Sentencia CIVIL Nº 126/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 768/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0090764

Recurso de Apelación 768/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 706/2013

DEMANDANTE/APELANTE:LIDL SUPERMERCADOS, S.A.U.

PROCURADOR:D. GUSTAVO GÓMEZ MOLERO

DEMANDADO/APELADO:EUSTASIO GARCÍA, S.L.

PROCURADOR:Dª MARÍA DEL CARMEN MORENO RAMOS

S E N T E N C I A Nº 126 DE 2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta y uno de marzo dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm.706/2013, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 61 de MADRID, a los que ha correspondido elRollo nº768/2016, en los que aparece como parte apelante,LIDL SUPERMERCADOS S.AU., representada por el procurador DON GUSTAVO GÓMEZ MOLERO, y como apeladaEUSTASIO GARCÍA S.L.representada por la procuradora DOÑA MARÍA DEL CARMEN MORENO RAMOS. Es Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 29 de febrero de los 2016, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gómez Molero, en nombre y representación de LIDL Supermercados S.A.U., absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Eustasio García S.L., con imposición a la demandante del pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, LIDL Supermercados S.A.U., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por 10 días traslado a las demás partes para que presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 25 de enero de 2017, debido a la acumulación de asuntos señalados para deliberación tuvo lugar el día 1 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la complejidad que presenta el asunto litigioso en el que se acumula en un mismo procedimiento la reclamación de rentas incrementadas por aplicación de una cláusula penal correspondientes a 52 locales, que tiene la actora en distintos provincias de España, respecto de los cuales se han seguido distintos procedimientos judiciales por desahucio formulados en diversos Juzgados.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia de Instancia, que se sustituyen por los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil LIDL Supermercados S.A.U. (en adelante LIDL) se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 61 de Madrid, nº 83/2016, de 29 de febrero, que desestima la demanda formulada, absolviendo a la demandada de sus pretensiones.

Muestra la mercantil apelante su disconformidad con la sentencia de instancia, en primer lugar, alega la existencia de un error en la valoración de la prueba y la indebida aplicación de la excepción de cosa juzgada en favor de la demandada, en virtud de la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Supremo , en relación al local sito en San Pedro del Pinatar, opone la existencia de 25 contratos individuales, que enumera a continuación, que están firmados en relación a un solo punto de venta, a los que no sería aplicable esta sentencia, además de señalar que no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre la pretensión de desahucio de finca rústica o urbana dada en arrendamiento, por impago de renta o de alquiler, o por expiración legal o contractual del plazo, seguidamente hace alusión a la sentencia de la Audiencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 16ª, de fecha 4 de mayo de 2009 , que declaraba los contratos suscritos entre las partes sujetos a la LAU. En segundo lugar, opone la existencia de un error en la valoración de la prueba y de la indebida aplicación del derecho respecto de los locales restantes, enumera a continuación los locales que han obtenido una sentencia de desahucio favorable a sus pretensiones, así como las sentencias desfavorables dictadas, y explica las razones en las que sustenta la estimación de la demanda formulada.

En consecuencia, solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda interpuesta y la condena de la demandada al pago de la suma reclamada.

Con carácter previo al estudio de los distintos motivos alegados por la mercantil apelante debe puntualizarse que en la presente litis se está ejercitando de reclamación de rentas debidas, más una penalización del 50% de aquellas rentas, durante el período que ha transcurrido desde que la demandada debió abandonar los distintos locales/puntos de venta arrendados por expiración del plazo pactado o resolución del contrato de arrendamiento, habiendo permanecido en ellos, pese a la notificación de la voluntad de la arrendadora de no prorrogar el plazo inicialmente pactado, esta situación afectó a un total de 52 locales o puntos de venta, que se enumeran en el cuadro que se contiene en las páginas 11 a 15 de la demanda, dando lugar a múltiples procedimientos judiciales, en la presente litis se produce la acumulación en el presente procedimiento ordinario de 52 acciones de reclamación , cuya pretensión es la siguiente: 1) la declaración de haber lugar al incremento de la renta en virtud del pacto contractual referido al incumplimiento la contraria y su permanencia en el local una vez expirado el contrato, en relación a los 52 locales. 2) la condena de Eustaquio García S.L. al abono de la deuda en concepto de renta debida hasta el mes de noviembre de 2011, que asciende la suma de 1.506.688,17 €. Y la condena al devengo mensual del 50% de la renta señalada para el año 2011 para cada uno de los locales en los que no se haya producido la puesta en posesión a la actora, enumerados en continuación de los locales a los que se refiere esta segunda pretensión.

La demanda se interpone el 29 de mayo de 2013, en cumplimiento del requerimiento efectuado a la parte actora en la Audiencia Previa fijó la cantidad adeudada a 30 junio 2014 en la suma de 1.850.172,6 €. Suma que en su escrito de fecha 24 de noviembre reduce la reclamación a la suma de 1.744.703,88 €, de acuerdo con lo que en él aparece consignado, tras desistir de la reclamación de las rentas y penalización respecto de algunos de los locales. Suma que se mantiene en el recurso de apelación formulado.

Por escrito de fecha 23 de noviembre de 2015, desistió de la reclamaciones correspondientes a los locales de Liria, Barcelona calle Cartagena y 13 días de Requena, quedando la suma reclama en 1.744.703,72 €.

