cuando se aprecia que las mismas no existieron, es precisamente lo que determina la negligencia empresarial y propicia la condena ( STS de 12 de julio de 1999 , y en parecidos términos, SSTS de 10 de marzo de 1994 y 18 de diciembre de 1997 ), cuya doctrina jurisprudencial es decisiva para el perecimiento del motivo.'

De forma más incisiva se expresa la STS de 11 de junio de 2008 (ponente Sr. Xiol Rios): ' En primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente 'aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad', pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. Y no hay que olvidar que la sentencia alegada de fecha 7 de octubre de 1983 , da solución a un caso concreto que no puede ser aplicado al presente, pues en ella se examinaron otras cuestiones de fondo que la simple detentación de un título oficial. Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cual sería la paralización de las obras o el cambio de los técnicos directores, instalándose en una pasividad que se ha venido manteniendo a lo largo de todo el pleito, con una oposición constante y pertinaz a poner solución al problema y limitándose a imputar al dueño del edificio afectado toda actuación dañosa. Por todo lo expuesto, el recurrente es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo, evidenciada por los despropósitos sucesivos que llevaron al desalojo del edificio y que han resultado probados en la instancia y devenido, por tanto, incólumes en casación'.

Ya en el ámbito de esta Audiencia Provincial, la sentencia de esta Sala 19/2010, de 13 de enero (ponente Sr. Pérez Benitez), señala. '(...) la doctrina jurisprudencial viene considerando la responsabilidad del promotor en el marco del art. 1903 sustantivo cuando exista una relación de subordinación o dependencia entre la constructora, autora material de los trabajos, y su comitente. Esta relación puede existir bien porque la constructora se encuentre sometida en todo momento al control de la propiedad, bien porque se encuentre inmersa en su ámbito organizativo. También surgirá la responsabilidad, -es evidente-, en los casos en los que pueda predicarse de la promotora una culpa in eligendo. Más concretamente, esta responsabilidad se ha afirmado en supuestos como el que ocupa, en los que la propia promotora es la que ha contratado al personal técnico superior, que asume las funciones de dirección de la obra (además de la sentencia citada en la resolución combatida y en el recurso, pueden citarse como expresión de un parecer jurisprudencial reiterado las sentencias del TS de 25 de enero y de 1 de febrero de 2007 , sin ánimo exhaustivo).'

Con base en estos argumentos, la sentencia citada concluye: ' En el caso sometido a enjuiciamiento, la promotora asumió la decisión de nombramiento del arquitecto superior y del arquitecto técnico de la edificación, llegando incluso el primero a elaborar el proyecto de edificación, por lo que la responsabilidad de la demandada queda fuera de discusión. La externalización de los trabajos de excavación no rompe este vínculo, por lo que la legitimación pasiva es plena. A estos fines, cabe repetir que es bien conocida la doctrina jurisprudencial que diferencia los supuestos en los que la empresa subcontratada actúa con plena independencia, sin intervención, supervisión o vigilancia del contratista o del dueño de la obra, -supuesto en el que no cabe extender la responsabilidad-, de aquellos otros casos en los que el contratista sí se reserva un poder de dirección y control.'

Asimismo la sentencia de esta Sala 260/2010, de 13 de mayo (ponente Sr. Pérez Benitez), distingue: ' Cuando de operar dentro del ámbito de la responsabilidad decenal se trata, pasa a un primer plano la cuestión del beneficio patrimonial obtenido por quien introduce los inmuebles de nueva construcción en el mercado y la deficiente obligación de entrega asumida con los compradores, como fuentes de su legitimación pasiva. Acierta, con todo, el recurrente cuando precisa que el solo hecho de elegir a los profesionales no determina necesariamente la extensión de responsabilidad al dueño de la obra, y tampoco tiene éste el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera desprenderse de una mala praxis de los profesionales contratados. (...) Sin embargo, cuando de exigir responsabilidad extracontractual se trata, la jurisprudencia hace derivar la legitimación del promotor de la omisión de aquella conducta que, estando en su mano, haría desaparecer o disminuir el resultado lesivo, conducta omisiva que hace recaer de lleno su conducta en la norma del art. 1902 del Código Civil (cfr. con abundante cita jurisprudencial, la STS de 12 de julio de 2004 ).'

