Sentencia CIVIL Nº 126/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 629/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/016578
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2015/0016578
Recurso apelación concurso LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; konkurtsoa; 2000ko PZL 629/2017
- I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 537/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Demetrio
Procurador/a/ Prokuradorea: D. ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA
Abogado/a / Abokatua: D. GONZALO PEREZ GRIJELMO
Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PESCADOS AMALUR, S.L.
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 126/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a dos de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en
trámite de apelación el Rollo de Sala nº 629/2017, derivados de los autos de Incidente Concursal del art. 171
LC nº 537/2016, dimanante del concurso abreviado nº 477/2015, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao,
frente a la sentencia de 29 de mayo de 2017 . El recurso se plantea por D. Demetrio , representado por
el Procurador de los Tribunales D. ÁLVARO GONZÁLEZ CARRANCEJA, asistido del letrado D. GONZALO

PÉREZ GRIJELMO. Son partes apeladas la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PESCADOS AMALUR,
S.L. y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao se dictó en autos de Incidente Concursal del art. 151 LC nº 537/2016, del Concurso Abreviado nº 477/2015, sentencia de 29 de mayo de 2017 , cuyo fallo establece: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de calificación formulada por la ADMINISTRACION CONCURSAL y el MF contra la concursada y D. Demetrio 1. Declarar CULPABLE el concurso de la mercantil PESCADOS AMA LUR, S.L, por concurrir las causas previstas en los siguientes artículos de la Ley Concursal: art. 164.2.1 º, 2 º y 5 , y art. 165.1.1 º y 2 º.

2. Declarar afectado por la calificación a D. Demetrio .

3. Inhabilitar a D. Demetrio por el plazo de DIEZ AÑOS desde la firmeza de esta resolución, para administrar los bienes ajenos así como p ara representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4. Condenar a D. Demetrio a indemnizar daños y perjuicios en las cuantías de 174.071,87 € y 14.262,63 €.

5. Condenar a D. Demetrio a la cobertura total del déficit concursal.

6. Imponer a la concursada y a D. Demetrio las costas procesales causadas.

DESESTIMAR la demanda formulada por la AC y el MF contra Dª. Eulalia , con imposición de costas a la parte actora'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Demetrio , en el que se alegaba: 2.1.- Incorrecta valoración de la prueba por considerar acreditados hechos relevantes que no pueden ser tenidos por tales.

2.2.- Infracción del art. 164.2.1º de la Ley Concursal por apreciar que la irregularidad contable es relevante e influyó en la insolvencia o en su agravación.

2.3.- Infracción del art. 164.2.2º de la Ley Concursal por apreciar inexactitud grave de los documentos acompañados a la solicitud de concurso.

2.4.- Infracción del art. 164.2.6º de la Ley Concursal por constatar simulación de situación patrimonial ficticia.

2.5.- Infracción del art. 164.2.5º de la Ley Concursal por apreciar salida fraudulenta de bienes de la masa de la sociedad concursada.

2.6.- Infracción del art. 164.2.4º de la Ley Concursal por considerar que hubo alzamiento de bienes.

2.7.- Infracción del art. 165.1.1º de la Ley Concursal por entender la sentencia recurrida que se presentó tardíamente la solicitud de concurso.

2.8.- Infracción del art. 165.1.2º de la Ley Concursal por declarar la sentencia apelada que se ha incumplido el deber de colaboración con el juzgado o la Administración Concursal.

2.9.- Infracción del art. 172.2.3º de la Ley Concursal por la condena a indemnizar daños y perjuicios a la deudora concursada.

2.10.- Infracción del art. 172 bis de la Ley Concursal por haber condenado al Sr. Demetrio al pago del déficit concursal en su totalidad.

3 .- Admitido el recurso mediante resolución de 11 de julio, se formuló oposición por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PESCADOS AMALUR, S.L., y por el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 13 de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 629/2017 de Registro , designándose como magistrado ponente a D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 12 de diciembre se considera innecesaria la celebración de vista, que tampoco habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 16 de enero de 2018 se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 27 de febrero.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del recurso 8.- En el concurso de PESCADOS AMALUR, S.L. se ha calificado el concurso como culpable por concurrir varias causas esenciales: irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la sociedad del art. 164.2.1º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ), inexactitud grave de los documentos acompañados a la solicitud de concurso del art. 164.2.2º LC , salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor del art. 164.2.5º LC , alzamiento de bienes del art.

