Sentencia CIVIL Nº 126/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1859/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION: 1859/17-S
AUTOS Nº : 2039/15
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a 6 de marzo de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº.
2039/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Sevilla, promovidos por Don Artemio y
Doña Juliana , representados por la Procuradora Doña Rosario Amodeo Montero, contra la entidad Caja
Rural del Sur, S.C.C., representada por la Procuradora Doña Maria Dolores Bernal Gutiérrez, autos venidos
a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia en los mismos dictada con fecha 9 de noviembre de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'FALLO: Estimando parcialmente la demandada formulada por la Procuradora Dª. Yolanda Hervás Vázquez, en nombre y representación de D. Eutimio y Dª. Tatiana , contra Caja Rural del Sur Sociedad Cooperativa de Crédito debo: Primero: a) Declarar y declaro nula la cláusula suelo que se incluye en párrafo final del apartado b) de la Estipulación Tercera Bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes e inserto en la escritura pública de 256 de octubre de 2006, cuyo tenor literal es el siguiente: 'tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los indices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente el interés resultante no podrá ser inferior al 3,75 POR CIENTO NOMINAL ANUAL.' b) Condenar y condeno a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución sin tener en cuenta la cláusula anulada, debiendo devolver a los actores, en su caso, las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula a partir de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 .

c) Condenar y condeno a la demandada al pago de los intereses de las sumas que deba restituir desde la fecha de cada cobro, al tipo de interés legal vigente en cada momento.

Segundo: a) Declarar nula por abusiva la estipulación SEXTA que establece como tipo de interés de demora el del 20%.

b) Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad como tipo del interés de demora se aplicará el interés remuneratorio establecido en el contrato, es decir, como interés de demora debe aplicarse el tipo previsto en el contrato para el interés ordinario, es decir el que corresponda según la estipulación TERCERA con exclusión del límite mínimo o suelo previsto en párrafo final del apartado b) de la Estipulación Tercera Bis, también declarado nulo.

Tercero: Absolver y absuelvo a la demandada de las restantes pretensiones contra ella formuladas.

Cuarto: no realizar ningún pronunciamiento en materia de costas, debiendo abonar cada parte a las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Esta Sentencia fue rectificada por Auto de fecha 25 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva dice así: 'PARTE DISPOSITIVA: SE RECTIFICA Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2016 , en el sentido de que donde se dice '...formulada por la Procuradora Dª. YOLANDA HERVÁS VÁZQUEZ, en nombre y representación de D. Eutimio Y Dª. Tatiana ...' debe decir '...formulada por la Procuradora Dª. ROSARIO AMODEO MONTERO, en nombre y representación de D. Artemio Y Dª. Juliana ,...'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Rosario Amodeo Montero, en nombre y representación de Don Artemio y Doña Juliana , se presentó demanda contra la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C., interesando la nulidad de la cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada con fecha 26 de octubre de 2.006, que establecía un interés remuneratorio mínimo del 3,75%, y de la cláusula de intereses de demora fijado en el 20%, así como del pacto de anatocismo. La entidad demandada se opuso, al considerar que las citadas cláusulas eran plenamente válidas. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, declaró la nulidad de la cláusula suelo, con devolución de las cantidades abonadas hasta el día 9 de mayo de 2.013, y los intereses moratorios, y no así del pacto de anatocismo. Contra la citada resolución interpusieron recurso de apelación los actores que interesaron la estimación integra de sus pretensiones.



SEGUNDO. - En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )'.

Sobre la base de estas premisas, hemos de entender que no es objeto de recurso la nulidad, por tanto, la ineficacia de la cláusula suelo y de intereses de demora, centrándose la disconformidad de la recurrente con los efectos retroactivos de dicha declaración, el pacto de anatocismo y la imposición de costas.



TERCERO .- Respecto a las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, es una cuestión que ya ha resuelto esta Sala en supuestos similares al analizado en la presente litis.

