Sentencia CIVIL Nº 126/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 618/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 126
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
JUICIO VERBAL Nº 821/2018
ROLLO DE SALA Nº 618/2019
En Cádiz, a 13 de mayo de 2020,
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha
visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada
por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DOÑA Estibaliz , representada por el Procurador Sr. Pineda Zafra,
quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gutiérrez Trueba García.
Como parte apelada ha comparecido DOÑA Felisa , representada por el procurador Sr. Bertón Belizón y
asistida por el letrado Sr. Bertón Belizón.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 23/05/2019 en el procedimiento civil nº 821/2018, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estima la demanda de desahucio por precario formulada contra dicha parte con el fundamento de que no se cumplen los requisitos exigidos por el art. 16 de la Ley de Arrendamientos Urbanos para que tenga lugar la subrogación en el contrato por causa de muerte.

Alega la parte apelante que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al afirmar que por la demandada se le comunicó a la parte actora su intención de subrogarse en el contrato de arrendamiento, sin que en la misma conste que dicha comunicación se efectuó porque oralmente así se lo indicaron para proceder a la subrogación.

La sentencia de instancia al considerar que no se cumplen los requisitos establecidos legalmente para poder subrogarse en el contrato de arrendamiento, considera que concurre una situación de precario y da lugar al desahucio por dicho motivo.

El Tribunal Supremo ha mantenido reiteradamente que la esencia del precario son los hechos negativos de carecer de título los ocupantes de la finca y no pagar para esto merced alguna, ( SSTS de 30/10/1986 y 31/01/1995). Así, en sentencia nº 724/2010, de 11 de noviembre, con cita de la STS de 6 de noviembre 2008, se indica respecto del precario que ' se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario ...'.

También la STS de 30 de junio de 2009, fija un concepto amplio del precario 'como situación de hecho que implica o comporta la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, bien por la posesión simplemente tolerada o sin título bien en las que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'.

En el caso de autos, la sentencia de instancia concluye que 'no se cumplen los requisitos establecidos legalmente para poder subrogarse en el contrato de arrendamiento suscrito por los actores con la madre de la demandada'.

El art. 16 de la LAU determina que 1. En caso de muerte del arrendatario, podrán subrogarse en el contrato, c) Los descendientes del arrendatario que en el momento de su fallecimiento estuvieran sujetos a su patria potestad o tutela, o hubiesen convivido habitualmente con él durante los dos años precedentes....3. El arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse.

Consideramos a la vista de la prueba practicada y en particular de la acompañada a la demanda que por la demandada/apelante si se cumplían los requisitos para la subrogación en el contrato de arrendamiento en tanto que como resulta de los documentos aportados por la demandante que le fueron remitidos por la demandada para notificarle su voluntad de subrogación en el contrato de arrendamiento suscrito en fecha 2/12/2017 por Doña Leticia , madre de la demandada, habiendo fallecido dicha arrendataria en fecha 1/06/2018, que la demandada y sus hijos habían convivido con la madre fallecida desde el año 2010, en otras viviendas, considerándose que no es necesario que la convivencia se produzca necesariamente durante los dos años exigidos por el art. 16 en la vivienda arrendada ya que ninguna alusión a la convivencia en la vivienda se contiene en dicho precepto que sólo exige la convivencia a diferencia del art. 58 de la LAU de 1964 que si exigía para la subrogación en caso de fallecimiento, la convivencia habitual en la vivienda (lógicamente la arrendada) con dos años de antelación a la fecha del fallecimiento y del mismo modo para mayor claridad, el apartado B) 9 de la Disposición Transitoria segunda de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, dedicada a los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985, que exige expresamente que 'La condición de convivencia con el arrendatario fallecido deberá ser habitual y darse necesariamente en la vivienda arrendada', lo que nos permite concluir que en los contratos de arrendamientos sometidos a la LAU de 1994, a los que es de aplicación el art. 16, en el que no se exige expresamente la convivencia en una determinada vivienda, la subrogación en el arrendamiento puede darse en favor de los familiares convivientes con el arrendatario en las condiciones exigidas por dicho artículo que no exige expresamente que la convivencia durante todo el tiempo de dos años se haya producido precisamente en la vivienda arrendada.

Ocurriendo entonces que la subrogación en la vivienda arrendada puede estar debidamente realizada al haber sido comunicada por la hija de la arrendataria a la arrendadora por escrito en el plazo de tres meses desde el fallecimiento y no existiendo dudas sobre la convivencia entre madre e hija durante el tiempo necesario, puede existir justo título de arrendamiento que elimina la existencia de una situación de precario lo que debe determinar la desestimación de la demanda, sin hacer no obstante imposición alguna de las costas de primera instancia como permite el art. 394 de la LECivil, dadas las dudas de derecho que surgen sobre la exigencia o no de que la convivencia sea en la propia vivienda arrendada.



SEGUNDO.- La estimación del Recurso de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas del mismo conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DOÑA Estibaliz , contra la sentencia de fecha 23/05/2019 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Chiclana de la Frontera en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma y en su lugar, DESESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Felisa contra DOÑA Estibaliz , absolvemos a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda, sin hacer imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.