Sentencia CIVIL Nº 126/2021, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 448/2020 de 05 de Mayo de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SAN SEBASTIÁN - UPAD MERCANTIL

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - DONOSTIAKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA, 1-3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29 FAX: 943 00 43 86

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil1.donostia@justizia.eus / merkataritza1.donostia@justizia.eus

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-20/006649

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.47.1-2020/0006649

Procedimiento / Prozedura: Procedimiento ordinario / Prozedura arrunta 448/2020 - C

Materia: DEMANDA EN EJERCICIO DE ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

S E N T E N C I A Nº 126/2021

MAGISTRADO QUE LA DICTA: D./D.ª PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: Donostia / San Sebastián

Fecha: cinco de mayo de dos mil veintiuno

PARTE DEMANDANTE: GRÚAS URUMEA S.L. y CRISTÓBAL AUTOAK ASISTENCIA S.L.

Abogado/a: MARIA BIANCHIGOROSTEGUI

Procurador/a: JUAN RAMON ALVAREZURIA

PARTE DEMANDADA Jenaro, Carlos María y Carlos Antonio

Abogado/a: LUIS ALONSO GIL

Procurador/a: SAIOA ETXABE AZKUE

OBJETO DEL JUICIO: DEMANDA EN EJERCICIO DE ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador Sr. Álvarez Uría, en nombre y representación de GRÚAS URUMEA S.L. y SAN CRISTÓBAL AUTOAK ASISTENCIA S.L., formuló en fecha 17 de julio de 2020 demanda de juicio ordinario contra D. Carlos Antonio, D. Carlos María y D. Jenaro, por la que se pedía que, estimando la demanda, se declare:

1) Con carácter principal, la estimación de la acción social de responsabilidad ejercitada por GRÚAS URUMEA S.L. contra el anterior órgano de administración formado por los codemandados D. Carlos Antonio, D. Carlos María y D. Jenaro, condenándoles por ello solidariamente al pago de 153.500 euros, o 106.352,25 euros por el daño emergente causado en el patrimonio de la demandante, más otros 23.594,18 euros en concepto de lucro cesante, cantidades todas ellas que habrá que reintegrar el patrimonio de GRÚAS URUMEA S.L.

2) Subsidiariamente, la estimación de la acción individual de responsabilidad ejercitada por SAN CRISTÓBAL AUTOAK ASISTENCIA S.L. contra el anterior órgano de administración formado por los codemandados D. Carlos Antonio, D. Carlos María y D. Jenaro, condenándoles por ello solidariamente al pago de 153.500 euros, o 106.352,25 euros por el daño emergente causado en el patrimonio de la demandante, más otros 23.594,18 euros en concepto de lucro cesante, cantidades todas ellas que habrán de indemnizar el daño causado a SAN CRISTÓBAL AUTOAK ASISTENCIA S.L..

3) Subsidiariamente, estime la acción de responsabilidad por deudas sociales del anterior órgano de administración de GRÚAS URUMEA S.L. frente a SAN CRISTÓBAL AUTOAK ASISTENCIA S.L., condenando a los demandados a pagar el importe de 106.352,25 euros en concepto de las pérdidas de la sociedad que dejan a la misma en causa de disolución, con los intereses legales correspondientes.

Se indicaba en la demanda que la sociedad GRÚAS URUMEA S.L. había sido adquirida en junio de 2019 por SAN CRISTÓBAL AUTOAK ASISTENCIA S.L. que, a su vez, fue nombrada administradora única de la empresa; previamente a la compra se revisaron las cuentas y estados financieros, si bien, a la postre, resultaron ser totalmente falsos, reflejando una situación de la sociedad que no se correspondía con la real.

