Sentencia CIVIL Nº 126/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 666/2019 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00126/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0014420
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000666 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001575 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Micaela , Cayetano
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A
Nº 126/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001575 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000666 /2019, en los que
aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ, asistido por el Abogado D. ROCIO ROBLES RODRIGUEZ, y como parte
apelada, Micaela , Cayetano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA,
asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES
DE LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 11-07-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Micaela Y D. Cayetano , y DECLARO la nulidad por abusivas, de las siguientes cláusulas de la Escritura de Préstamo hipotecario de 20/04/2007: -De la cláusula QUINTA, que impone los gastos al prestatario. -De la cláusula SEXTA, relativa a los intereses de demora.-De la cláusula SEXTA BIS, apartados 1) y 2), relativa al vencimiento anticipado.

-CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima dichas cláusulas del contrato, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración. -CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 842,47 (ochocientos cuarenta y dos con cuarenta y siete) euros, correspondientes al 50% de los gastos de Notaría (320,84 euros) y gestoría (145,00 euros) y al 100% de los gastos de Registro (376,90 euros), por la aplicación de la cláusula abusiva de gastos. Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de la sentencia y el interés de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, en los términos del artículo 576 de la LEC.-Se condena a la demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Don Cayetano y doña Micaela , en su calidad de parte prestataria, presentan demanda contra la entidad BANCO PASTOR S.A. (Hoy BANCO DE SANTANDER S.A.), a los efectos de que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta, de gastos a cargo del prestatario, y la cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 20 de abril de 2007 con condena al pago de las cantidades indebidamente abonadas por los gastos de gestoría, tasación, impuesto de actos jurídicos documentados, aranceles de notaría y de registro de la propiedad, que ascienden a la cantidad total de 5.208,48 euros, más los intereses legales y al pago de las costas.

La actora, antes de contestar la demandada, presenta escrito desistiendo respecto de la reclamación de condena del impuesto de actos jurídicos documentados (3.319,90 euros) y amplia la demanda, suplicando la nulidad de la cláusula sexta, de intereses de demora.

La entidad demandada formuló oposición en su contestación a la demanda y solicitó su desestimación, entre otros motivos alega la caducidad de la acción.

En la audiencia previa la parte actora desiste de la reclamación del gasto de tasación, y adecua su reclamación pecuniaria a la mitad de los aranceles notariales y mitad gastos de gestoría, y la totalidad de los aranceles del registro de la propiedad, a lo que se opuso la entidad demandada.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 BIS de A Coruña, estima sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas litigiosas quinta (gastos), sexta bis (vencimiento anticipado) y sexta (intereses de demora), condena a la demandada a su eliminación del contrato, teniéndolas por no puestas, y condena a la entidad demandada a restituir la cantidad total de 842,47 euros, que se desglosan por la mitad de los aranceles notariales y mitad gastos de gestoría, y la totalidad de los aranceles del registro de la propiedad, con los intereses legales desde las fechas del pago, e impone las costas procesales a la demandada.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que solicitó la revocación de la sentencia apelada del pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, alegando carencia sobrevenida de objeto tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; y sobre el pronunciamiento condenatorio de las costas, al considerar que la demanda es estimada de forma parcial, por lo que no cabe hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

La parte actora, se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Sobre la carencia sobrevenida de objeto alegada por la parte recurrente.

En el recurso que formula la entidad demandada, y al que se opone la actora, se solicita que se revoque la sentencia de instancia, declarando no haber lugar a declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por carencia sobrevenida de objeto, por cuanto con la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario dicha declaración ha perdido su objeto, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y ello, por cuanto entiende que el artículo 24 de la citada Ley, viene a regular los motivos y las condiciones por las que el prestamista puede dar por vencido anticipadamente el contrato. De tal modo, la cláusula litigiosa ha venido a ser sustituida por la referida ley, con independencia del contenido y redacción de la clausula litigiosa, que es aplicable a todos los contratos de prestamos hipotecarios, de conformidad con su disposición transitoria primera apartado cuarto. Motivo por el cual, mantiene que deja de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida en cuanto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, porque no es posible analizar una cláusula que no ha sido aplicada y que no es más favorable para el deudor a lo previsto en el referido artículo 24.