164.2.4º LC , solicitud tardía del concurso del art. 165.1.1º LC , e incumplimiento del deber de colaboración con la Administración Concursal o el juzgado del art. 165.1.2º LC .

9.- El recurrente es administrador social de la deudora concursada, que discute en parte los hechos tenidos en cuenta por la sentencia recurrida, y admitiendo que había alguna de las circunstancias que sostiene la sentencia, cuestiona que hayan contribuido a la agravación o generación de la insolvencia, planteando igualmente que no debiera haberse condenado al pago de indemnización de daños y perjuicios ni a que se atendiera la totalidad del déficit concursal.

10.- En cambio la Administración Concursal de Pescados Amalur, S.L. y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan su desestimación, ratificando la sentencia de calificación que se ha recurrido.



SEGUNDO .- Sobre la irregularidad contable relevante 11.- En primer lugar mantiene el recurrente que no debe aplicarse la presunción del art. 164.2.1º LC , por irregularidad contable grave. Admite que se usó una cuenta ' NUM000 ' con socios y administradores cuyo saldo de 174.071,87 € había sido compensado el 31 de diciembre de 2014, en su opinión correctamente, tesis que apoya tanto el dictamen pericial del economista Sr. Luis Francisco (folios 215 y ss de los autos), como en la documental aportada como doc. nº 3 (folios 175 y ss de los autos).

12.- Mantiene el recurrente que hay varios acreedores concursales que manifiestan la inexistencia de cantidad pendiente de pago por parte de la deudora concursada, por importe total de hasta 62.561,42 €, razón por la que entiende que debe minorarse la cantidad de 174.071,87 en dicho importe, hasta la cantidad de 111.510,45 €.

13.- Los términos del recurso suponen admisión de la concurrencia de causa de culpabilidad. Sea más o menos el importe, lo que puede ser relevante a efectos de la condena de los arts. 172.2.3 º o 172 bis LC , la presunción legal del art. 164.2.1º LC es de aplicación, porque el apelante admite que hubo irregularidad contable, aunque minimice su relevancia para defender la inaplicación del precepto.

14.- En efecto, la irregularidad que caracteriza la presunción del art. 164.2.1º LC debe tener, por exigencia legal, la consideración de 'relevante'. La misma norma señala que ha de entenderse por tal, excluyendo las irregularidades de escasa importancia o despreciables por lo reducido de su monto. Indica que la irregularidad es relevante ' para la comprensión de su situación patrimonial o financiera '. Se trata, por lo tanto, de una inexactitud que impide a cualquiera que examine la contabilidad apreciar cuál sea la situación económica de la sociedad a la que corresponden.

15.- No puede relativizarse la importancia de esa irregularidad porque se asegure que es de entidad menor que la que sostiene la sentencia. Alcance la irregularidad a 174.071,87 o 111.510,45 € es de entidad suficiente ' para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ', puesto que el déficit que cifra la Administración Concursal en su informe de calificación, pág. 1, es de 254.488,54 €. Lo esencial para aplicar la causa de culpabilidad del art. 164.2.1º LC es incurrir en una irregularidad de la suficiente relevancia que afecte a la comprensión de la situación financiera o patrimonial de la sociedad. Errores hubo, aunque no la entidad que dice la sentencia, según el recurrente, que admite por ello la concurrencia de la causa, aunque no su intensidad.

16.- Está reconocido que hubo ingresos heterogéneos en la cuenta de socios. Se ha admitido, igualmente, que con pagos de clientes se abonaron directamente, sin asentarse en la contabilidad, pretendidos débitos a los socios. Y no hay la mínima constancia documental de esas operaciones, ni de los pretendidos créditos de los socios frente a la sociedad, por lo que el presupuesto mismo de la compensación, que es la existencia de tales derechos de los accionistas frente a Pescados Amalur, S.L., no se ha acreditado.

