Sentencia CIVIL Nº 126/2022, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 56/2021 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 56/21

Nº Procd. Civil : 67/20

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora

Tipo de asunto : Ordinario-contratación

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 126

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 28 de marzo de 2022.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario-contratación nº 67/20, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 56/21; seguidos entre partes, de una como apelanteBANCO SANTANDER, S.A.,representado/a por el/la Procurador/a D. MANUEL MERINO PALAZUELO, y dirigido/a por el/la Letrado/a D. MANUEL MUÑOZ GARCÍA-LIÑÁN, y de otra como apeladosD. Indalecio y Dª Patricia, representado/a por el/la Procurador/a D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ, y dirigido/a por el/la Letrado/a D. JULIO RUEDA HERNÁNDEZ, sobre nulidad de la cláusula sexta de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca.- gastos a cargo del prestatario..

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora se dictó sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando INTEGRAMENTE la demanda formulada por DON LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ , Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de DOÑA Patricia Y DON Indalecio bajo la dirección letrada de Don Julio Rueda Hernández frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca otorgada en fecha 10 de noviembre de 1990 ante la Notario del Iltre. Colegio de Valladolid Don Antonio Hernández Rodríguez-Calvo, bajo el número 2584 de su protocolo. CONDENANDO a la entidad demandada a pasar por tal declaración y a reintegrar a la actora la cantidad de 161,85 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576; y todo con expresa imposición a la demandada de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba por ninguna de las partes.

Por el Procurador Sr. Merino Palazuelo se solicita la suspensión del procedimiento al estar pendientes de resolución por el TJUE tres peticiones de cuestiones prejudiciales planteadas, a lo cual se opone la parte contraria y es resuelto por auto de fecha 2 de noviembre de 2021 en el que se acuerda no haber lugar a la suspensión solicitada e interponiéndose contra el mismo recurso de reposición en base a lo alegado en su escrito y al que la parte contraria presenta su oposición ; este recurso fue resuelto por auto de fecha 29 de noviembre de 2021 en sentido desestimatorio.

Queda el procedimiento para votación y fallo que se señaló el día 24 de marzo de 2022

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO. -Ante la pretensión de la parte actora, la parte demandada se opuso a la demanda alegando: 1) Imposibilidad de declarar la nulidad de un contrato ya extinguido; 2) La falta de legitimación pasiva de la demandada en el contrato de novación y subrogación en el préstamo hipotecario; 3) La validez de la cláusula gastos, pues supera los controles de incorporación y trasparencia; 4) Subsidiariamente, improcedencia de la restitución automática, pues el banco no ha recibido ninguna cantidad y prescripción de la acción; en todo caso los actores deberían haber hecho frente al pago de los aranceles de acuerdo con la normativa vigente y deben distribuirse por mitad los gastos; 4) Los actores han guardado silencio durante veinte años; 5) Improcedencia del pago de intereses de acuerdo con el articulo 1.303 y 451, 4554 del Código Civil

Recae sentencia en primera instancia que estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de pleno derecho de la cláusula sexta denominada GASTOS de la escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes de fecha 10 de noviembre de 1.990 condenando a la demandada a restituir a la actora el importe de la mitad de la cantidad de 161,85 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada uno de los pagos.

Con anterioridad a la presentación de la demanda, el actor interesó en fecha 15 de noviembre de 2.019 de la entidad bancaria demandada que le devolviera el importe de la mitad de gastos de Notaría y el total de gastos de Registro de la Propiedad de acuerdo con la jurisprudencia consolidada del mes de enero de 2.019 sobre distribución de los gastos de constitución del préstamo hipotecario entre prestamista y prestatario.

Contra dicha sentencia se alza la demandada con fundamento en los siguientes motivos: 1)Falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria para soportar la acción de nulidad del contrato de subrogación, novación y modificación de hipoteca; 2)El contrato ya está extinguido y la acción prescrita, 3)Subsidiariamente los gastos de Notaría y Gestoría deberían distribuirse por mitad ente prestamista y prestatario; el banco no ha recibido ninguna cantidad.

TERCERO. - El primero de los motivos del recurso debe prosperar, pues las únicas personas que intervinieron en el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria objeto de este juicio fueron la sociedad vendedora y los compradores, por lo que en la escritura de compraventa con subrogación en la hipoteca no figura ningún dato del que inferir que la entidad bancaria hubiera podido participar en la redacción de la cláusula gastos cuya nulidad interesan los actores. El TS en fecha 1 de marzo de 2.022 sigue el anterior criterio, confirmando la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

En primer lugar, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.019 establece que el artículo 1.301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción d nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Y lo mismo ocurre con la extinción del contrato, si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que sedeclare la nulidad del contrato o de la cláusula, sin formularse petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido.