Análogos razonamientos se contienen en las sentencias de esta Sala 295/2011, de 1 de junio (ponente Sra. Rodríguez González), y 421/2012, de 24 de julio (ponente Sr. Menéndez Estébanez).

La aplicación de las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa conduce a rechazar el motivo de recurso.

No se discute que el criterio de imputación establecido en los arts. 1902 y 1903 del Código Civil requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Como tampoco que, en el supuesto del promotor propietario, su exculpación deriva habitualmente del hecho de que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron.

No obstante, en el litigio enjuiciado concurren dos elementos que determinan la confirmación de la responsabilidad atribuida a la promotora 'Fernández Gondar C&P, S.L.'.

En primer lugar, no se ha practicado prueba alguna (y la simple aportación de los contratos suscritos con la empresa constructora y los técnicos, obviamente, no es suficiente) en orden a eliminar o contrarrestar la presunción de culpa en la promotora, aunque sea in eligendo de los directores y ejecutores materiales de la obra, desconociéndose cuál ha sido la intervención real de aquella. Obsérvese que la presunción de culpa comporta una alteración de la carga de la prueba, de forma que incumbe al presunto responsable, ya lo sea por sí o por un hecho ajeno, la demostración de que actuó con la diligencia debida para evitar el daño. Empero, aquí no se ha propuesto la testifical de los responsables de la entidad 'Construnor Estructuras, S.L.', con la que contrató la ejecución de la obra, como tampoco del personal de 'Excavaciones Losada', que al parecer se encargó de la excavación, ni de los Arquitectos Directores de la obra, ni de los Arquitectos técnicos Directores de la ejecución de la obra, ni del personal de la misma promotora..., cuyos testimonios hubieran podido arrojar alguna luz sobre la distribución de tareas y el verdadero papel de la promotora codemandada en el desarrollo de la obra en cuestión.

Es más, no podemos desconocer que, por un lado, la sociedad promotora no solo se dedicaba a este cometido, sino que en su propia denominación social llevaba la mención de 'Construcciones', lo que implica que se tenía por un profesional de la construcción; y, por otro lado, el ejemplar del contrato denominado de 'contrata de ejecución de obras' (folios 38 y ss. del tomo II), celebrado el 3 de septiembre de 2007 con la contratista 'Construnor Estructuras, S.L.', evidencia que 'Fernández Gondar C&P, S.L.' se reservaba facultades de control de la ejecución de la obra que no concuerdan con la desvinculación o con la actuación autónoma de la contratista que se afirma por la recurrente (véase la cláusula relativa al control de calidad de los materiales -quinta- o de los trabajos efectuados - sexta-, así como la sujeción a autorización previa de las posibles subcontratas -décimo cuarta-).

Y, en segundo lugar, los informes periciales emitidos por el arquitecto D. Germán y por la arquitecto Dña. Miriam , en relación con los datos contenidos en el informe de la Sra. Ariadna (acompañado a la demanda), permiten constatar que la aparición de grietas y fisuras generalizadas fue constatada al comienzo de los trabajos de excavación, en septiembre de 2007, y motivó las primeras quejas de la demandante en noviembre de ese mismo año (según resulta del burofax y de la certificación de correos que obran a los folios 172 a 176), reiteradas el 14 de diciembre de 2007 ante el Ayuntamiento de Poio, que dio traslado de las mismas a la promotora (folios 177 y 178), así como mediante solicitud de acto de conciliación presentada el 24 de julio de 2008 y que finalizó sin avenencia el 10 de septiembre siguiente (folios 179 y ss), no obstante lo cual los trabajos continuaron sin que la promotora adoptase por sí, o mandara adoptar, medida alguna tendente a subsanar la problemática planteada, antes al contrario, los daños derivados del asentamiento del terreno fueron a más a lo largo de los meses y años que sucedieron, hasta el punto de que, habiéndose colocado fisurómetros en 5 puntos de la vivienda en mayo de 2010, lo cierto es que, diez meses después, en marzo de 2011, todavía se comprobó un desplazamiento de 0,8 mmm con respecto de su eje, lo que ponía de manifiesto que los asientos diferenciales continuaban. En otras palabras, no estamos ante una actuación puntual que provoca daños en la finca colindante, sino ante una sucesión de trabajos prolongados durante varios años, respecto a los que, a pesar de ser consciente de las protestas por los daños que se estaban causando en las propiedades adyacentes, la promotora codemandada optó por la indiferencia o pasividad, en lugar de asumir la iniciativa y adoptar -u ordenar la adopción- de medidas encaminadas a averiguar las causas de lo que sucedía y solucionar los problemas detectados, como titular de la propiedad y arrendataria de los servicios encomendados a los demás agentes de la construcción, inactividad que contrasta con el beneficio que suponía la construcción del inmueble y la promoción y venta de las viviendas y que, por lo expuesto anteriormente, le hace corresponsable del daño causado.