17.- Esta operativa supone la concurrencia de la presunción legal, puesto que el art. 164.2 LC comienza utilizando la expresión ' en todo caso ', de modo que establece una presunción iuris et de iure de culpabilidad que no admite prueba en contrario ( STS 1 diciembre 2016, rec. 1015/2014 ). Si se presenta alguna o algunas de las conductas que desgrana el precepto en sus distintos apartados, el concurso debe calificarse ipso iure como tal, por lo que el argumento empleado decae, ya que se ha reconocido la irregularidad contable, aunque en términos más modestos que el que figura en la sentencia recurrida.

18.- Tiene dicho al respecto la antes citada STS 1 diciembre 2016, rec. 1015/2014 , que '-la expresión «en todo caso» que se emplea en el art. 164.2 de la Ley Concursal no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador. Asimismo, no cabe exigir el elemento intencional, salvo el que corresponde a la propia conducta ( sentencias 664/2011, de 6 de octubre , 614/2011, de 17 de noviembre , y 343/2015, de 5 de junio ) '.

19.- No hay, por tanto, margen de exención de responsabilidad, porque no constaban en la contabilidad operaciones que debieran haberse recogido, y tampoco se han acreditado documentalmente los pretendidos créditos de los socios, en importe relevante para impedir una correcta comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. De no haberse compensando contablemente el apunte de 174.071,87 €, la sociedad tendría un activo por ese importe frente a los socios, lo que alteraría de forma sustancial las expectativas de cobro de los acreedores, que además han visto defraudado el principio 'par condictio creditorum' al decidir el administrador social de Pescados Amalur S.L. hacer pago a los socios, y así mismo, de créditos que debieran haber concurrido con los de acreedores extraños, y que sin embargo se anteponen de forma arbitraria para garantizar su pago. No puede acogerse, por tanto, este primer motivo del recurso.



TERCERO .- Sobre la inexactitud grave en la documentación presentada al solicitar la declaración de concurso 20.- En segundo lugar discute la recurrente la aplicación del art. 164.2.2º LC , por incurrirse en inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud de concurso. La sentencia, teniendo en cuenta la inexactitud grave en la contabilidad antes referida, entiende que se omitió una trascendente documental que eliminaba pasivo por importe de 65.029,34 €, por lo que estima concurrente la presunción legal citada.

21.- La apelante considera que estaba justificado eliminar los créditos que podía haber reclamado la concursada a Consignaciones Visiedo, Flamarich, S.L, Virucomar, S.A., Frais et Glace, Pescados y Mariscos Gordimar S.L. o Molipesca, S.L, por importe de 65.029,34 €, ya que trataba de sociedades en situación de insolvencia, habiendo remitido información que acreditaba que eran de dudoso cobro.

22.- Tal y como relata el propio apelante, Pescados Amalur, S.L., solicitó declaración de concurso recogiendo en su contabilidad saldos acreedores frente a las sociedades antes citadas, pero sin incluir en su inventario tales créditos. La omisión no está justificada, porque la deudora concursada puede calificar de créditos de dudoso cobro a estos activos, pero no apartarlos sin justificación del inventario de la masa activa o de la documentación de la solicitud de concurso. Por tanto el motivo del recurso será desestimado.



CUARTO.- Sobre la simulación de situación patrimonial ficticia 23.- El recurrente plantea como un motivo específico la infracción del art. 164.2.6º LC , que se refiere a la simulación de situación patrimonial ficticia. Sin embargo admite al tiempo que la sentencia recurrida no utilizó esta previsión legal para calificar el concurso como culpable.

24.- No hay gravamen en este caso, puesto que la sentencia no perjudica al recurrente en esta concreta causa, por lo que nada hay que resolver sobre un motivo que carece de virtualidad, ya que la declaración de culpabilidad, como recoge el fundamento jurídico 4º y el fallo, no se apoya en la concurrencia de la previsión que contiene el art. 164.2.6º LC .



QUINTO .- Sobre la salida fraudulenta de bienes 25.- La siguiente causa que aprecia la sentencia recurrida para justificar la calificación culpable del concurso es la fraudulenta salida de bienes a que alude el art. 164.2.5º LC . La aprecia tanto en el importe al que antes se aludió de 174.071,87 € como en la venta de un vehículo por 8.000 € cuando estaba tasado en la contabilidad en 14.262,63 €.