La parte actora se opone por cuanto considera que tal alegación es extemporánea, dado que no se planteó en la audiencia previa, que en el momento de su celebración ya se encontraba en vigor la referida ley. Y lo que alega la entidad bancaria no son más que los efectos de la nueva legislación, pero ello no impide el análisis de la declaración de abusividad de la referida cláusula Si bien podemos considerar extemporánea tal alegación, por cuanto se introduce por primera vez en el recurso de apelación cuando pudo hacerse en la audiencia previa al juicio, que ya había entrado en vigor la Ley 5/2019, de 15 de marzo. En todo caso, consideramos que no se ha producido la perdida del interés legítimo por satisfacción fuera del proceso de las pretensiones de la parte demandante, como dispone el art. 22 LEC. Lo que tiene relación con el principio de la 'perpetuatio iurisdictionis' recogido en el art. 413 Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dispone 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiese dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.

En principio las cláusulas de vencimiento anticipado son validas mientras no se declare su nulidad, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil. Precisamente la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita, y no impide que se declare su nulidad en un proceso declarativo instado por los prestatarios en solicitud de nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario, sin perjuicio de que la Ley 5/2019 se aplique en sede de ejecución hipotecaria en el caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro la prestamista el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.

Que habrá de examinarse la referida cláusula, cuando no se haya declarado su nulidad, de ahí el interés legitimo de la parte actora en el juicio declarativo en que nos encontramos, en relación con la ejecución de bienes hipotecados en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, para ver si se cumplen las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior a la ley 5/2019. Para ello, los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Y para comprobar, si supera ese mínimo procederá una interpretación casuística, en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. En cuya interpretación 'puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la ley 5/2019' ( STS 463/2019, de 11 de diciembre).

En el mismo sentido la SAP, sección 15, de Barcelona, 243/2020, de 6 de febrero, que refiere 'A la vista de las alegaciones de las partes, debemos concluir que la nueva regulación no impide que se declare la nulidad de la cláusula, sin perjuicio de que la nueva norma se aplique en sede de ejecución hipotecaria y ello por cuanto nos encontramos en un proceso declarativo instado por los prestatarios en solicitud de nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario. No estamos, por tanto, en el caso de que, habiéndose instado la ejecución por impagos del prestatario, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y desprovista de la misma el contrato, debamos resolver, en procedimiento de ejecución hipotecaria, sobre la posibilidad de seguirse con la ejecución. Y todo ello sin perjuicio de que , como declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento se efectúa 'sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.

La SAP De Pontevedra 675/2019, de 12 de diciembre razona sobre esta misma cuestión para un supuesto igual al presente: 'Posteriormente en la apelación el Banco de Santander alegó la carencia sobrevenida de objeto a propósito de dicho motivo de recurso como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 5/19, de 15 de marzo conforme a los dispuesto en su apartado cuarto de su Disp. Transitoria primera, de tal manera que resultaría de aplicación el art. 24 de dicha ley, lo que a su juicio implica una carencia sobrevenida de objeto del art.22.1 de la LEC. Con fundamento en ello solicita la terminación del proceso en este punto sin imposición de costas.

La pretensión no puede ser acogida toda vez que no nos hallamos en un procedimiento de ejecución o declarativo en que se pida el vencimiento anticipado, sino ante un procedimiento ordinario en el que el prestatario solicita la nulidad de la cláusula Sexta bis, y el art. 24 de la LCI que eventualmente resulta aplicable tras la entrada en vigor de la misma. Únicamente será operativa a contratos anteriores a la entrada en vigor de la ley, pero que obviamente lo pretendido sea la declaración de vencimiento, que no la nulidad de la cláusula de la naturaleza que nos ocupa, cuando además ya ha sido fallado en primera instancia, desenvolviéndose el ámbito del recurso en los mismos términos debatidos que en aquella.