Finalmente, debe indicarse que por la mercantil Eutasio García S.L. no se contestó la demanda.

Cláusula contractual cuya aplicación pretende la actora

En la presente litis se reclama la aplicación de la cláusula 16ª de los distintos contratos suscritos entre las partes litigantes, incorporados a los autos, que bajo la dominación de RESOLUCIÓN DEL CONTRATOS, establece:

'4.- Consecuencias de la resolución: Expirado el plazo de duración del presente contrato sin prórroga o tácita reconducción, o resuelto el contrato por cualquiera de las partes, la subarrendataria deberá desalojar el punto de venta (...) dentro de los 30 días siguientes a dicha expiración o comunicación de resolución.

Si la subarrendataria no diera cumplimiento a lo dispuesto en el párrafo anterior, y si perjuicio de las acciones pertinentes para su lanzamiento, deberá, mientras continúen ocupando indebidamente el punto de venta, seguir pagando la renta y cantidades asimiladas a ella, más una penalización igual al 50% de la renta mensual vigente cada mes o fracción de permaneciese (...)'.

La sentencia de instancia desestima la demanda al estimar la existencia de cosa juzgada producida por la STS de fecha 26 de noviembre de 2014 (respecto al local de San Pedro de Pinatar) que estima produce un efecto positivo vinculante de cosa juzgada en lo relativo a las siguientes afirmaciones: Las partes celebraron el 28 de abril de 1999, en un solo documento privado, un contrato de subarriendo del local de negocio, cuyo objeto fueron una serie de locales o puntos de venta (pluralidad de objetos) por un precio unitario. El 30 de junio de 2003 se modificó dicho contrato con lo relativo a añadir y dar de baja algún punto de venta y modificar la renta unitaria, previendo expresamente que la renta resultante se entenderá siempre como una unidad, sin poder en ningún caso fraccionarse o desglosarse como corresponde a la naturaleza del contrato, que se entiende único e indivisible, de lo que concluye que no existen, por lo expuesto, contratos independientes de alquiler, con una renta individualizada cada uno de ellos, y contraviniendo el claro tenor literal del contrato descrito, la parte actora fue desahuciando individualmente a la demandada de cada uno de los puntos de venta en concreto, ya que considera que la demanda partía de la existencia de 52 contratos de alquiler independientes, lo que no fue pactado por las partes.

SEGUNDO.- CONCEPTO DE COSA JUZGADA. LA COSA JUZGADA EN EL JUICIO VERBAL POR DEDESAHUCIO ( ARTÍCULO 447.2 de LA LEC ).

La primera cuestión que debe examinarse es si la expresada sentencia del Tribunal Supremo ocasiona un efecto positivo de cosa juzgada en la presente litis, tal y como entiende la sentencia apelada.

El Tribunal Supremo tiene declarado que la cosa juzgada material consiste en la inatacabilidad del fallo del juicio antecedente dentro del posteriormente promovido, y se funda en haber quedado satisfecha en aquél la misma pretensión que se propone en el siguiente ( STS 5 de junio de 1987 ), ya que lo contrario significaría, con total desconocimiento de los principios derivados de la seguridad jurídica, conceder la posibilidad de replantear indefinidamente una cuestión ante los Tribunales de Justicia, y al no afectar exclusivamente a intereses privados, debe ser apreciada de oficio ( SSTS 10 de noviembre de 1978 ó 2 de junio de 1994 ), distinguiéndose dos tipos de funciones:

a) Una función negativa, expresión del tradicional principio del 'non bis in ídem', que impediría la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, y que significa que en el caso de que se iniciase, en el segundo proceso no podrá dictarse sentencia sobre el fondo, así la STS 13 de marzo de 1996 .

b) Una función positiva, que a diferencia de la anterior, no requiere que entre ambos procesos exista la identidad prevista en el art. 1.252 del Código Civil , sino tan sólo que el objeto sea conexo, parcialmente idéntico o prejudicial, y no excluye una sentencia sobre el fondo, sino que, como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de febrero de 1990 se impone al Juez posterior la obligación de aceptar la del anterior, 'en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejercitada'.

La STS de 11 de octubre de 2013 declara: 'conviene señalar que esta Sala, entre otras, Sentencia de 28 de septiembre de 2012 (núm. 545/2012 ) tiene declarado que 'junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes'. Del mismo modo, 'el hecho de que los objetos de los procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender el segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción a todo lo restante que constituye la litis'. Por tanto, la jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquélla contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS 18 de marzo de 1987 , 27 de mayo de 2003 , 7 de marzo de 2007 , y 25 de mayo de 2005 )'.

Con más detalle, procede recordar que el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ) impone como derivado, el término de cosa juzgada sustentado, amén de la igualdad de sujetos, objeto y causa, por lo alegado, discutido y resuelto, sin que pueda soportarse una renovación continua del proceso, produciéndose un efecto preclusivo que se da, cuando el proceso terminado haya sido jurídicamente susceptible de un agotamiento Jurídico del caso, y no existiendo cuando el proceso posterior contempla el anterior sin vulneración del principio 'non bis in ídem'. Surge entonces la cosa juzgada formal, que priva a las partes ( STS de 10 de febrero de 2003 ) de impugnar las Resoluciones dictadas en los procesos en los que intervinieron.