26.- Entiende la recurrente que determinados acreedores fueron atendidos directamente por D.

Demetrio por importe de 62.561,42 €, por lo que el perjuicio ocasionado al concurso por el saldo deudor desaparecido será a lo sumo de 111.510,45 € y no los 174.071,87 € pretendidos.

27.- La reiteración del argumento no altera lo dicho anteriormente. Hay una cantidad que se abona por los clientes, y que en lugar de recogerse en la contabilidad e incorporarse al patrimonio social, se recibe por el administrador social, D. Demetrio , en franco perjuicio de la persona jurídica, que se ve privada, sin justificación acreditada, de esos ingresos. Por tanto está acreditado, en cuanto reconocido, que se produjo la salida fraudulenta de estos créditos que eran de la sociedad, no de su administrador social.

28.- En cuanto al vehículo, dice el recurso que no hay perjuicio para los acreedores sociales, porque el préstamo para adquirirlo lo abona Dª Eulalia , que sería la única perjudicada.

29.- No explica el apelante la razón por la que un vehículo que figura registrado como propiedad de la sociedad Pescados Amalur S.L. ya no esté en su patrimonio. Lo que aparece, por tanto, es que la sociedad era titular de un bien, y que el mismo, contabilizado en 14.262,63 €, se enajena por una cantidad inferior, sin que se haya dado explicación al respecto.

30.- Ambos datos permiten concluir, como hace la sentencia recurrida, que se ha producido la salida fraudulenta de bienes que previene el art. 162.2.5º LC , puesto que pagara quien pagara el crédito (lo que en su caso propiciaría un crédito del pagador frente a la sociedad concursada), el activo que constituía el vehículo era titularidad de la persona jurídica declarada en concurso.



SEXTO .- Del alzamiento de bienes 31.- La siguiente previsión iuris et de iure , inatacable, del art. 164.2 LC que se esgrime es la cuarta, alzamiento de bienes. La sentencia lo aprecia porque además de salir el vehículo del patrimonio social, el precio obtenido se incorpora al patrimonio del administrador social.

32.- Dice el recurso que no hay perjuicio para los acreedores, puesto que el préstamo solicitado para abonarlo se tiene que abonar por la Sra. Eulalia . De nuevo hay que recordar que el vehículo era propiedad de la sociedad, que ha dejado de serlo, y que el importe de la transmisión se lo queda su administrador social, en lugar del patrimonio social.

33.- Se ha producido la pérdida del activo, que abandona el patrimonio social, y de la contraprestación, que se queda sin razón jurídica el administrador social. Estas conductas no son presuntivas de dolo o culpa grave sino supuestos legales de culpabilidad del concurso en las que no cabe exigir elemento intencional ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia según la STS 5 junio 2015, rec. 1646/2013 . El motivo, por ello, será desestimado, porque se ha aplicado correctamente el art. 162.2.4º LC .

SÉPTIMO .- De la solicitud tardía del concurso 34.- Cuestiona también el recurso que deba aplicarse el art. 165.1.1º LC por solicitud tardía del concurso.

La sentencia entiende que siendo la solicitud de 22 de junio de 2015 , Administración Concursal y Ministerio Fiscal sostienen que desde el 31 de enero de 2013 se dejaron de abonar las sucesivas liquidaciones de impuestos, que el 30 de abril de 2013 debió conocerse por la persona jurídica su situación de insolvencia por haber más de tres meses impagados de obligaciones fiscales, y que constan diversos impagos a proveedores (EDB Mare, Sarl Poissonerie Oleronaise, Marina Fish S.L, Rodil Lozano S.L, Sarla Copideches Recs) en juzgados de la plaza.

35.- El recurrente admite la solicitud tardía. Pero entiende que no es causa de la insolvencia ni de su agravación. Efectivamente, esta previsión, a diferencia de las del art. 164 LC , admite prueba en contrario por ser iuris tantum . Pero el afectado por la presunción es quien tiene la carga de desvirtuarla.