En concreto, en la Sentencia dictada de 26 de noviembre de 2.014, rollo 2426/14 , decimos que: 'Ciertamente, la única sentencia dictada hasta ahora por la Sala 1ª del tribunal supremo que estudia el problema de la retroactividad de la declaración de nulidad de una cláusula similar a la del caso de autos es la que se cita tanto en la sentencia como en los escritos de las partes, es decir, la ya citada nº 241/2013, de 9 de mayo . Esta sentencia contrariamente a lo que se afirma en el recurso no genera jurisprudencia en cuanto que el artículo 1.6 del Código Civil sólo como considera como tal la que establezca de modo reiterado el Tribunal Supremo, lo cual desde luego implica un número mínimo de dos sentencias. En todo caso es indudable el peso de la misma, más si tenemos en cuenta que se trata de una sentencia de pleno, dictada además en un recurso admitido por estimar la Sala que el asunto presentaba interés casacional.

La sentencia parte de la consagración de un principio que si está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que: 'la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '(d)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' (...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente''.

Tercero.- Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, estudia seguidamente la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

Ha de partirse de que el supuesto concreto que examina es el de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos, que en la demanda inicial no se contenía por tanto ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados, por lo que evidentemente una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica, en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente en el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que: 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'.

Estas circunstancias, como ya dijimos, no concurren en el presente supuesto. Se trata de una pretensión individual sobre una cláusula concreta del contrato que formalizaron las partes. En ese ámbito, por aplicación del principio de la relatividad de los contratos que consagra el artículo 1.257 del Código Civil , es donde desplegará los efectos esa declaración de nulidad, por ende, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil . Como nos dice la Sentencia de 23 de junio de 2.008 : 'Tal como dispone aquel artículo trascrito, el 1303 C.c., si a consecuencia del negocio jurídico declarado nulo hubo entrega de cosa para una parte a otra o por ambas recíprocamente, debería restituirse las mismas in natura y, si no es posible, su equivalente económico con los frutos e intereses que se haya producido. A este respecto, la jurisprudencia ha reiterado que su finalidad es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra: sentencias de 26 julio 2000 , 11 febrero 2003 , 22 abril 2005 , 6 julio 2005 '.

En el presente supuesto, se trata de cantidades perfectamente cuantificables, que en absoluto se puede afirmar que afecte al orden público económico, ni va a tener una singular incidencia en la situación financiera de la entidad demandada.

Por todo ello, no existen razones fundadas para no aplicar la citada regla general, que es obvia, si se trata de una cuestión que no ha existido jurídicamente, es necesario restablecer la situación tal como estaba antes de su existencia, que se ha declarado ineficaz.

Este es el criterio que ha mantenido esta Sala desde la publicación de la mencionada Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , sin embargo, ha de modificar dicho criterio a tenor de la reciente jurisprudencia expresada en la Sentencia de 25 de marzo de 2.015, rollo 138/14 que expresamente fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo esta Sala ha de volver al criterio propio que sostuvo inicialmente en estos procesos sobre nulidad de cláusula suelo a raíz de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , en la que declara que: '59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula 60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores 61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 -relativa ala limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

Tras todas estas consideraciones concluye que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Criterio que se ha acogido por el Tribunal Supremo, provocando un cambio de jurisprudencia en la Sentencia de Pleno de 24 de Febrero de 2.017 cuando declara que: 'En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula , en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

Por todas estas consideraciones, este primer motivo ha de acogerse, de modo que la entidad demandada ha de devolver las cantidades percibidas en aplicación de dicha cláusula. Es decir, como si nunca hubiera existido, que es la consecuencia natural cuando se declara la nulidad de una cláusula, como ocurre en el presente supuesto.



CUARTO .- El segundo de los motivos se refiere al pacto de anatocismo que se contiene en la cláusula sexta referida a intereses de demora.