Habrá de concluirse conforme a igual doctrina Jurisprudencial ( STS 25 de mayo de 1995 , 30 de junio de 1996 , 24 de julio de 2000 , 15 de noviembre de 2001 y 10 de junio y 13 de diciembre de 2002 ) que la cosa juzgada en el aspecto de la identidad de causa de pedir, tiene los siguientes postulados básicos: a) la intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal: b) la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado; c) la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción; d) no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se ha querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero; e) la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada, impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, y f) el juicio sobre la concurrencia de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en su Exposición de Motivos IX anuncia ya la cosa juzgada como instituto esencialmente procesal, lo que se materializa en el artículo 222 en relación con el 408 apartados 1 y 2, siendo de estimar en proceso de objeto idéntico, vinculando al tribunal de un proceso posterior cuando éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto'.

Por otra parte, la STS de fecha 30 de diciembre de 2010 declara: '(...) Bajo la regulación de la LEC 1881, se encuentran ejemplos en la jurisprudencia en los que se rechaza, por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior; siempre que los nuevos hechos o fundamentos se aleguen en sustento de una misma acción ( SSTS de 6 de mayo de 2008, RC núm. 594/2001 , 29 de septiembre de 2010, RC núm. 594/2006 ).

La identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi (causa de pedir), es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC núm. 5781/2000 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ). Así, no se ha apreciado la cosa juzgada, aun tratándose de los mismos hechos, cuando se ejercitan acciones con presupuestos y consecuencias jurídicas distintas (...)Por el contrario, sí se apreció la cosa juzgada en la STS 30 de julio de 1996, RC núm. 3523/1992 , en la que se contemplaba un supuesto en el que se alegaban vicios o defectos de construcción existentes cuando se entabló el primer juicio, que eran conocidos de la actora, partiendo de la sustancial identidad entre las acciones de indemnización por defectos de la construcción ejercitadas en ambos procesos, en la STS de 28 de febrero de 1991 , respecto a cuestiones complementarias o implícitas en el objeto principal de controversia, basadas en hechos accesorios que no pueden ser alegados en otro proceso posterior para obtener una consecuencia jurídica que ya ha sido decidida, en la STS de 10 de junio de 2002, RC núm. 3887 / 1996 que examinó un caso en el que se daba coincidencia entre lo pedido -daños y perjuicios- y la causa de pedir -la explotación del nombre comercial y del negocio hotelero- de ambos procesos, causados, en el primero de ellos, desde la interposición de la primera demanda hasta la sentencia, y en el segundo con posterioridad a dicha sentencia, pero sin ningún hecho jurídicamente relevante que integrara una nueva causa de pedir que justificara la nueva reclamación.

En la esencia de la inmutabilidad de la cosa juzgada está el principio de seguridad jurídica pues la vida jurídica no puede soportar una renovación continua del proceso. El ordenamiento jurídico prefiere el efecto preclusivo de la cosa juzgada como mal menor ante el principio de seguridad jurídica y este efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso ( STS de 24 de septiembre de 2003, RC núm. 4046/1997 ), por lo que esta Sala ha declarado que para determinar la existencia de la identidad objetiva entre los procesos ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él ( SSTS de 26 de junio de 2006 , 28 de febrero de 2007 , 6 de mayo de 2008 y 17 de junio de 2009, RC núm. 2225/2004 ). La cosa juzgada imposibilita replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia ( STS de 20 de abril de 2010, RC núm. 1896/2007 ), la cuestión que ya ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella'.

Sentencia por la que la juzgadora de instancia considera que concurre la excepción de cosa juzgada.

Se trata de la STS de 26 de noviembre de 2014 (ponente Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz) que desestima el recurso de Casación formulado contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, de fecha 25 de septiembre de 2012 , como consecuencia de autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Javier, declara:

'Se insiste en la posibilidad de documentar en un solo texto varios contratos y así lo dicen numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, aunque no cita ninguna del Tribunal Supremo. Lo cual es perfectamente válido y no cabe discusión sobre ello. No es, pues, motivo de casación, ya que la sentencia recurrida no ha negado esta posibilidad; lo que sí ha negado es que existan tales contratos en un solo documento. Es decir y ésta es la esencia de la litis: en un solo documento, de 28 abril de 1999, modificado objetivamente por el de 30 junio 2003, se perfecciona un solo contrato de arrendamiento urbano, uno solo, con diversidad de objetos; pudiera haberse redactado en el documento único, una pluralidad de contratos de arrendamiento, cada uno con un objeto (o con varios), pero no se hizo así. Se hizo un solo contrato y se puede resolver, si procede, el contrato pero no una parte del mismo y esto es lo que ha mantenido la sentencia de la Audiencia Provincial.

2.- Por lo cual no procede dar lugar al recurso de casación y debe ser confirmada la sentencia recurrida, que desestima la demanda.

Y deben ser destacados dos principios, que son básicos para este caso y para tantos otros como se han presentado por la misma parte demandante en Juzgados y Audiencias Provinciales. Son estos:

Se reconoce la posibilidad de que en un solo documento se perfeccionen varios contratos iguales o distintos. En el caso (como el presente) que en un documento aparezcan dos partes que contratan por un mismo precio o renta una pluralidad de cosas, su naturaleza es de un solo contrato con los mismos sujetos, objeto (cosa múltiple) y causa, que no puede resolverse, sino como un todo.