36.- Según el recurrente el dictamen del economista Sr. Luis Francisco (folios 215 y ss de los autos) arrumba esa presunción. Es cierto que la opinión de tal profesional lo sostiene. No obstante, cualquier dictamen pericial debe ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica que dispone el art. 348 LC , y la sentencia recurrida no comparte su argumentación.

37.- Revisados sus términos, se comparte que carece de rigor que se diga que no se asientan ingresos y gastos, que la cuenta de socios tiene movimientos inexplicables y que sin embargo el patrimonio neto no se ha visto afectado. Además los impagos a la hacienda foral tienen que computarse para determinar el pasivo exigible. Las explicaciones que contiene el dictamen no son aceptables, porque si no se recogen partidas y no se abonan obligaciones, carece de coherencia pretender que el fondo de maniobra no se ve comprometido.

38.- No desvirtuándose la presunción, esta alcanza a la incidencia del retraso en la insolvencia, como señala la STS 22 abril 2016, rec. 2431/2013 , que recuerda que ' es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC ', y que la '- presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia.. .' 39.- Es el administrador social quien tiene la carga de probar que el retraso no incidió en la insolvencia ( STS 17 septiembre 2015, rec. 3837/2015 , 14 julio 2016, rec. 363/2014 ), y no lo ha hecho, puesto que el dictamen pericial presentado no lo pone de manifiesto. En cambio consta, puesto que incluso el perito lo admite, que no se incorporaron al patrimonio social ingresos de clientes, que se entregaron directamente a socios. Salta a la vista que esa merma de ingresos agrava la insolvencia, por lo que el motivo será desestimado.

OCTAVO.- De la falta de colaboración con la Administración Concursal 40.- A continuación se cuestiona en el recurso la aplicación del art. 165.1.2º LC por la sentencia recurrida. La resolución apelada entiende que no hubo colaboración con la Administración Concursal, pues como se aprecia en el doc. nº 2 del escrito de oposición a la calificación del Sr. Demetrio (folios 128 y ss de los autos), en correos electrónicos se reclamó explicación y justificación documental de una compensación de la cuenta corriente con socios por importe de 174.071,87 € con saldo de proveedores, sin que se facilitara una u otra.

41.- Es hecho incontrovertido, porque nada opuso el administrador social recurrente, que a fecha 31 de diciembre de 2014 existía en la contabilidad un saldo deudor con clientes por importe de 65.029,34 €, importe que no se incluye en la solicitud de concurso. Durante el mismo la Administración Concursal reclamó explicación al respecto, sin obtener respuesta.

42.- El recurrente sostiene que el doc. nº 2 de su oposición a la calificación, folios 128 y ss de los autos, contiene explicaciones que evidencian la colaboración con la Administración Concursal. En esos correos electrónicos se constata el diálogo entre el letrado de la concursada y la Administración Concursal de Pescados Amalur S.L. Se informa a la Administración Concursal del reconocimiento de un crédito ordinario titularidad de la concursada en el procedimiento concursal de Flamarich (correo de 5 de noviembre 2015, folios 128 y 129 de los autos); de otro crédito ordinario de 26.125,85 € en el concurso de Molipesca S.A. (correo de 5 de noviembre, folios 130 a 133); y la contestación en correo de 5 de octubre 2015 de cada una de las aclaraciones.

Sin embargo nada se explica sobre la situación de los procedimientos judiciales que se relacionaban en los correos electrónicos, respecto de los que se pide información y sólo se dice que en el escrito al juzgado se indicó el número de procedimiento, y reclamación.

43.- Los mails se han reiterado por la Administración Concursal en varias ocasiones, sin que conste respuesta. Por tanto la apreciación de la sentencia recurrida, considerando que se incumplió el deber de colaboración e información del art. 42 LC con la Administración Concursal tiene fundamento, ya que sólo se produjo parcialmente y sin atender las reiteradas peticiones de información, explicación y justificación de datos que se precisaban. El motivo, por ello, se desestimará.

NOVENO .- Sobre la indemnización de daños y perjuicios.