Con carácter general debemos recordar que el anatocismo está permitido por el artículo 1.109 del Código Civil desde que son reclamados. Este sería el anatocismo legal, pero la dicción de dicha norma no impide el anatocismo convencional. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 8 de noviembre de 1.994 cuando declara que: 'El principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1255 CC permite que las partes puedan celebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público, no esté prohibido por la ley, como no lo está, según veremos seguidamente.- Segunda.- El art. 1109,1 CC , además de admitir el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir 'aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto', con lo que, 'a sensu contrario', viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El citado a precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles ( art. 2 Cc ), siempre que en este Código no exista algún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo precepto no solo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamente decimos. Tercero.- El art. 317 Cc que, en el inciso primero de su párrafo único, niega la posibilidad del anatocismo legal o de producción 'ope legis', cuando dice que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses', admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso segundo de su referido párrafo único que 'Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos'. Cuarto.- El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con interés, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, como los recurrentes apuntan en el desarrollo del motivo, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses. Quinto.- Esta Sala tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional ( SS 6 febrero 1906 , 21 octubre 1911 y 25 mayo 1945 ), cuya doctrina jurisprudencial, aunque referida al art. 1109 CC , es también aplicable al art. 317 Cc , por cuanto éste precepto no sólo no contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como anteriormente hemos dicho. Sexto.- Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado. Como en el presente supuesto litigioso la sentencia recurrida declara probado que en los muy numerosos contratos y pólizas de préstamo y de crédito suscritos por las partes, éstas estipularon la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos para seguir produciendo intereses (bajo la denominación de 'intereses de demora'), En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 12 de enero de 2.015 .

Dicho pacto, cuando se trata de vivienda habitual, está actualmente prohibido tras la reforma operada en el artículo 114-3º de la Ley Hipotecaria , por la Ley 1/2013 al disponer expresamente que: 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' . Prohibición que hasta el 15 de mayo de 2.013 no existía, de modo que podría plantearse que no es aplicable dado la fecha del otorgamiento de la escritura de préstamo y garantía hipotecaria a que se contrae la presente links, que se formalizó el día 26 de octubre de 2.006.

Por la resolución recurrida se rechaza la pretensión de los actores, porque no se ha alegado que le fuera impuesta dicha cláusula o por falta de transparencia. Este criterio no se comparte por esta Sala por cuanto la pretensión de la parte no se está refiriendo a una cláusula autónoma o singular del préstamo, sino a una cláusula accesoria, en este caso de los intereses moratorios, cuya abusividad se alegó y así se ha declarado.

En tal caso, es evidente que ha de seguir el destino de la principal, de aquella en la que descansa sus efectos.

Así lo ha declarado la jurisprudencia, en un supuesto idéntico al presente, en la Sentencia de 23 diciembre de 2015 cuando declara que: 'A tal efecto, no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente'.

En consecuencia, este motivo ha de acogerse

QUINTO.- El tercero de los motivos se refiere a que se le impongan las costas de primera instancia a la demandada.

La estimación de la demanda, como ocurre en la presente litis, conllevaría la imposición de costas a la demandada, de conformidad con el criterio del vencimiento objetivo que dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo, dicha norma contiene la excepción de que el caso concreto presente dudas de hecho o de derecho. Esta Sala es consciente de que la polémica acerca de las cláusulas suelos ha dado lugar a Sentencias contradictoras de las diferentes Audiencias Provinciales, y más aún en le supuesto concreto analizado en la presente litis, es decir, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de dicha cláusula, en el que primero se aplicó en su integridad el artículo 1.303 del Código Civil , posteriormente se cambió el criterio ante la decisión de la jurisprudencia y recientemente a raíz de la Sentencia del TJUE, se ha vuelto a la plena aplicación de dicha norma, por lo que entiende aplicable dicha excepción, en cuanto que el supuesto analizado presenta serías dudas de derecho, de modo que no es procedente hacer especial imposición de las costas de primera instancia.

Dada la estimación parcial del recurso no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada

SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de que procede la devolución integra de las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula, y procede declarar la nulidad del pacto de anatocismo que se contiene en la cláusula sexta referida a intereses moratorios, confirmándola en los demás pronunciamiento que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosario Amodeo Montero, en nombre y representación de Don Artemio y Dª. Juliana ; contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 5 de Sevilla , en los Autos de Juicio Ordinario nº. 2039/15; la debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que procede la devolución íntegra de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo, y declarar la nulidad del pacto de anatocismo que se contiene en la cláusula de intereses de demora, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.