TERCERO.- Determinación de los daños ocasionados en la propiedad de la demandante.

La recurrente cuestiona en general el importe de los daños y perjuicios que se reclaman de adverso, basándose en el dictamen del perito que depuso a su instancia, D. Severino (folios 124 y ss. tomo II) y discrepando de la mayor credibilidad que la sentencia otorga a los informes emitidos por la perito de designación judicial y por el perito de la demandante -coincidentes, en lo esencial-, si bien en el desarrollo del recurso concreta la impugnación a dos partidas: la sustitución del ascensor y la reparación y alicatado de los paramentos.

Por lo que se refiere al ascensor, se aduce que, como destaca el perito Sr. Severino , los daños observados en el ascensor consistieron en desajustes y pérdidas de la verticalidad (desplomado) de las guías y demás elementos relacionados con éstas, que permiten el deslizamiento de la cabina sobre las guías (cuadro de maniobra, pistón de impulso de la cabina...), lo que originó que la cabina no pudiese deslizarse y el aparato quedase inutilizado, a lo que se añade la inundación del foso del ascensor; averías que, a juicio del citado perito, serían susceptibles de reparación.

No obstante, lejos de estudiar esa posible reparación del ascensor, la demandante contrató con la firma Schindler la sustitución completa del equipamiento (maquinaria, cabina, guías, cuadros eléctricos y de maniobra), lo que supone una importante mejora sobre las condiciones y características que tenía el ascensor precedente.

El motivo ha de ser parcialmente estimado.

En efecto, la prueba practicada revela que la entidad de los daños aconsejaba sustituir el aparato elevador.

En el informe emitido por la entidad 'Schindler, S.A.' tras inspeccionar el ascensor y en cuyo contenido se reafirmó el testigo Sr. Balbino en el juicio, se indica: ' Debido a la grieta producida en el hueco y la acción que ha ejercido sobre las guías y cilindro hidráulico, éstos se han desplomado y desviado de su eje inicial, con lo que han torsionado de tal forma que se doblaron y a su vez han torcido el pistón de propulsión de la cabina. Es necesario el cambio de las guías y pistón, lo que (...) el desmontaje del ascensor. (...) el foso y debido a las filtraciones de agua se encuentran en mal estado, toda la conformación del hueco, spot, enchufe, contacto, y peso del limitador de velocidad, siendo necesario la sustitución de estos elementos. Con el desplazamiento de la cabina sobre las guías torsionadas se deterioraron (...) los biestables de hueco que han información al cuadro de maniobra, no respondiendo este cuadro (posiblemente placas de circuito impreso dañadas) a las órdenes dadas por los usuarios a través de los pulsadores de cabina y pisos. Es necesario el cambio de los elementos referidos.'

Y en el mencionado informe, los técnicos concluyen que ' debido a que la reparación o sustitución de los materiales (...) anteriormente citados en esta inspección (no se descartan más daño, una vez se proceda a la reparación), suponen un coste elevado de los propios materiales y mano de obra, se recomienda la sustitución total de este aparato elevador, por otro de parecidas características y con tecnología actual'.

Ciertamente, Don. Balbino trabaja para 'Schindler, S.A.', por lo que pudiera reprocharse algún interés en la decisión adoptada por la demandante. Mas sus conclusiones en torno a la conveniencia o necesidad de la sustitución fueron corroboradas en la vista tanto por el perito Sr. Germán , como por la perito judicial Dña. Miriam , y, aunque es cierto que esta última no inspeccionó personalmente el ascensor antiguo, sino que emitió su dictamen sobre fotografías tomadas antes de la sustitución, destacó que, dada la naturaleza y relevancia de los daños, lo más aconsejable era cambiar el aparato, lo cual, por otra parte y habiendo revisado la Sala las fotografías incorporadas en su informe, se considera lo más razonable puesto que las sujeciones de apoyo estaban seriamente dañadas, la estructura de la caja del ascensor y las guías torcidas, la maquinaria dañada, el cuadro eléctrico averiado..., esto es, las piezas esenciales para garantizar el correcto funcionamiento del aparato elevador estaban seriamente afectadas, de tal suerte que no solo hubiera sido necesaria una sustitución generalizada de elementos clave cuyo importe lleva a dudar sobre la procedencia de la reparación, sino que, atendida las circunstancias, cabe pensar en una disminución de las prestaciones, de la vida útil del aparato o, incluso, de un posible riesgo para la integridad física de los usuarios, dada la ubicación del ascensor (adosado a la fachada exterior) y su destino (desplazamiento en vertical para acceso a las plantas).