44.- En el siguiente motivo del recurso se discute la aplicación del art. 172.2.3º LC , pues como señala el precepto, la sentencia condena a D. Demetrio a indemnizar a la concursada los daños y perjuicios ocasionados por importe de 174.071,87 € y 14.262,63 €. La primera cantidad coincide con la que se hizo desaparecer el 31 de diciembre de 2014 como activo por créditos de la sociedad frente a socios, de modo que no figura en el inventario de la masa activa al solicitar el concurso mediante una compensación inexistente.

La segunda corresponde al valor contable del vehículo de la sociedad, que se enajenó sin ingresar siquiera en el patrimonio social los 8.000 € que se obtuvieron.

45.- Entiende el recurrente que en el peor de los casos el importe de la deuda con socios que se ha compensado sería de 111.510,45 euros y no 174.071,87 €. Como antes se apuntó, la citada compensación no pudo producirse porque no hay constancia de que existieran los créditos pretendidamente compensados, porque el abono se habría producido sin incorporar los ingresos que servían a la compensación al patrimonio social, ya que no se contabilizaron, y de forma injustificada y arbitraria, beneficiando a los socios en perjuicio de los acreedores.

46.- En cuanto a los 14.262,63 € se sostiene de nuevo que no hubo perjuicio para la sociedad porque el préstamo se pagó por un tercero. Ya se ha dicho que si fuera así, dicha personas tendría un crédito frente a la sociedad. Lo cierto, sin embargo, es que un activo a nombre de la sociedad se enajenó, se hizo por importe inferior al valor contable sin que se haya explicado esa merma, y su importe no se ingresó en la sociedad. Por tanto la sociedad ha sufrido un quebranto en su patrimonio de 14.262,63 €, al abandonar un bien por dicho valor y no obtenerse contraprestación, por lo que el administrador social que lo ha propiciado debe indemnizar de los daños y perjuicios causados de este modo a la sociedad en la cifra indicada, todo lo cual supone la desestimación de este motivo.

DÉCIMO .- De la condena al déficit concursal 47.- Finalmente se cuestiona la condena a la cobertura del déficit concursal por entender que no hay justificación puesto que la irregularidad relevante grave que se admite asciende a 111.510,45 €, y el alzamiento de bienes, si lo hubiera, supondría 8.000 €, insistiendo en este apartado que no hubo retraso en la solicitud de concurso y se ha facilitado toda la documentación solicitada, lo que impediría la condena acordada.

48.- Los motivos que se exponen nada tienen que ver con la aplicación del art. 172 bis LC , que permite condenar a las personas afectadas por la calificación culpable del concurso al abono de la totalidad del déficit concursal. Ya se ha contestado a las alegaciones sobre el retraso en la solicitud o la falta de colaboración con la Administración Concursal, que no determinan la condena prevista en el precepto antes citado, sino la declaración de culpabilidad que es presupuesto de la misma.

49.- La jurisprudencia, desde la STS 12 enero 2015, rec. 473/2013 , luego mantenida en STS 7 mayo 2015, rec. 1563/2013 , STS 22 julio 2015, rec. 1701/2013 , 3 noviembre 2016, rec. 725/2014 , 1 diciembre 2016, rec. 1015/2014 , y 29 marzo 2017, rec. 1579/2014 , explica que la responsabilidad del art. 172 bis LC tiene naturaleza resarcitoria. Además ' no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad, sino que es precisa esa 'justificación añadida' a que hace referencia el recurrente ', según la primera de la sentencias citadas.

50.- Atendiendo a tal mandato, la sentencia recurrida fundamenta la condena en los actos que propiciaron el incremento de la insolvencia como consecuencia del retraso, ya que tiene en cuenta los impagos al fisco desde que se debió solicitar la declaración del concurso, el importe de la venta del vehículo que no se ingresó en las cuentas sociales, y la omisión de información sobre la desaparición de un activo de 65.029,34 €, datos todos que se consideran probados y que justifican la condena añadida a atender el déficit.