Ante esta Sala no se ha planteado este tema que tantas sentencias se citan en el recurso, todas de Audiencias Provinciales y una sola consta que llegó a esta Sala, cuyo recurso fue inadmitido, sin entrar en el fondo de la cuestión jurídica, por auto de 8 junio 2010, en el recurso número 976/2009 contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza de 25 marzo 2009 . Además de ello, dos sentencias de esta Sala se refieren a la sociedad demandante. La de 1 de febrero de 2011 sobre responsabilidad extracontractual, que fue parte una sociedad aseguradora, pero no aquella sociedad que no se personó en el recurso de casación. Y la de 15 noviembre 2012 que tuvo por objeto la resolución de un contrato y que esta Sala, casando la sentencia de instancia de la Audiencia Provincial, declaró la resolución del contrato, contrato único, como había demandado dicha sociedad LIDL SUPERMERCADOS, S.A.U.'.

Sentencia posterior del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016

Debe añadirse que en el mismo sentido que se ha dictado por el Alto Tribunal Sentencia de fecha 28 de enero de 2016 (Ponente Excmo. Sr don Eduardo Baena Ruiz), que desestima el recurso de casación interpuesto contra dictada por Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimotercera, de fecha 20 de junio de 2013, rollo 486/2012 , dimanante del juicio verbal de desahucio tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Rubí, que declara:

'La interpretación que hace la sentencia recurrida no se considera, en principio, ni ilógica ni irrazonable.

Afirma que el objeto del contrato fue todos los locales en su conjunto y no individualizadamente, y si se atiende a la estipulación primera, que hace mención al objeto del contrato, se constata que así es, pues considera como tal, en plural, 'puntos de venta'.

Añade que en la estipulación quinta, relativa a la renta, se pactó una renta única de 5802 € por todos los locales, sin individualización entre ellos, lo que venía a confirmar el párrafo cuarto de la estipulación al incluir que 'en cualquier caso la renta resultante se entenderá siempre como una unidad sin poder en ningún caso fraccionarse o desglosarse'.

Basta con su lectura para apreciar que así es.

Es cierto que en el párrafo tercero de esta estipulación quinta se prevé la ampliación del contrato a otros nuevos locales con el incremento de la renta correspondiente, pero también lo es, como sostiene el Tribunal de apelación, que no contempla la reducción del objeto del contrato por la voluntad de una sola de las partes, inferencia esta interpretativa lógica y razonable.

5. A ello puede añadirse que la fianza (estipulación octava) también es única y no individualizada por local, y la misma conclusión, en términos de globalidad, puede deducirse de las obligaciones y derechos que prevé la estipulación decimoquinta relativa a obras en el local comercial y traslado del punto de venta, sobre todo atendiendo al párrafo tercero.

6. Es cierto que una lectura conjunta de la estipulación decimosexta induce a pensar en supuestos en que la resolución del contrato contemplaría un solo punto de venta y no todos ellos, y precisamente se compadecería tal conclusión con el contenido de la estipulación vigesimoprimera sobre jurisdicción competente en la que tanto incide la parte recurrente como de gran relevancia.

Ahora bien, cuando la resolución del contrato sea por el transcurso del plazo de duración pactado, el párrafo primero de la cláusula decimosexta la contempla en singular, y ese supuesto es el que aquí se enjuicia; por lo que la interpretación que hace la sentencia recurrida se considera correcta y en sintonía con la sentencia que más tarde dictó esta Sala el 26 de noviembre de 2014, Rc. 3086/2012 , a la que hace referencia la parte recurrida, y que por su fecha es evidente que no pudo citar el Tribunal de apelación ni la recurrente de este recurso'.

Efectos de cosa juzgada en relación con las sentencias dictadas en los supuestos previstos en el artículo 447.2 de la LEC .

La STS de fecha 18 de junio de 2007 , aborda el problema de la apreciación de la cosa juzgada en relación al artículo 447.2 de la LEC , y aunque se trata de un juicio posesorio, su doctrina resulta perfectamente aplicable al supuesto aquí enjuiciado, por estar dicho procedimiento incluido en el tenor del citado precepto procesal, dicha sentencia declara:

'Ciertamente, aun cuando se afirma con carácter general que en materia de interdictos las Sentencias pronunciadas no producen excepción de cosa juzgada material ( Sentencias de 22 de mayo de 2003 y 6 de abril de 2001 ), como ahora recoge expresamente el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 respecto de las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, no puede desconocerse la doctrina jurisprudencial que ha venido matizando la eficacia de las sentencias dictadas en los procedimientos sumarios respecto de otros procesos ulteriores seguidos entre las mismas partes, y ello en el bien entendido de que no siempre cabe apreciar entre el procedimiento interdictal en cuestión y el posterior declarativo las identidades a que se refiere el artículo 1252 del Código Civil , que aquí se denuncia infringido. En consonancia con lo expuesto, señalaba la Sentencia de 26 de mayo de 2004 que la 'cosa juzgada constituye un estatuto de naturaleza esencialmente procesal, dirigida a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos', añadiendo más adelante que 'para observar la concurrencia de las identidades es necesario un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, requiriéndose una semejanza real que produzca contradicción evidente y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1982 )'.