Además, ello no llevaría consigo que se hubieran satisfecho las pretensiones del actor por circunstancias sobrevenidas a la demanda, sino que lo que ha habido ha sido un cambio legislativo con sus correspondientes aplicaciones a los procesos en trámite a los efectos de declarar el vencimiento anticipado, que no es el que ahora nos ocupa. No se trata de declarar vencido el préstamo, sino de declarar la nulidad de esta cláusula que en los términos de la doctrina del TJUE, lo es porque contempla que ante cualquier eventualidad el préstamo pueda declararse vencido.

Así las cosas, y como alega el apelado, la entidad podrá desistir del motivo o no formulado en su día, pero resulta manifiestamente improcedente considerar una pérdida sobrevenida de objeto del art. 22 de la LEC puesto que no existe ni una pérdida sobrevenida del objeto de la demanda (petición de nulidad de la cláusula) ni menos todavía la satisfacción extraprocesal de ella'.

Rechazan también la alegada carencia sobrevenida de objeto las SSAP de Zaragoza de 22 y 23 de enero de 2020.



TERCERO.- Costas de la primera instancia.

El último motivo del recurso de apelación versa sobre el pronunciamiento sobre las costas procesales, al considerar la recurrente que al no haber sido estimada íntegramente la demanda no cabe hacer expresa imposición. Por cuanto el desistimiento a la integra restitución de los gastos y a la restitución de cantidad por aplicación de la cláusula de intereses de demora fue realizado tras la contestación a la demanda, en la audiencia previa al juicio, a lo que formuló oposición la demandada interesando que se entrase a resolver sobre el fondo de la cuestión.

El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992, 27 de noviembre de 1993, 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998, 23 de abril y 12 de julio de 1999, 26 enero y 14 diciembre 2001, 15 de diciembre de 2004, 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas); más recientemente la STS 191/2017, de 16 de marzo, señala que: 'la estimación del recurso de apelación de la demandante comporta la estimación sustancial de la demanda, por lo que procede hacer expresa imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC'; es decir, se equipara la estimación total de la demanda a su acogimiento sustancial, y, en el mismo sentido, se expresan las SSTS 140/2017, de 1 de marzo, 131/2017, de 27 de febrero, 96/2017, de 15 de febrero entre otras muchas.

Pues bien, es claro que la sentencia apelada viene estimada en su pretensión de declaración de nulidad de las tres cláusulas contractuales litigiosas, y respecto de la cantidad de reclamación de condena dineraria, como consecuencia jurídica de no considerar al prestatario como deudor exclusivo del abono de los gastos del importe de los notariales y de gestoría en la proporción reconocida, e integra los aranceles registrales.

La parte actora en la audiencia previa precisó que su reclamación dineraria se ceñía al 50% de los aranceles notariales y de los de gestoría y a la totalidad de los aranceles registrales, desistió de la reclamación de los gastos relativos al cincuenta por ciento de los de gestoría y los de tasación. El banco demandado no le admitió ninguna de las pretensiones ejercitadas, habiendo formulado reclamación previa la actora respecto a los gastos, con lo que el proceso fue necesario para el reconocimiento del derecho que le correspondía a la parte actora, pudiendo la demandada, tal como se formula la demanda en cuanto a la reclamación de cantidad, haber reconocido la cuantía que considerase conveniente, por lo que es de aplicación el criterio del vencimiento objetivo al haber sido estimada la demanda, de forma sustancial, por lo que es procedente en el caso la imposición de costas procesales de primera instancia a la entidad demandada.



CUARTO.- Costas de segunda instancia.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandada, con expresa condena de las costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente, todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 BIS de A Coruña, la que confirmamos, con expresa condena de las costas causadas en segunda instancia a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.