No se trata de que el Juzgador, y ahora la Sala, prescinda infundadamente del informe del perito Sr. Severino , sino que, en opinión de este órgano de apelación, el dictamen pericial judicial emitido por la arquitecta Sra. Miriam tiene mayor fuerza suasoria, no sólo por la imparcialidad que ha de presumirse necesariamente de quien no ha tenido otro contacto con las partes que el motivado por su aleatoria designación dentro del proceso, sino por la contundencia y claridad de sus conclusiones y la coherencia de las explicaciones ofrecidas en el acto de la vista.

Ahora bien, una vez acreditada la procedencia de la sustitución del ascensor por otro nuevo, no puede desconocerse que dicha sustitución comporta una mejora, dado que el aparato anterior tenía, según apuntó el testigo Sr. Balbino , unos quince años de antigüedad, y, por tanto, el cambio implica una tecnología, unas prestaciones y una seguridad que, lógicamente, no poseía el primero. La demandante podía haber aportado las características técnicas y las facturas de adquisición del elevador averiado para poder establecer un punto de comparación, o al menos haber solicitado un par de presupuestos a los mismos efectos, mas no lo ha hecho, de modo que la Sala únicamente cuenta con el dato de sustitución de un ascensor de 15 años, que ya no se fabrica, por otro nuevo.

En la tesitura de garantizar el principio de indemnidad -y la completa reparación de los daños y perjuicios causados a la perjudicada- y, al propio tiempo, evitar que el siniestro pueda dar lugar a un enriquecimiento injusto, la Sala considera razonable aplicar un porcentaje reductor del 20% al precio del ascensor (70.000 euros), ponderando la antigüedad del anterior, el tiempo de uso que pudiera restar en un aparato expuesto a factores climatológicos (el ascensor era exterior, lo que implica una mayor afectación por lluvia, humedad, cambios de temperatura...) y las innovaciones técnicas y de seguridad que, como consecuencia del progreso tecnológico, introdujo el nuevo ascensor.

Distinto pronunciamiento merece la segunda partida. Aunque el perito Sr. Severino apunta que se ha procedido a la renovación completa de los revestimientos de azulejo, principalmente localizados en baños, cocinas y construcciones auxiliares, al carecer la propietaria de la vivienda de piezas de sustitución, cuando hay empresas que se dedican a fabricación de réplicas de azulejos con resultado generalmente satisfactorio, por lo que ' entendemos que sería posible fabricar el azulejo y plaqueta de las estancias afectadas', lo cierto es que, primero, no se ha probado que el precio y colocación de estas réplicas supusiera un menor coste que la renovación completa de los revestimientos (no se ha practicado prueba alguna al respecto), y, segundo, tampoco se ha demostrado que fuera posible esa reposición selectivas solo de las piezas fisuradas o desprendidas, sin que ello afectara negativamente a la funcionalidad, estanqueidad o estética del conjunto, por lo que la pretensión ha de rechazarse.

CUARTO.- La aplicación del art. 20 LCS .

La aseguradora 'Allianz, S.A.' impugna el pronunciamiento relativo a la imposición del interés de mora previsto en el art. 20 LCS , al considerar que en el en supuesto litigioso concurre causa justificada para no haber procedido a abonar la indemnización o al pago del importe mínimo.

El art. 20 párrafo 3º LCS dispone con carácter general que se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

Mas el mismo precepto introduce una salvedad en el apartado 4º: ' No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.'