En segundo lugar, sobre la prescripción de la acción de resarcimiento derivada de la nulidad de la cláusula gastos de una escritura pública de préstamo hipotecario, esta Sala tiene establecido que es una acción individual de nulidad de una condición general de la contratación por falta de transparencia y abusividad ( artículos 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) y, es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la acción de nulidad absoluta, radical o de pleno Derechono está sometida a plazo de prescripción ni de caducidad.

El artículo 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica que esta acción no está sujeta a un plazo de prescripción. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por dicha Ley, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la misma, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, del artículo 1301 del Código Civil. Se trata de una nulidad parcial de una categoría distinta de las clásicas nulidades totales o absolutas y nulidades relativas o anulabilidades, no sujeta al plazo específico del artículo 1301 CC, previsto para una clase de nulidad que no es la derivada del Derecho de consumo, y que por no preverse en el artículo 19 de la LCGC plazo de plazo para esta acción, ha de sujetarse al plazo general de 15 años.

Por otro lado, también hemos establecido que la acción resarcitoria dimanante de la acción de nulidad radical de la cláusula gastos por infringir normas de derecho imperativo, a ir vinculada a la acción de nulidad radical conlleva el mismo plazo de prescripción que la acción de nulidad.

2-Para el análisis de la cuestión que se nos formula debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.De ahí que esta Sala, de acuerdo con dicha sentencia venga a considerar que la acción resarcitoria derivada de la acción de nulidad es distinta y autónoma

Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que ' De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'.

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción

3-En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , se trata de una acción imprescriptible, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción, siendo casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación' , con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

4- También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripciónse pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: ' 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.'

5-Sobre el plazo de prescripciónparece unánime la jurisprudencia en señalar que rige el plazo general del artículo 1.964 del C. Civil La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera , reformó el artículo 1964 del CC,en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

'Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil '.

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

-El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero 'desde que fuese puesto en observancia', esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

La previsión del art. 1939 CC contiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.

-Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1.964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC ,no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC .

6-Pero si no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre el plazo aplicable, sí es notoriamente controvertido el momento deinicio del cómputo del plazo, del dies a quo.

Al respecto de este tema dice el TJUE que ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución. '

-Es necesario, por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina. Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969 CC conforme al cual ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.', precepto que acoge el principio de laactio nataconforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.

- La jurisprudencia -entre otras, la STS número 350/2020, de 24 de junio -, al interpretar este precepto, declara: ' Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir ( SSTS de 27 de febrero de 200 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'

- Es preciso por ello determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena.

- Sobre el tema se han propuesto varias tesis. La declaración judicial de la nulidad de la cláusula en cuestión, la extinción del contrato de préstamo por su cancelación, por la publicidad de las SSTS que reconocen al prestatario la acción de condena a la restitución de los gastos abonados indebidamente o, directamente, por el conocimiento personal por el prestatario consumidor del carácter abusivo de la cláusula gastos.

Sin embargo, cada una de las tesis no da respuesta a la cuestión conforme a lo decidido por el TJUE, bien porque unas - como la relativa a la declaración de nulidad- harían prácticamente imprescriptible la acción y otras porque subjetivan la acción, contrariando la naturaleza de la actio nata al tiempo de generar un auténtico panorama de inseguridad jurídica para el operador jurídico.

- Es cierto que la STJUE ut supra, en su apartado 91 dice que ' la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de celebración del contrato,en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechosque la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.', pero, como ya hemos indicado al ilustrar la interpretación jurisprudencial del art. 1969 CC , el ejercicio de una acción solo puede estar subordinada a circunstancias objetivas y no a circunstancias subjetivas sobre las condiciones materiales del titular del derecho u otras circunstancias puramente personales del mismo susceptibles de entorpecer su protección jurídica pues hacer depender exclusivamente del conocimiento individual de cada uno de los prestatariossobre el carácter abusivo de la cláusula gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos sería contrario al principio de seguridad jurídica( artículo 9.3 CE ).

-Por otro lado, un cierto sector de las audiencias, hoy día no desdeñable, considera que el único criterio que aúna adecuadamente los criterios de seguridad jurídica, conocimiento objetivo de hechos y de derecho y se adecúa a la naturaleza prescriptiva de la acción por un plazo que en absoluto hace'imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13', es el pago por el prestatario de los gastos indebidos, con cita de la STS de 19 de diciembre de 2018 fundamenta el derecho a la restitución de los gastos indebidamente abonados por el prestatario-consumidor a un tercero en virtud de una cláusula abusiva en el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa y en el pago de lo indebido: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

-Es decir, dicha corriente jurisprudencial entiende que los elementos fácticos y jurídicos que posibilitan el ejercicio de la acción por parte del prestatario-consumidor ya concurren en el momento del pago indebido por parte del prestatario que lleva consigo su empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento de la entidad financiera que se ha ahorrado el pago de los gastos que solo a ella correspondían, no exigiéndose ningún elemento adicional para el ejercicio de la acción ni tampoco el transcurso de ningún plazo, sin olvidar que la cobertura legal para el ejercicio de la acción ya existía desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo que es coherente con el pronunciamiento también contenido en la STS de 19 de diciembre de 2018 que condena a la entidad prestamista al pago de los intereses legales desde la fecha del pago indebido o desde que se produjo el beneficio indebido porque ' De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros', añadiendo que ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'.