La revisión de la contabilidad, una vez adquirida la sociedad, afloró la existencia de un nuevo asiento 'cuenta pendiente de aplicación' y después trasladada a 'cuenta de socios' de 106.352,25 euros; después se confirmó que ello respondía a una práctica de salidas en efectivo de las cuentas de la empresa a favor de los socios y administradores sin justificación y sin reflejo contable, lo cual supone una merma patrimonial contraria al interés social; se entiende que procede la reclamación para recuperar ese efectivo desviado y reponer el equilibrio financiero de la sociedad. Se indicó por la asesoría de la empresa que había un importante descuadre de la cuenta 555 que se corresponde con partidas pendientes de aplicación pues en la empresa se realizaban tanto ingresos como retiradas de efectivo sin justificación y se incorporaban a esa cuenta cuya partida ascendía a 101.101 euros y en lo que podría ser un intento de cuadrar estas partidas, se decidió incorporar el descuadre en la cuenta de activo 551, con socios y administradores por importe de 106.352,25 euros; esta cuenta, con esa cifra, figuraba en enero de 2019, que no se corresponde con el balance a 31/12/2018 y las cuentas de ese ejercicio; además, esa cuenta en el Libro Diario de 2018 consta como asiento de apertura por importe de 14.147,28 euros, sin que exista a lo largo de año ningún asiento que modifique esa cuenta y explique la cifra de apertura de 2019; al final la asesoría admitió que la contabilidad había estado falseada.

Ante la sospecha en los movimientos bancarios, se descargaron los movimientos desde 23013 y se pudo constatar retiradas en efectivo de 153.000. euros no reflejadas en la contabilidad; en cuanto al destino de tales partidas, la demandante sostiene que no se pueden corresponder con dividendos, ni sueldos o prestamos, siendo, en todo caso, un vaciado de recursos de la sociedad y un daño directo a la misma, al margen de provocar una imagen distorsionada de la sociedad con el incumplimiento de los administradores de sus deberes básicos, que hace necesario recuperar ese importe para restituir el equilibrio patrimonial, por lo que se ejerce la acción social de responsabilidad.

También se articula, subsidiariamente, acción de responsabilidad de administradores por el socio SAN CRISTÓBAL AUTOAK ASISTENCIA S.L. por la pérdida de valor de la sociedad de la que es propietario por el importe equivalente al vaciado patrimonial con el daño emergente y lucro cesante sufrido por aquella tanto en la condición de tercero comprador de las participaciones sociales como de la de socio único de la sociedad.

Por último, de forma subsidiaria, se ejercita acción de responsabilidad objetiva por incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad; se indica que cuando SAN CRISTÓBAL AUTOAK ASISTENCIA S.L. adquiere la sociedad por 210.000. euros, la misma había sido vaciada patrimonialmente y estaba en realidad incursa en causa de disolución y su regularización pasa por recuperar los importe indebidamente sustraídos.

Los demandados, D. Carlos Antonio, D. Carlos María y D. Jenaro, son, los dos primeros antiguos administradores solidarios de la sociedad y el tercero, apoderado general y administrador de hecho, pues se encargaba de las cuestiones administrativas y del día a día de la sociedad; los dos primeros, siendo el cargo de administrador gratuito., percibían un salario en nómina

SEGUNDO.-Admitida la demanda, se dio traslado de la misma a los demandados, emplazándoles para que la contestaran en el plazo de 20 días.

a) D. Carlos Antonio y D. Carlos María se opusieron en base a lo siguiente:

La demandada se opuso a la demanda en base a lo siguiente:

- Prescripción; atendiendo a las fechas de las retiradas en efectivo mencionadas en la demanda, gran parte de la reclamación ha prescrito; se entiende que hay que distinguir según se trate de actos u omisiones cometidos con anterioridad con posterioridad a la entrada en vigor del art. 241bis TSLC.

En el primer caso considera que, si se tienen en cuenta las cuentas depositadas estarían prescritas todas las disposiciones que debieron de reflejarse en las cuentas, hasta el ejercicio 2015, por lo que el importe total de las disposiciones en efectivo prescritas asciende a 94.400. euros; en el segundo caso, entiende prescritas todas las disposiciones anteriores al 17 de julio de 2016, hasta cuatro años anteriores a la presentación de la demanda, por un importe total de 107.000. euros

- Las retiradas de efectivo realizadas entre los años 2013 y 2019 tuvieron justa causa y no se hicieron en beneficio de administradores y socios; por un lado, eran cantidades que iban recuperando los socios Sres Carlos María y Jenaro, de préstamos que habían hecho a la sociedad; por otro, se retiraban fondos para complementar el salario de los trabajadores.