La SAP de Zaragoza Sección 5ª de fecha 27 de diciembre de 2016 (ponente Antonio Luis Pastor Oliver) declara:

'En efecto, el desahucio por expiración del término, al igual que el relativo a la falta de pago de la renta, aunque la LEC (447-2) dice que no producen dicho efecto, sin embargo, tal afirmación ha sido matizado por la jurisprudencia. Como recoge la SAP Las Palmas, secc. 5ª, 89/14, 5-3, citando al Tribunal Supremo , la carencia de cosa juzgada ha de matizarse. 'no puede volver a discutirse en un posterior juicio aquello que fue objeto de alegación y prueba en el anterior juicio de desahucio... De modo que... sí produce efecto de cosa juzgada en el posterior juicio ordinario respecto de aquellas pretensiones de reclamación... coincidentes a los articulados en este juicio ordinario y que en aquel juicio de desahucio ya fueron rechazadas.'

La S.T.S. 28-10-2005 expresa que:'El efecto positivo de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior la cuestión o tema litigioso de manera distinta o contraria a como fue resuelto en pleito contradictorio precedente, y aunque en los juicios de desahucio , dada su naturaleza sumaria, no se genera el efecto de cosa juzgada (como dice ahora el art. 447.2 LEC ), cuando la cuestión litigiosa actual viene a coincidir con la que ya fue objeto de discusión entre las mismas partes, y la decisión adquirió firmeza, se ha de tener en cuenta la decisión '.

Añade: 'la sentencia recaída en el juicio especial sumario de desahucio «produce cosa juzgada en relación a lo que es propiamente su objeto, respecto de lo cual no cabe un posterior juicio plenario».'

Sigue: 'recaída resolución en el proceso sumario, podrán plantearse en el ordinario las demás, porque el desahucio o la resolución del contrato ha de limitarse al examen del título arrendaticio o de la razón jurídica que justifique la ocupación, y en ese punto concreto sí que la sentencia recaída en el primer proceso (sumario) produce los efectos de cosa juzgada ... y es que --concluía-- la esencia del proceso sumario no es la carencia absoluta de efectos de la cosa juzgada , sino que no produce la totalidad de los efectos materiales de la misma y lo en él resuelto puede producir efectos prejudiciales en otro proceso..)'

Por fin: 'se encuentran protegidas por la cosa juzgada tanto las cuestiones expresamente resueltas en la sentencia del primer proceso (sumario) como aquellas otras que no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas por hallarse comprendidas en el «thema decidendi».'

En este sentido, SS.T.S. 26-2-1990, 20-9-1996,27-11-1992'.

SAP de Madrid Sección 11ª de fecha 2 de noviembre de 2016 , declara:

En términos semejantes se ha pronunciado la Sección 11ª de esta misma Audiencia Provincial en la más reciente sentencia de 19 de febrero de 2016 (Recurso 353/2015), en la que remitiéndose entre otras a la sentencia de Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 27/11/2013 declaraba que: '(...) Sólo existe un juicio de desahucio, establecido en la LEC, en los arts. 437 y siguientes , aunque con relevantes modificaciones, siendo sus características (en casos, como el presente, en que se acumula la reclamación de rentas impagadas):

a) Se trata de un sumario, con conocimiento limitado, pues sólo se permite al demandado alegar y probar el hecho del pago o la concurrencia de las circunstancias precisas para la procedencia de la enervación ( art. 444.1), aunque -a diferencia del art. 1579.2 LEC/1881

- no se limitan los medios de prueba utilizables. Consecuentemente se excluyen las cuestiones que afecten a la propiedad, a la nulidad del título y, en general, las cuestiones 'complejas' derivadas, no de las alegaciones del demandado, sino del contenido del contrato ( STC 136/96 ; SSTS 12.3.85 , 27.11.92 , 14.12.92 , 10.5.93 , 16.6.94 ).

b) Como tal sumario carece de fuerza de cosa juzgada (art. 447.2). Ahora bien, si ciertamente permite un plenario posterior, en éste no puede pretenderse una mera reproducción o renovación del desahucio (entre otras STS 7.11.80 ) y conviene en este punto recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 19.12.61 , 5.6.87 , 28.2.91 ) que atribuye al desahucio, sumario, al menos 'en parte' excepción de cosa juzgada: habrá determinados aspectos del primer proceso que proyecten su eficacia sobre el segundo, máxime cuando no existe limitación de prueba, sólo de hechos (motivos de oposición). Se reserva solo aquellas cuestiones 'complejas' que requieran una previa declaración de derechos'.

Decisión de la Sala:Partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente expresada acerca de la cosa juzgada, entendemos que en el supuesto que aquí nos ocupa no cabe la apreciación de la excepción de cosa juzgada a la reclamación efectuada con base en las Sentencias del TS de fechas 26 de noviembre de 2014 y 28 de enero de 2016 , procediendo realizar las siguientes consideraciones:

(i) Las sentencias del Tribunal Supremo anteriormente mencionadas afectan a los 'puntos de venta' (locales) de San Pedro del Pinatar y Rubí, y desestiman el recurso de Casación formulado contra las sentencias de las correspondientes Audiencia Provinciales dictadas en un procedimiento verbal de desahucio por falta de pago y expiración del plazo convenido, respectivamente, tienen un efecto positivo de cosa juzgada respecto ya no sólo de los locales o puntos de venta a los que se refería el enjuiciamiento concreto del caso, sino también respecto de supuesto idénticos que no tengan sentencia firme de desahucio o falta de pago o por expiración del plazo del arrendamiento, sirviendo como doctrina interpretativa de los contratoscon pluralidad de objetos, que son los enjuiciados en la sentencias del Tribunal Supremo referidas, y en que en un solo contrato se incluían varios locales.