51.- En el caso de la deuda fiscal, el retraso en la solicitud ha propiciado que se incrementara la deuda de modo que, si se hubiera planteado con prontitud, aquélla no habría mermado la masa. Desde que la sociedad estaba en situación de tener que solicitar concurso se ha generado una deuda de 6.788,81 € por impago de IVA vencido el 31 de enero 2013, 118,25 € por IVA devengado el 25 de abril de 2013, 1.071,45 € por falta de ingreso de los rendimientos del trabajo el 27 de enero de 2014, 4.191,45 € por falta de ingreso del IVA devengado el 31 de enero de 2014, 1.041,65 por falta de ingreso de rendimientos del trabajo el 25 de abril de 2014, 13.414,12 € por falta de ingreso del IVA devengando el 25 de abril de 2014, 1.025,89 € por falta de ingreso de retenciones de rendimiento del trabajo de 22 de abril de 2014, 7.175,36 € por falta de ingreso del IVA devengado el 27 de octubre de 2014, 5.428,33 € por falta de ingreso del IVA devengado el 2 de febrero de 2015, 7.922,39 € por impago del IVA devengado el 28 de julio de 2014, 865,95 € por la falta de ingreso de las retenciones de rendimientos del trabajo de 27 octubre 2014 y, finalmente, se ha producido el impago de 858,48 € por falta de ingreso de retenciones de rendimientos del trabajo de 26 de enero de 2016, como relata el folio 5 del escrito de calificación de la Administración Concursal que no ha sido rebatido ni discutido por la recurrente.

52.- Es directa responsabilidad de quien tiene la obligación de solicitar el concurso, la administración social según el art. 3.1 LC , el verificarlo en el plazo que dispone el art. 5.1 LC . Si no lo hace, el déficit que se genera por el impago de sus obligaciones fiscales debe ser atendido por quien lo propicia con su injustificada omisión, que es la que propicia el incremento de la masa pasiva por los importes antes indicados.

53.- Por otro lado no se incluyen en la contabilidad partidas diversas. La finalidad de las cuentas anuales que se elaboran con la contabilidad es reflejar la imagen fiel de la sociedad como exigen el apartado 1 del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, los arts.

34 y ss del Código de Comercio (CCom ) y el art. 254 del RDL 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

54.- Al no recogerse en la contabilidad datos esenciales se agrava la insolvencia, pues si hubieran figurado la situación patrimonial habría reflejado una situación patrimonial diversa, que se ha disimulado escamoteándola a cuantos trataran de conocerlas mediante su examen en el Registro Mercantil. La persona afectada por la declaración de concurso, en este caso el administrador social de la deudora concursada, ha incumplido sus deberes como tal, pues está legalmente obligado a asegurarse que la contabilidad refleja una situación patrimonial verdadera, y a evitar que padezca disminuyendo con las detracciones económicas.

55.- Además durante el concurso ha podido colaborar con la Administración Concursal para aclarar la situación contable, las partidas omitidas, la situación procesal de las reclamaciones a terceros o el destino de la venta del vehículo. Una conducta proactiva al respecto hubiera facilitado la labor de la Administración Concursal, por lo que la conducta del administrador social incide directamente en la agravación de la insolvencia. Al no asegurarse que la contabilidad refleje la situación patrimonial de la sociedad, propicia una engañosa imagen que el ordenamiento jurídico no tolera. Y al permitir que se detraigan cantidades en efectivo que correspondían a la sociedad, disminuye su patrimonio incrementado sus dificultades de pago.

56.- Estas acciones y omisiones propician el déficit patrimonial y el administrador social es responsable de la totalidad del mismo. Ha contribuido, con su falta de diligencia al retrasar la solicitud de concurso, al no exigir una contabilidad precisa o al apropiarse de ingresos sociales, a la agravación de la insolvencia y por ello es responsable en la forma que ha dispuesto la sentencia de instancia. En esta situación, la condena acordada resulta procedente, por lo que se desestima el motivo, y consiguientemente el recurso de apelación.

UNDÉCIMO.- Depósito para recurrir 57.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

DECIMO

SEGUNDO.- Costas 58.- A la vista del art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. ÁLVARO GONZÁLEZ CARRANCEJA, en nombre y representación de D. Demetrio , frente a la sentencia de 29 de mayo 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en el Incidente Concursal del art. 171 LC nº 537/2016 dimanante del concurso abreviado nº 477/2015.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0629 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 12 de marzo de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.