Sobre lo que haya de entenderse por 'causa justificada', la STS 641/2015 , de 2 de noviembre (ponente Sr. Arroyo Fiestas), repasa la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

' Diversas sentencias de esta Sala han ido configurando las causas de mora de las aseguradoras: la sentencia de 8 de noviembre de 2004, señala que la Sala tiene declarado que 'carece de justificación la mera oposición al pago ( sentencias de 7 de mayo de 2001 y 25 de abril de 2002 ), así como las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, como negar la existencia del contrato ( sentencia de 3 de noviembre de 2001 )'; sentencia de 10 de diciembre de 2004 dice que 'cuando la mora este fundada «en una causa justificada» como acontece si no están determinadas las causas del siniestro, (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador), si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador, si determinadas las causas del siniestro (por ejemplo, que el incendio ha sido provocado) surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc.' (en el mismo sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2004 ). También la sentencia de 7 de mayo de 2001 afirma que 'tan sólo se evita la sanción si el retraso es por causa justificada o por causa no imputable a la sociedad aseguradora' ( sentencia de esta Sala nº 234 de 2006 de 14 de marzo ) .

Más recientemente ha declarado la Sala:

Según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 ).

STS, Civil Sección 1 del 25 de Enero del 2012, recurso: 455/2008 .

Sobre la incertidumbre también ha declarado la Sala que no la integra la mera discrepancia en las cuantías reclamadas STS 17 de mayo de 2012, rec. 1427/2009 .'

La aplicación de esta doctrina al caso de autos nos lleva a estimar el motivo, puesto que, a priori, la posición y consiguiente responsabilidad del promotor por los daños ocasionados como consecuencia de una excavación, ejecutada en el marco de las obras de construcciones de un inmueble para cuyo desarrollo se ha contratado a terceros, empresas y profesionales, que en principio reúnen la cualificación y requisitos técnicos exigidos, no es una cuestión pacífica, antes al contrario, como se desprende de la jurisprudencia expuesta en el fundamento de derecho segundo, nos hallamos ante una problemática discutida y en la que la decisión última impone una detenida valoración de las circunstancias que, en muchas ocasiones, pasa por un pronunciamiento judicial.

De hecho, la mera condición de promotor no basta para determinar la responsabilidad por daños derivadas de la excavación realizada por los profesionales contratados, o, al menos, puede ser insuficiente si se acredita que no participó en la obra ni hubo relación de dependencia de ninguna clase y que los agentes del proceso constructivo actuaban con autonomía en el ámbito del encargo efectuado.

En suma, la responsabilidad de la promotora codemandada 'Fernández Gondar, C&P, S.L.' -y, por tanto, de la aseguradora recurrente- por el hecho ajeno -daños causados por las obras de excavación en la propiedad colindante- constituía un presupuesto clave sometido a discusión y sobre cuya concurrencia podían existir serias dudas de derecho que, lógicamente, se extendían a la determinación de si los daños estaban o no cubiertos por la póliza, en tanto que la falta de responsabilidad de la promotora hubiera tenido, como corolario, la apreciación de la falta de legitimación pasiva de la aseguradora recurrente.

Había, pues, causa justificada para rechazar la reclamación, lo que impide la aplicación del art. 20 LCS .

Empero, el que no sea aplicable el art. 20 párrafos 3 º y 4º LCS no lleva aparejado que no se devenguen intereses, sino que la indemnización por mora será el interés legal, según prevé el art. 1108 del Código Civil , desde la fecha de primera reclamación extrajudicial formulada respecto de la promotora 'Fernández Gondar C&P, S.L.', de 23 de noviembre de 2007 (folio 172).

QUINTO.- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la demanda, determinan que cada parte deba asumir las costas devengadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Allianz, S.A.', representada por la procuradora Sra. Vidal Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra en fecha 16 de septiembre de 2015 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Belinda , representada por la procuradora Sra. Páramo Fernández, contra las entidades 'Fernández Gondar C&P, S.L.' y 'Allianz, S.A.', representadas por la procuradora Sra. Vidal Rodríguez, debemos condenar y condenamos a las demandadas a abonar a la actora, conjunta y solidariamente entre ambas, la cantidad resultante de disminuir del total reclamado el 20% de la partida 70.1 del resumen de mediciones y presupuesto llevado a cabo por el perito Sr. Germán (folio 127) y que se corresponde con el apartado 6.3 del resumen de valoración de obras de la perito de designación judicial, con el IVA correspondiente. Cantidad que devengará el interés legal desde el 23 de noviembre de 2007 y hasta su completo pago.

Cada parte asumirá las costas devengadas por su intervención en ambas instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.