(ii) En el presente caso concurren una serie de circunstancias que estimamos impiden la apreciación de cosa juzgada. Así, la actora pretende en su demanda la aplicación de la cláusula penal contenida en la estipulación 16ª de los contratos y que ha sido transcrita con anterioridad en el fundamento de derecho primero de esta resolución, en todos aquellos supuestos en los que habiéndose resuelto el contrato no han devuelto la posesión del local a la actora, pese a ser requeridos para su abandono o tras haberse declarado la resolución contractual.

Esta reclamación, tras multiples peripecias procesales se tramitó por el procedimiento de juicio ordinario, en el que finalmente la demandada fue emplazada para contestar la demanda en fecha 27 de mayo de 2014, lo que finalmente no hizo, por lo que mediante Diligencia de Ordenación de fecha 27 de mayo de 2014 se tuvo por prelucido el trámite de contestación, perdiendo con ello la oportunidad de haber solicitado por vía de reconvención la nulidad de la expresada cláusula o de los contratos de arrendamiento suscritos, máxime cuando en aquella fecha se había ya dictado por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012 , que dio lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2014 , así como la sentencia de la Sección 13ª de Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 20 de junio de 2013 , que dio lugar a la STS de 28 de enero de 2016 , en las que el Alto Tribunal interpreta los arrendamientos con pluralidad de objetos (puntos de venta).

Las consecuencias que se derivaron de dicha falta de contestación a la demanda son la imposibilidad de suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere, y que también afecta al ámbito de impugnación en la segunda instancia pues no puede a través de medios indirectos, como pudiera ser la prueba practicada, introducir en el debate hechos novedosos, ni cuestiones distintas a las que se introdujeron en la demanda.

Ello implica que la excepción de cosa juzgada opuesta no pueda afectar a las reclamaciones formuladas en la demanda interpuesta cuyos locales/puntos de venta, que gozan de sentencia firme de desahucio, pero además el devengo de la renta y la penalización no requeriría para su reconocimiento la existencia de una sentencia firme en juicio de desahucio, sino que se produce automáticamente cuando tiene lugar la expiración del plazo pactado y la demandada ha sido requerido para su abandono, en cualquier caso, como ya se ha dicho no ha sido dicha cláusula no fue impugnada en el momento procesal oportuno.

En consecuencia, se acoge el motivo opuesto.

TERCERO.- APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA 16ª.4 A LOS CONTRATOS. CARGA DE LA PRUEBA.

Una vez desestimada la existencia de cosa juzgada respecto a las reclamaciones acumuladas en los presentes autos, para ello debe tenerse presente que la regla general acerca de la carga de prueba se halla contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que a los efectos que aquí interesan determina:

'1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

Para la interpretación de esta norma la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo de 2016 declara:

'Con carácter general, las normas que disciplinan la carga de la prueba se consideran infringidas cuando un determinado hecho relevante para la decisión del pleito no ha quedado probado y la sentencia impone las consecuencias de su falta de acreditación a la parte a la que no correspondía su prueba. De esta forma, es necesario, como presupuesto previo, que un hecho determinante para la resolución de la litis haya quedado huérfano de prueba y que la sentencia, a la hora de determinar la imputación por este vacío probatorio, infrinja las normas legales sobre su carga, artículo 217 LEC . Por esta razón, cómo haya quedado probado un determinado hecho y quién haya aportado tal medio probatorio son extremos cuya denuncia no puede integrar esta concreta infracción, pues la norma sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar, cómo deben probarse ciertos hechos o con qué rigor deben valorarse las pruebas para entender suficientemente acreditados los hechos que constituían su objeto, sobre los que no hubiera conformidad entre las partes o no alcanzaran la categoría de hecho notorio. La función de la carga de la prueba en el proceso civil se limita a determinar las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que hayan resultado controvertidos.

En este contexto, esta Sala, en su sentencia de 9 mayo de 2013 (núm. 241/2013 ), tiene declarado:

« [...] 101. La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC - STS 263/2012, de 25 de abril (RC 984/2009 ) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010 ), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010 )».

En un examen de la prueba practicada en los autos, en concreto de la prueba documental aportada por la mercantil demandante, se aprecia que todos los locales/puntos de venta a los que se refiere en su recurso de apelación teniendo en cuenta el desistimiento realizado, gozan de requerimiento de requerimiento por la demandada antes de la expiración del plazo contractual pactado para su abandono, o cuentan con sentencia firme de resolución contractual por expiración del plazo pactado o por desahucio por falta de pago, además se ha aportado en hojas de Excel cálculo a la renta devengadas, incluida la penalización del 50% hasta su abandono, a estos efectos nos remitimos a la totalidad de la prueba documental aportada en autos, cálculo que no ha sido cuestionado por la demandada al no contestar la demanda, pero tampoco en la Audiencia Previa en la que podía haber hecho las precisiones oportunas concretas, sobre la existencia de error en los cálculos realizados por la demandante, o sobre otros extremos relacionados con la prueba documental presentada y que servía de base para la reclamación económica efectuada, como tampoco en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, sin que tampoco pueda ser aceptable una mera impugnación genérica sin más precisiones como se realizó en la Audiencia Previa.