Y es que, si la entidad financiera es condenada al pago de los intereses legales desde el momento del pago indebido porque impuso una cláusula abusiva al prestatario hasta el punto de equipararlo a una conducta incursa en mala fe, parece razonable entender que idéntico momento habrá que fijar como inicio del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por el prestatario-consumidor que está basada también en el carácter abusivo de la cláusula gastos.

Por lo demás, de acuerdo condicho criterio jurisprudencial y la jurisprudencia ( STS 20 de abril de 1993 ) mantiene que la acción de enriquecimiento injusto está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 CC porque ' restituir lo indebidamente entregado, cuyo plazo de prescripción por no tener señalado término especial, es conforme al art. 1.694 del Código el de quince años'.

7-Esta Sala, de acuerdo con todo lo dicho anteriormente, considera:

1) Que la acción resarcitoria derivada de la nulidad por abusiva de la cláusula gastos de un contrato de préstamo hipotecario es distinta y autónoma de la acción de nulidad radical de la cláusula, que es imprescriptible.

2)Por tanto, los efectos económicos de la acción de nulidad de la cláusula gastos es prescriptible, como cualquier otra acción que de acuerdo con la ley no se imprescriptible.

3) Su plazo de prescripción al no figurar uno específico en la ley ha de ser el previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil , cuya aplicación al haber modificado el plazo de prescripción se aplican las

4)siguientes reglas de acuerdo con cada situacióna) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2.000, estarían prescritas a la entrada en vigor de la nueva Ley; b)Relaciones jurídicas nacidas entre el día 7 de octubre de 2.000 y el 7 de octubre de 2.005, se le aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1.964 del C. civil ; c) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2.005 y el 7 de octubre de 2.015, las acciones no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020; e) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2.015, se le aplica el nuevo plazo de cinco años.

5)Sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción, ante la variedad de momento tomados en cuenta por las distintas audiencias provinciales, toma como momento a partir del cual comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual,declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Si se tomara como fecha la del contrato implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)

De ahí que el inicio del plazo de prescripción, en caso de que la acción restitutoria de los gastos no se hubiera ejercitado conjuntamente con la de nulidad de la cláusula es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas, pues la acción resarcitoria al ejercitarse conjuntamente con la nulidad radical su plazo de prescripción comienza a correr desde la firmeza de la sentencia, pues tomando como fecha de inicio del plazo de prescripción el contrato o el pago de las factura imposibilitaría en la práctica o dificulten excesivamente el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar esa restitución.

Por otro lado, como ya hemos resuelto al denegar la suspensión del juicio por la cuestión prejudicial planteada, la Cuestión Prejudicial planteada por auto de 22 de julio de 2.021 por el Tribunal Supremo al TJUE, en los términos que se ha planteado no afecta a lo que hemos establecido, pues, si el TJUE se pronunciara sobre que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva comienza a computarse desde la declaración de nulidad de la cláusula, es obvio que es acorde con el criterio mantenido por esta Sala, conforme con el principio de seguridad jurídica.

Si, por el contrario, el TJUE se pronunciara con que el día inicial del plazo de prescripción es desde la doctrina jurisprudencial del 23 de enero de 2.019 del Tribunal Supremo, es evidente que no habría transcurrido el plazo de cinco años en el momento de la presentación de la demanda origen de este juicio.

Por último, a la misma solución se llegaría si el TJUE se pronuncia sobre que el día inicial del cómputo plazo de prescripción comienza a correr desde las SSTJUE de 9 de julio de 2.020 y 156 de julio de 2.020, pues la demanda está planteada sin haber transcurrido el plazo de prescripción.

No procede entrar a conocer del resto de los motivos del recurso.

QUINTO. - Al estimar el motivo del recurso sobre la falta de legitimación pasiva de la demandada, imponemos las costas de la primera instancia a los actores, sin hacer expresa condena en costas de este recurso, según los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Manuel Merino Palazuelo en nombre de BANCO SANTANDER, contra la sentencia de fecha doce de noviembre dos mil veinte, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zamora.

Revocamos dicha sentencia y declaramos la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada, imponemos las costas de primera instancia a los actores y sin hacer expresa condena en costas de este recurso.

La tasación de costas, se practicará de acuerdo con el criterio de esta Sala sobre asuntos repetitivos.

La estimación total o parcial del recurso, supone en su caso, la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del T.S, el cual se interpondrá antes este tribunal en el plazo de veinte días contados desde la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.