- Se entiende que el efecto, en todo caso, fue neutro; no se contabilizaban los movimientos bancarios; si se hubiesen contabilizado ingresos y disposiciones, el resultado para la sociedad hubiera sido neutro

- Los compradores de la empresa conocían perfectamente la existencia y destino de las retiradas de efectivo y los motivos de las mismas.

- Se deben de rechazar las acciones subsidiarias; respecto a la acción individual, se entiende que, de haber un perjuicio seria directo al patrimonio social y solo de un modo reflejo al socio demandante; en lo que respecta la acción de responsabilidad por deudas, se considera que no hubo desequilibrio patrimonial y que, en todo caso, no existe deuda a favor de la actora.

b) D. Jenaro se opuso en base a lo indicado anteriormente añadiendo lo siguiente:

- No es administrador de derecho, ni tampoco se le puede considerar administrador de hecho; fue trabajador y se dedicaba también a ayudar a cuestiones administrativas, lo cual siguió haciendo después de jubilarse; no se considera que se haya acreditado ni que concurran en él los rasgos y requisitos jurisprudenciales para considerarlo administrador de hecho.

TERCERO.-Convocadas las partes a la Audiencia Previa, en esta no se pudo llegar a un acuerdo.

Se admitieron como pruebas, a la parte actora, documental, interrogatorio de partes, testifical y pericial; a la parte demandada, documental, testifical y pericial.

CUARTO.-En el acto del juicio se practicó la prueba admitida, y tras las conclusiones de las partes, los autos quedaron vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter principal, la actora GRÚAS URUMEA S.L. ejercita en la demanda una acción social de responsabilidad prevista y regulada en los artículos 238 al 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC) en base a que Los demandados, en su condición de administradores de derecho/de hecho, han ocasionado un perjuicio patrimonial a la sociedad que fijan, con carácter principal, en la suma de 153.500 euros, cantidad a la que han ascendido retiradas en efectivo no reflejadas en la contabilidad desde el ejercicio 2013 y hasta el cambio de órgano de administración por la venta de las acciones.

La acción social de responsabilidad, una de las que contempla el art. 236.1 LSC:

'Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.'

El sistema legal español de responsabilidad de los administradores se encuentra dispuesto sobre la base de un doble criterio. Por un lado, tenemos la responsabilidad por daños causados al patrimonio de la sociedad que puede ser exigible por la propia mercantil (acción social) y por otro lado hay la responsabilidad por daños causados directamente en el patrimonio de socios o de terceros, responsabilidad que será exigible a través de la acción individual. La consecuencia de esta distinción es que, en el supuesto de la acción social de responsabilidad, la indemnización o la compensación que se consiga se incorporará en el patrimonio social de la sociedad, mientras que en el caso de la acción individual, el montante económico logrado irá a parar en el patrimonio del particular socio o acreedor demandante.

SEGUNDO.-En lo que respecta a los presupuestos propios de la acción social de responsabilidad, la misma dimana de actos u omisiones ilícitos realizados por administradores que causan un daño al patrimonio de la sociedad. La acción social de responsabilidad persigue, por tanto, proteger el patrimonio de la sociedad frente a los daños o lesiones que los administradores en el ejercicio de su cargo hayan causado a la mercantil por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo ( artículo 236.1 LSC). El daño al patrimonio social tiene que proceder de una actuación ilícita o antijurídica de los administradores, sea un acto, o una omisión, siempre que existiera previamente tal obligación, expresa o derivada de un deber genérico de comportamiento. Además el acto ilícito imputable a los administradores tiene que ser culpabley tiene que haber un nexo causal, entendido éste último como la relación de causa efecto entre la conducta antijurídica de los administradores y el daño producido.

La finalidad protectora del patrimonio social conlleva el hecho de que la legitimaciónpara el ejercicio de la acción social de responsabilidad se atribuya en primer lugar a la sociedad, previo acuerdo de la junta general; en segundo lugar, y subsidiariamente, a los socios, en cuanto titulares de un interés indirecto en la defensa del patrimonio social, y en tercer lugar a los acreedores sociales, ya que no se debe olvidar que estos cuentan con el patrimonio social como garantía de sus créditos y se verían perjudicados con la disminución que aquél sufriera.A mayor abundamiento, los socios de la sociedad mercantil tienen una legitimación subsidiaria y lo pueden hacer de dos maneras. En primer lugar, los socios que representen, al menos, el 5% del capital social, podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de la responsabilidad. En segundo lugar, podrán también entablar conjuntamente la acción de la responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

La STS de 26 de diciembre de 2014 , en relación a la regulación anterior, resume con claridad los requisitos o presupuestos de la acción: 'El precepto que se denuncia infringido, el art. 133.1 LSA (en la actualidad se corresponde con el art. 236.1 LSC), dispone que '[l]os administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo'. Este régimen de responsabilidad, que se enmarca dentro del sistema de responsabilidad civil, está sujeto a sus propios requisitos. La jurisprudencia entiende «que para dar lugar a la responsabilidad prevista en el mismo ( art. 133.1 LSA ) es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

- un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores;

- que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal;

- que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal;

- que la sociedad sufra un daño;

- y que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño» (Sentencia 391/2012, de 25 de junio, con cita de las anteriores sentencias 760/2011, de 4 de noviembre (LA LEY 236059/2011), y 477/2010, de 22 de julio (LA LEY 161989/2010)).

TERCERO.-Expuestos los rasgos de la acción ejercitada con carácter principal, primeramente, como excepción de fondo, debemos de examinar, en primer lugar, la prescripción de la reclamación que opone la parte demandada respecto de gran parte de la suma reclamada, como ya hemos referido en los antecedentes de Hecho.

Planteada esta cuestión, es necesario la fijación del régimen jurídico temporalmente aplicable, toda vez que el art 241 bis de la LSC, introducido por la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , si bien es cierto que mantiene el plazo de prescripción anterior de 4 años previsto en el art 949 del CdC, modifica los criterios en cuanto a la fecha de inicio del cómputo, situando el dies a quo, no en el momento del cese (inscrito o de facto) del administrador demandado, sino, con sujeción al criterio clásico del actio natapropio de las acciones de responsabilidad extracontractual, el día en el que el perjudicado pudo ejercitar la acción.

Al respecto podemos traer a colación la sentencia de 27 de septiembre de 2017 de la Secc. 15ª de la AP de Barcelona en la que se enjuicia la responsabilidad de un administrador, que se mantiene en su cargo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, por hechos cometidos con anterioridad a ésta fecha, caso similar al presente en el que los administradores de derecho fueron cesados el 26 de junio de 2019, siendo también cuando se revocaron los poderes al demandado como administrador de hecho y, por otro lado, gran parte de las salidas de dinero que forman la base de la imputación fueron anteriores a la entrada en vigor de la indicada reforma legal.

En la reseñada resolución, concluye la AP que, en esos casos, el inicio del cómputo no se sitúa en el momento en el que el actor hubiera podido ejercitar la acción en relación a aquellos hechos (el propio junio de 2010) que es lo que, de forma equivoca, según el parecer de la AP, hizo el juez de instancia, aplicando de forma retroactiva el criterio de cómputo que emana del art 241 bis de la LSC, sino el día de la entrada en vigor de la nueva norma. En concreto, la citada resolución declara que:

' LaLey de Sociedades de Capital, cuyo texto refundido se aprobó por Real Decreto Legislativo 1/2010, (en adelante,LSC), regula (i) en los arts. 236 y ss . La responsabilidad de los administradores por daño causado al patrimonio de la sociedad (acción social, art. 238 a 240) o directamente en el patrimonio de los socios o terceros (acción individual , art. 241), que hubiera sido causado por una actuación del administrador en el ejercicio de su cargo; y (ii) en el art. 367LSCla responsabilidad de los administradores por deudas sociales.

8. El artículo 241 bis tras la reforma operada por laLey 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica laLey de Sociedades de Capitalpara la mejora del gobierno corporativo, establece lo siguiente: ' Prescripción de las acciones de responsabilidad.- La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse'.

El plazo de prescripción de cuatro años que establece el citado art. 241 bis LSCes el mismo que estipula el art. 949 del Código de Comercio(La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración). La diferencia entre los plazos de prescripción establecidos en ambas normas radica en el dies a quo del cómputo. Así, mientras que según la norma del Código de Comercio el plazo se inicia con el cese del administrador, en la norma de la LSC se establece la regla general del art. 1969Código Civilde la actio nata. De tal suerte, tras la reforma de laLSC el plazo de prescripción con base en el art. 241 bis es el mismo de cuatro años, pero ya no comenzará a contar desde el cese de los administradores sino desde el día en que hubiera podido ejercitarse la acción.

El artículo 241 bis rubricado Prescripción de las acciones de responsabilidad, es aplicable a la acción social de responsabilidad del art. 238LSC, a la acción individual del art. 241LSCy estimamos que también a la acción del art. 367LSC, dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los arts. 365 , 366 y 367 LSC.

Conforme al régimen transitorio de la Ley 31/2014 , el art. 241 bis entró en vigor conforme a la norma general de la disposición final cuarta, esto es, a los veinte días de la publicación de la Ley.

De tal suerte, en los supuestos, como el presente, en que la acción de responsabilidad por actos u omisiones cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley contra el administrador con cargo vigente y que, por tanto, a la entrada en vigor de laLey 31/2014todavía no se ha iniciado el plazo de prescripción, queda sometida al nuevo día inicial del cómputo - día en que la acción hubiera podido ejercitarse-, desde la fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Por consiguiente, con base en el art. 241 bis el dies a quo del plazo de prescripción de la acción ejercitada en el supuesto de autos lo es el de la entrada en vigor de la Ley y no el de la fecha en que pudo ser ejercitada la acción.

9. De lo que se sigue que no cabe estimar la excepción de prescripción de la acción ejercitada en la demanda rectora de las presentes actuaciones con fecha de entrada el 11 de marzo de 2015, por lo que procede revocar la sentencia de primera instancia y enjuiciar las acciones ejercitadas en la demanda.

Indicado lo anterior, se computaría el plazo desde la entrada en vigor de la Ley siempre que antes se hubiera dado el hecho causante del 'diez a quo' es decir, que la acción hubiera podido ejercitarse, lo cual no se da en el caso que nos ocupa, por cuanto que, mediando una compra del capital social, como hecho coetáneo al cese de administradores y siendo la nueva administración, la que, en definitiva, subyace en el ejercicio de la acción social contra la antigua, no cabe duda que no es sino a un momento posterior a esa compra, junio de 2019 y al conocimiento posterior del estado contable, cuando se puede ejercitar la acción, sin que el diez a quo se pueda fijar en la fecha de depósito de cuentas de cada ejercicio, cuando estamos hablando de salidas de efectivo no contabilizadas y, además, cuando no había nadie entonces que pudiera ejercitar entonces la acción social contra los demandados, socios y administradores, sin que la adquirente pudiera tener en aquel tiempo ninguna legitimación.

Este mismo diez a quo sería aplicable, como es lógico para las disposiciones posteriores a la entrada en vigor del nuevo art. 241bis LSC, lo que nos lleva a la conclusión que, en ningún caso o porción, la reclamación efectuada está prescrita, debiéndose de desestimar la excepción.

CUARTO.-También como excepción de fondo previa al examen de los presupuestos de hecho y de derecho de la acción ejercitada, debe de examinarse la alegada falta de legitimación pasiva de D. Jenaro que niega que se le pueda considerar como administrador de hecho de la sociedad.

La demanda basa su postura en torno a la condición del Sr. Jenaro como administrador de hecho en las siguientes circunstancias:

- Es apoderado general de la sociedad desde su constitución hasta junio de 2019.

- Era persona encargada de todos los trámites administrativos y contables de la sociedad.

- Asume las funciones de intermediar en la venta de la sociedad por ser la persona que conoce las cuestiones internas de la misma como contratos, cuentas, etc.

- Es la persona encargada del trato con el banco y con terceros.

- Es quien se encargaba de dar información contable de la sociedad.

El único concepto legalmente ofrecido del administrador de hecho aparece recogido en el art. 236.3 de la LSC, conforme al cual tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad(sic). La jurisprudencia sobre la cuestión del administrador de hecho ha sido resumida en diversas Sentencias, como la misma STS nº 421/2015 mencionada en la demanda de las entidades Broadbill, conforme a la cual la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad(sic).

Ciertamente, partiendo de esas notas caracterizadoras, se han descrito varios supuestos de personas que pueden ser consideradas como administradores de hecho de una sociedad: a) los administradores de derecho cuyo cargo ha caducado; b) los que ocupan el cargo de administradores de derecho pero cuyo nombramiento está viciado de nulidad o, en general, no es válido; c) los llamados administradores aparentes, que son los que controlan la gestión y administración de la sociedad, sin haber sido formalmente designados para ello, pero apareciendo en las relaciones exteriores como administradores; y d) los administradores ocultos o indirectos, que son aquellos que no se manifiestan externamente como administradores, pero controlan la gestión y administración de la sociedad, mediante la influencia decisiva que ejercen sobre los administradores de derecho.

Queda claro que la situación del Sr. Jenaro en relación con GRÚAS URUMEA S.L. no podría ser ninguna de las dos primeras mencionadas; tampoco la última, por cuanto que en la demanda no se apunta esta actuación en la sombra, propia del administrador oculto, sino que se hace referencia a la condición de apoderado general del Sr. Jenaro y a que se encargaba de los trámites administrativos y contables, lo que implica más bien una subsunción en el tercer supuesto indicado.

Sin embargo, hay una serie de hechos que no apoyen esa condición de administrador de hecho que se le atribuye; la primera y más importante es su participación en el capital social, de sólo un 15%, que hace difícil que pudiera tener un efectivo poder de decisión en la empresa, propio y originario, no delegado y bajo la dirección superior de los administradores de derecho; además, el ayudar en los trámites administrativos y contables, fuera de demostrar que los administradores de derecho tenían confianza en el, y al margen de su propio interés en la buena marcha de la empresa, por su condición de socio, no implica el ejercer facultades de dirección de la sociedad; es más serie una función meramente auxiliar, por cuanto que ya había una asesoría, IRADIER, que era la que llevaba todos estos temas, como se indicó en el acto de la vista por el Sr. Joaquín.

Al margen de esto, el hecho de que contara con poderes generales, por sí mismo, a falta de otra prueba adicional, que no se ha producido, no acredita que al Sr. Jenaro se le puede considerar administrador de hecho; como se indicó por los distintos trabajadores que declararon, eran los dos administradores de derecho los que le pagaban sumas en efectivo, no el Sr. Jenaro, lo que implica una disponibilidad de efectivo por los primeros, no por el segundo; tampoco el hecho de que el Sr. Jenaro intermediara en la venta de la empresa puede identificarse con una actuación de administrador de hecho; en realidad en la venta del capital social quien interviene y vende son los socios, individualmente considerados, no la sociedad; es decir, el Sr. Jenaro era un interesado directo en la venta y si intermedió no sería en nombre de la sociedad, sino de sí mismo y los otros socios.

En definitiva, los hechos que se apuntan en la demanda no tienen porque identificarse necesariamente con la condición de administrador de hecho, al margen de una prueba mas rotunda de esa condición que no se ha dado.

Por todo ello, debemos de apreciar la falta de legitimación pasiva del Sr. Jenaro, absolviéndolo de los pedimentos formulados en su contra.

QUNTO.-Entrando ya en el núcleo de la cuestión, que no es otro que la acción social de responsabilidad ejercitada con carácter principal; se atribuye a los demandados, administradores de derecho, la causación de un perjuicio patrimonial a la sociedad por las salidas injustificadas de efectivo.

En definitiva, se trataría de aplicar fondos de la sociedad a fines ajenos a la misma, en definitiva, salidas injustificadas de efectivo del patrimonio social.

Contamos en autos con dos informes periciales, uno por cada parte; el informe de la parte demandante concluye indicando que existen salidas de efectivo no contabilizadas por importe de 153.500 euros y que, tras ciertos ajustes hubieran podido quedar cuadrados con una deuda de los antiguos socios a la sociedad por valor de al menos 106.352,25 euros que deben de ser reconocidos y reintegrados.

Por su parte, el informe pericial de la parte demandada coincide con el de la actora en la falta de contabilización de la mayor parte de los movimientos bancarios, tanto de entrada como de salida; se indica que sólo un 17,785 de los movimientos bancarios han sido contabilizados y que son muy superiores los abonos en cuenta no contabilizados que los adeudos; lo que si es de interés reseñar es que el perito no puede atribuir a las salidas de dinero un destino concreto; concluye que el importe total de los apuntes bancarios de entradas ha sido superior los de salida por importe total de 153.498,79 euros; es decir, una cifra casi idéntica a las salidas de efectivo no contabilizadas a que se refiere el informe pericial de la actora, lo cual viene a significar que hay un activo de unos 153.500 euros que en los ejercicios de referencia ha salido de la sociedad y que no estaba contabilizado en la misma.

La cuestión a dilucidar es si esa salida se ha aplicado o no a fines propios de la sociedad.

Por lo demás, como ya reflejamos en los a. de hecho, las salidas de efectos no contabilizadas son admitidas en la contestación; si bien se achaca las mismas a pagos a los socios, Sres. Carlos María y Jenaro de préstamos efectuados a la sociedad y pagos efectuados a los trabajadores para complementar su salario.

En concreto, en las contestaciones se hace referencia a los siguientes importes aportados por los socios a la sociedad:

Sr. Jenaro: 41.000. euros.

Sr. Carlos María, 68.508,62 euros.

Sin embargo, el informe pericial de la propia parte demandada sólo indica que ha podido comprobar aportaciones por el Sr. Jenaro por importe de 22.000. euros.

En su declaración, el asesor contable de la sociedad, Sr. Joaquín admitió que no se contabilizaron la mayor parte de los movimientos bancarios y que en el necesario cuadre de la contabilidad en el ejercicio 2019 por sus discordancias con el cierre de 2018 hizo que hubiera que incorporar el descuadre en la cuenta del activo (551) con socios y administradores por importe de 106.352,25 euros.

Esta cuenta 551, según su definición en el Plan General contable, se trata de cuentas corrientes de efectivo con socios, administradores y cualquiera otra persona natural o jurídica que no sea Banco, banquero o Institución de Crédito, ni cliente o proveedor de la empresa, y que no correspondan a cuentas en participación; añadiendo que figurará en el activo corriente del balance la suma de saldos deudores, y en el pasivo corriente la suma de saldos acreedores.

Es decir, el necesario cuadre de las cuentas hizo necesario el apunte de esta suma en esta cuenta del activo, que supone un crédito de la sociedad.

Si nos vamos a las alegaciones hechas en su descarga por la parte demandada, podemos considerar acreditado aportaciones, susceptibles de ser devueltas, por importe de 22.000. euros; de igual modo, las declaraciones de los trabajadores han coincidido en el pago de sumas en efectivo fuera de nómina que podían relacionarse con estas salidas de efectivo no justificadas, pero cuyo posible importe total no podemos calcular, al margen de que podían ser de unos 500 euros al mes.

Teniendo en cuenta lo anterior, hemos de irnos a la contabilidad reformada o cuadrada, lo que supone que las salidas de efectivo, a la postre, en su cuadre contable, se han traducido en un apunte a la cuenta 551 de 106.352,25 euros, de modo que el exceso hasta la suma reclamada se puede explicar por prestamos devueltos y pagos a los trabajadores, lo cual sería consecuente con una aplicación a fines sociales.

En definitiva, consideramos que sólo se ha acreditado un detrimento patrimonial, como daño emergente, por la falta de acreditación del destino de lo dispuesto, de 106.352,25 euros; detrimento que debe de imputarse a los administradores demandados.

También se reclama un perjuicio por lucro cesante en la cantidad de 23.594,18 euros, si bien refiriéndolo al total de las disposiciones, con aplicación del interés legal del dinero de las sumas dispuestas irregularmente, calculo que se puede considera prudencial y que tampoco ha sido objeto de impugnación especifica en la contestación a la demanda.

Pero lo cierto es que, como indica el propio informe, fija el mismo lucro cesante, sea el daño emergente el total de las salidas, 153.500. euros, como el mínimo, 106.352,25 euros, explicando tal circunstancia por la siguiente razón 'al no conocer las posibles facturas de gastos efectivamente que pudieran ser minoradas (ni importes ni años de pago) no es posible adecuar los intereses legales mínimos', lo cual no compartimos, pues sí se pueden fijar unos intereses legales mínimos si empezamos a aplicar estos, considerando el exceso que no se incluye dentro del detrimento, 47.147,75, dentro de los ejercicios 2013 y 2014, según el cuadro del interés legal del informe pericial de la actora, lo cual, salvo error aritmético por nuestra parte, da un lucro cesante de 13.255,64 euros mínimo, que por la falta de prueba indicada es el único que se puede aplicar.

Siendo así, se estima parcialmente la acción principal ejercitada en la suma de 119.607,89 euros.

Entendemos que esta estimación parcial, atendiendo a la forma escalonada de ejercicio de las acciones de la demanda, hace que no tengamos que entrar en las acciones subsiguientes ejercitadas, que sólo entrarían en juego en caso de desestimación total de la principal.

En todo caso, entendemos que ejercitadas las acciones subsidiarias por SAN CRISTÓBAL AUTOAK ASISTENCIA S.L. en condición de socio (folio 29 de la demanda), carecería de legitimación en tal concepto por cuanto que no era socio cuando los supuestos actos u omisiones dañosos o culpables se dieron, por lo que ningún daño como socio (que no lo era) le pudieron causar, y el daño si lo hubo, no sería en condición de socio, sino de adquirente de participaciones (se habla en el mismo folio de pérdida de valor de la sociedad) y por el exceso de precio pagado en función del hipotético valor real de la sociedad adquirida y del que se pudo tener en cuenta para la compra, siendo que, por otro lado, no se ha ejercitado ninguna acción aquí derivada del contrato de compra de participaciones y los posibles vicios del mismo, que es la que hubiera podido ejercer, como comprador.

SEXTO.-La estimación Parcial de la demanda en los términos indicados, con la absolución del Sr. Jenaro, supone que no se haga pronunciamiento en costas, respecto de la reclamación contra D. Carlos Antonio y D. Carlos María, y se condene a la actora en las costas respecto a D. Jenaro, de conformidad con el art. 394.2 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Álvarez Uría, en nombre y representación de GRÚAS URUMEA S.L. y SAN CRISTÓBAL AUTOAK ASISTENCIA S.L., contra D. Carlos Antonio, D. Carlos María y D. Jenaro, se declara la responsabilidad de D. Carlos Antonio y D. Carlos María en ejercicio de la acción social de responsabilidad, condenándoles por ello solidariamente al pago de 119.607,89 euros, cantidad que habrán que reintegrar el patrimonio de GRÚAS URUMEA S.L.

Se absuelve a D. Jenaro de los pedimentos formulados en su contra

Todo ello sin hacer pronunciamiento en costas, respecto de la reclamación contra D. Carlos Antonio y D. Carlos María, y condenando a la actora en las costas respecto a D. Jenaro.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196....., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en Donostia / San Sebastián, a 5 de mayo de 2021.