Por consiguiente, debe recaer sobra la demandada las consecuencias del vacío probatorio en relación los hechos facticos extintivos de la reclamación efectuada, cuya carga de la prueba le correspondía acreditar.

No habiéndose combatido la cláusula penal que establecía el incremento de renta del 50% desde que debieron ser entregados los diversos locales a la actora, como ya se ha dicho, procede su aplicación al no estimarse la existencia de causa alguna que la excluya.

En consecuencia, procede la estimación del motivo y la condena de la demandada, declarando haber lugar al incremento de la renta por aplicación de la cláusula penal establecido en la cláusula 16.4 de los contratos suscritos, respecto de los locales señalados en la demanda, así como a la condena del pago de dicha suma correspondientes a los locales/puntos de venta litigiosos, respecto de los cuales, existiendo un procedimiento de desahucio al momento de la celebración del juicio de instancia contaran con sentencia firme de desahucio, lo que asciende a la suma de 1.7333.329,95 €, una vez descontado el importe correspondiente al local de Vara de Cuart el que no consta la concurrencia de la circunstancia mencionada anteriormente. Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocándose en parte la sentencia, y con estimación sustancial de la demanda interpuesta, declaramos haber lugar al incremento de renta por la aplicación de la cláusula penal pactada, por permanecer en los locales/puntos de venta a los que se refiere la demanda una vez expirado el contrato.

CUARTO.- SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA POSIBLE INCONGRUENCIA EN LA SENTENCIA EN CASO DE CONDENA AL PAGO DE IINDEMNIZACIÓN POR APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL PREVISTA EN EL CONTRATO, OPUESTA POR LA MERCANTIL EUSTASIO GARCÍA S.L.

Alega la demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación la imposibilidad de existencia de una inadecuación de procedimiento, ya que lo reclamado en el suplico de la demanda son rentas y no penalizaciones, lo que conlleva a que no sea posible que se dicte una sentencia que le condene a pagar indemnizaciones, porque lo reclamado son 'rentas debidas', por lo que le procedimiento adecuado para la resolución de la litis era el juicio verbal.

La STS de 10 de octubre de 2011 declara:

'Según constante jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 23 de marzo de 2011 , RCIP núm. 2311/2006 ; 1 de octubre de 2010 , RC núm. 1315/2005 ; 29 de septiembre de 2010 , RC núm. 594/2006 ; 2 de diciembre de 2009 , RC 407/2006 ; 2 de noviembre de 2009 , RC núm. 1677/2005 ; y 22 de enero de 2007 , RC núm. 2714/1999 ; el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 C) exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente'.

La STS de fecha 18 de marzo de 2016 , declara

'1.- La congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la sentencia no puede otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia, por tanto, consiste en la adecuación del fallo de la sentencia con el petitum o petición de la demanda en relación con la causa petendi o causa de pedir de la misma.

2.- La congruencia extra petita [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y altera con ello la causa petendi , entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión.

En un examen de los autos se aprecia que la demanda formulada por LIDL en cuanto al procedimiento se refiere al juicio verbal previsto en el artículo 250.1 de la LEC , y en su fundamento de derecho primero indica textualmente: 'el presente juicio es verbal por razón de la materia, haciendo referencia al apartado 1º que determina que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía:'las que versen sobre reclamaciones de cantidad por impago de rentas y cantidades debidas'.

Como ya se ha dicho con anterioridad la tramitación de la demanda se siguió por el trámite de procedimiento de juicio ordinario.

Decisión de La Sala:No estimamos que la estimación de la demanda y la condena de la mercantil Eustasio García al pago de una indemnización por aplicación de la cláusula penal contenida en la estipulación 16ª.4 de los contratos pueda incurrir en un vicio de incongruencia, por cuanto, en el suplico de la demanda en el que se solicita respecto a los diversos locales:'haber lugar al incremento de la renta en virtud del pacto contractual referido al incumplimiento de la contraria y su permanencia en el local una vez expirado el contrato'y 'el devengo mensual del 50% de la renta señalada para el año 2011 para cada uno de los locales, en los que no se haya producido la puesta en posesión (...)', y en una lectura integradora de la demanda se aprecia con claridad que se peticiona un incremento del 50% de la renta por la indebida posesión de los diversos locales, que denomina'renta penalizada', por aplicación de la cláusula penal contenida en la estipulación 16ª de los contratos suscritos, también utiliza la expresión'incremento de la renta como cláusula penal', lo que evidencia el carácter punitivo del incremento del 50% reclamado, en cualquier caso, debe considerarse intranscendente la cuestión de que el procedimiento seguido fuera el ordinario en vez el verbal, que es el que la parte demandada considera adecuado, toda vez que es sumamente dudoso que no pudiera realizarse la reclamación de la penalización de la renta en el ámbito del juicio verbal, pero, estimando la juzgadora de instancia que el juicio el procedimiento adecuado era el ordinario dicha decisión no puede tener las consecuencias que pretende la parte demandada, pues evidentemente la elección del procedimiento que debe seguirse teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda es de orden público procesal correspondiendo al Juzgado de oficio elegir el procedimiento adecuado legalmente, sin que pueda verse vinculado por lo solicitado en la demanda, en todo caso acerca de la de inadecuación del procedimiento seguido para ventilar en litigio planteado la STS de 27 febrero 2015 ,declara, en relación con la objeción ahora realizada lo siguiente:

'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que arranca de cuando estaba vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (entre otras, Sentencias 25 de noviembre de 1992 , de 27 mayo de 1995 , 1004/2000, de 8 noviembre , y 314/2008 , de 9 mayo), y se ha reiterado bajo la actual Ley procesal de 2000 ( Sentencia 171/2012, de 20 de marzo ),«el mantenimiento del juicio elegido no invalida la conducción procesal de la pretensión deducida por la actora, en base, entre otros, a los siguientes factores:a) la relativización creciente que se observa en las directrices jurisprudenciales en torno al valor de esta excepción, si el procedimiento elegido, aunque no sea exactamente el adecuado cumple su finalidad en relación con la cuestión debatida; b) la flexibilidad de criterio que ha de utilizarse en esta materia, y, que, por ello, debe favorecer interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las inevitables dudas que muchas veces suscita entre los profesionales la elección de un determinado procedimiento a causa de las superposiciones históricas que ofrece nuestra legislación procesal; y c) la consideración formal de que el procedimiento cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión

Con carácter general, cuando se ha seguido el juicio ordinario, en vez de un juicio verbal, como es el de desahucio, en cuanto que está dotado de mayores garantías de defensa, es difícil que pueda apreciarse indefensión por esta inadecuación de procedimiento; mientras que en sentido contrario, si el juicio seguido es el verbal y el que procedía era el ordinario, podría llegar a apreciarse una merma efectiva de medios de defensa. Pero esta aproximación general no exime a quien invoca este vicio y pretende la nulidad de lo actuado, el deber de acreditar en qué medida, en su caso, la inadecuación de procedimiento le ha provocado indefensión. Esto es, tiene que poner de manifiesto de qué concreta facultad de defensa se ha privado con la inadecuación de procedimiento, y mostrar por qué esta privación le ha generado indefensión.

En nuestro caso, no se ha manifestado qué excepción se hubiera querido oponer a la pretensión del demandante y no pudo oponerse, como consecuencia del procedimiento seguido; ni qué medio de defensa hubiera querido emplear y no pudo, por las mismas razones. No basta pues la mera denuncia de la inadecuación del procedimiento, máxime cuando se hizo valer una vez concluida la primera instancia, sino que es preciso acreditar la indefensión para que esta infracción procesal pueda justificar la nulidad del procedimiento con ocasión del presente recurso extraordinario por infracción procesal'.

En definitiva, con carácter general, cuando se ha seguido el juicio ordinario, en vez de un juicio verbal, en cuanto que está dotado de mayores garantías de defensa, es difícil que pueda apreciarse indefensión por esta inadecuación de procedimiento; mientras que en sentido contrario, si el juicio seguido es el verbal y el que procedía era el ordinario, podría llegar a apreciarse una merma efectiva de medios de defensa. Pero esta aproximación general no exime a quien invoca este vicio tiene el deber de acreditar en qué medida, en su caso, la inadecuación de procedimiento le ha provocado indefensión.

Y en el supuesto de autos en modo alguno se puede incurrir en la sentencia dictada en esta alzada en vicio de incongruencia, pues, como se desprende de todo lo dicho anteriormente no se modifica la causa petendi de la demanda.

Decae el motivo opuesto.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocándose en parte la sentencia, y con estimación sustancial de la demanda interpuesta, declaramos haber lugar al incremento de renta por la aplicación de la cláusula penal pactada, por permanecer en los locales/puntos de venta a los que se refiere la demanda una vez expirado el contrato. Asimismo, condenamos a la mercantil Eustasio García S.L. a que abone a la actora la suma 1.733.329,95 €, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda a los locales/punto de encuentro correspondiente a las cantidades ya devengadas, y respecto a las que se devenguen con posterioridad desde la fecha de su vengo.

A esta resolución es aplicable el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en la instancia debido a las muy serias dudas de derecho que plantea la aplicación de cosa juzgada a la presente litis en relación con las sentencias del TS de fechas 26 de noviembre de 2014 y 28 de enero de 2016 .

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil LIDL Supermercados S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 61 de Madrid, nº 83/2016, de 29 de febrero, y en consecuencia,REVOCAMOSla expresada resolución, y con estimación de la demanda rectora del procedimiento se declara:

1.Haber lugar al incremento de renta por la aplicación de la cláusula penal pactada, por permanecer en los locales/puntos de venta a los que se refiere la demanda una vez expirado el contrato.

2.Condenamos a Eustasio García S.L. a que abone a la actora la suma deUN MILLÓN SETECIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE EUROS, CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS(1.733.329,95 €), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda a los locales/punto de encuentro correspondiente a las cantidades ya devengadas, y respecto a las que se devenguen con posterioridad desde la fecha de su vengo.

A esta resolución es aplicable el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

No se hace imposición de las costas devengadas en ninguna de ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0768-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia lo mandamos y rimamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe