Sentencia Civil Nº 127/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 461/2009 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 127

Recurso de apelación nº 461/09

Procedente del procedimiento ordinario nº 957/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE, actuando el primero de ellos como

Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 461/09 interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de abril de

2009 en el procedimiento nº 957/08 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 52 de Barcelona en el que son recurrentes

DON Luis Enrique y DÑA. Rocío y apelado DÑA. Yolanda , previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona 28 de marzo de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimo íntegramente la demanda deducida por Yolanda contra Rocío y Luis Enrique y, en consecuencia, DECLARO INEXISTENTE servidumbre alguna de evacución de humos que proveniente del parking sito en el sótano de la finca de CALLE000 NUM000 - NUM001 de Barcelona, trascurre a través de la finca de la demandante sita en CALLE000 NUM000 - NUM001 bajos de Barcelona y, en consecuencia CONDENO a los demandados a que procedan a retirar todo el sistema de evacuación de humos que trascurre por el interior de la vivienda de la demandante , dejando cerrado el espacio hueco que quede tras la extracción, delimitando de esta forma ambas fincas, bajo apercibimiento que de no hacerlo se hará a su cotas. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación , las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. magistrado ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercitó en su demanda acción negatoria de servidumbre al amparo del art.544-4 y siguientes del Codi Civil de Catalunya, interesando en el suplico de tal escrito inicial"se declare inexistente la servidumbre de evacuación de humos que proveniente del parking de los demandados, transcurre a través de la finca de mi representada , sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001, bajos de Barcelona, y en consecuencia se condene a los demandados a que procedan a retirar todo el sistema de evacuación de humos que transcurre por el interior de la vivienda de la Sra. Yolanda y que se abstengan los demandados a realizar cualquier perturbación en el dominio de la vivienda anteriormente descrita de Doña. Yolanda, con expresa imposición de costas a los demandados".

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda por considerar que "la acción negatoria debe prosperar por cuanto los demandados no tienen derecho a permanecer gravando con la conducción de humos existente la finca de la actora, cuyo dominio se extiende a todo el volumen comprendido entre las paredes de cierre , sin otros límites que los derivados del régimen de propiedad horizontal a que está sometida".

Frente a tal resolución se alza la parte demandada por los siguientes motivos:

1º Prescripción de la acción ejercitada por cuanto el plazo de 5 años comienza a correr desde el año 2001, fecha en que los demandados vendieron al hijo de la demandada la finca de autos; resultando de aplicación al caso el art.2.5 de la Llei 13/1990, de 9 de juliol, de l'acció negatòria , les immissions , les servituds i les relacions de veïnatge, y no el art.566-4 CCCat .

2º Falta de legitimación ad causam por cuanto la actora ha vendido la finca de autos en documento privado a D. Rodrigo, que esta realizando obras para transformar el local en vivienda.

3º Que la ahora demandante conocía el estado de la finca cuando adquirió la misma dado que los demandados la habían vendido previamente a su hijo, a través de la sociedad ESCO INVERSIONES, SL , y precisamente la situación del tubo de extracción de humos del parking fue lo que determinó una reducción del precio en la venta inicial: "Por ello, esta parte entiende que dicho convenio entre mi principal y su comprador es un verdadero contrato de transacción al amparo del artículo 1809 CC ...Pues bien, entendemos que este es el título de mi mandante mediante el cual constituyó su servidumbre cumpliendo con lo exigido por el art.566.2 del Código civil de Cataluña".

SEGUNDO .- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos indicados, debemos comenzar por dar respuesta a la pretendida prescripción de la acción ejercitada, y así destacar que la actora insiste en invocar el plazo de 5 años previsto para el ejercicio de la acción negatoria en el art.2º.5 de la Llei 13/1990, de 9 de juliol, de l'acció negatoria , les immissions , les servituds i les relacions de veïnatge.

Este primer motivo del recurso no puede prosperar por cuanto , como con acierto se advierte en la instancia, ha de estarse a lo que establece la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los Derechos reales, en el sentido de que la acción negatoria nacida y no ejercida antes de la entrada en vigor de este libro subsiste si se mantiene la perturbación , con el alcance y en los términos que le reconocía la Ley 13/1990, pero sujeta a lo establecido por en este código en lo que concierne al ejercicio, duración y procedimiento; de modo que difícilmente puede sostenerse la aplicación del referido plazo de prescripción de 5 años, sino que, conforme al art.544-7.1 CCCat la acción negatoria puede ejercitarse mientras se mantenga la perturbación, salvo que, tratándose de un Derecho usucapible, se haya consumado la usucapión (lo que ni siquiera pretende la recurrente consciente de la previsión contenida al respecto en el art.566-2.4 CCCat ).

Pero aún es más, en realidad la solución ahora ofrecida por el Código Civil de Cataluña ya venía siendo defendida por la jurisprudencia del Tribunal superior de justicia de Cataluña interpretando el art.2.5 de la Ley 13/1990 ; y así es de observar como en sus Sentencias de fechas 16 de septiembre y 14 de octubre de 2002 concluye lo siguiente:"Així , doncs, en el cas d'exercici de l'acció negatòria amb referència al dret real de servitud, si ens atenem a la interpretació històrica, sistemàtica i lògica de la llei, que ha de prevaler sobre la interpretació literal d'un del seus preceptes, hem d'entendre que en relació amb el dret real de servitud, l'acció negatòria prescriu els trenta anys".

En consecuencia, este primer motivo del recurso no puede prosperar.

TERCERO .- No mejor suerte puede correr el segundo de los motivos aducidos por la recurrente referido a la pretendida falta de legitimación activa de la Sra. Yolanda por haber vendido la finca de autos, y ello por cuanto no obra en autos prueba relevante alguna que acredite tal venta; y frente a ello , en la documentación aportada junto a la demanda consta como titular registral de la finca (doc.nº12 de la demanda).

Insistió la demandada en esta alzada en proponer la prueba testifical de quien pretende es el actual propietario de la finca, pero, al igual que ocurrió en la instancia, esta Sala consideró innecesaria la practica de tal medio de prueba dado que difícilmente podríamos llegar a admitir que la declaración de un testigo pudiera acreditar la venta de un inmueble frente a la acreditada titularidad registral (art.38 LH ).

Es cierto que en el acto del juicio el hijo de la demandante reconoció el interés de su madre en vender la finca y que se había firmado un documento privado con el Sr. Rodrigo, pero también precisó que había caducado varias veces y que no se trataba de una compraventa consumada sino que estaban a la espera , precisamente, de que se aclarase el tema del tubo de la extracción de humos. Conviene recordar en este punto que la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (entre otras muchas, ST.S. 20 octubre 1989 ) descarta la posibilidad de transmisión de un inmueble por la mera suscripción de un documento privado al resultar contraria a la llamada "teoría del título y el modo", imperante en nuestro ordenamiento jurídico (arts. 609 y 1.095 del Código Civil ), conforme a la cual , para la adquisición dominical por contrato (compraventa, en el caso concreto que nos ocupa) no basta la mera existencia o perfección del negocio jurídico contractual (título), que sólo genera obligaciones para los contratantes, sino que el mismo ha de ser inexcusablemente acompañado o seguido de la tradición o entrega de la cosa (modo); y si bien este segundo requisito, constitutivo o consumador de la transmisión dominical, se entiende cumplido no sólo cuando se produce una entrega física o material de la cosa (tradición real), sino también , a virtud del progresivo proceso de espiritualización experimentado por las formas de tradición, cuando medien cualesquiera otros actos jurídicos que de manera patente entrañen la misma significación de entrega, cuyos actos, integradores de la llamada traditio ficta , no son sólo los que aparecen relacionados en los arts. 1.462.2.º a 1.464 del Código Civil, al no estar esas formas espiritualizadas de tradición o entrega regidas por el principio del numerus clausus, sino todos aquellos , de variada índole o naturaleza, que de manera contundente e inequívoca revelen que el tradens (vendedor , en este caso concreto) ha puesto real y actualmente la cosa a la plena, absoluta y única disposición del accipiens (comprador, en este caso), con evidente intención por ambas partes de hacerlo así (animus transfendi et accipiendi dominii), no puede desconocerse que en las actuaciones no existe prueba alguna de la entrega de la finca en tal concepto.

Por tanto, este segundo motivo del recurso también debe ser rechazado.

CUARTO .- Sostiene, por ultimo , la recurrente que llegó a un acuerdo con el hijo de la demandante, a quien vendió la finca a través de su sociedad ESCO INVERSIONES, SL, de reducir el precio de venta a cambio de constituir una servidumbre con relación el tubo de extracción de humos en la finca, lo que entiende constituye título bastante a los efectos de los dispuesto en el art.566-2 CCCat .

Pues bien, tal pretendido acuerdo, además de no haber sido reconocido por el hijo de la demandante en prueba testifical , en modo alguno puede considerarse título de constitución de la servidumbre por cuanto en Cataluña no rige el art.541 CC, sino que, por el contrario, y como actualmente prevé de forma expresa el art.566-3.2 CCCat, "la servidumbre sobre una finca propia publicada únicamente por la existencia de un signo aparente, si se enajena la finca dominante o la sirviente, solo subsiste si se establece expresamente en el acto de enajenación"; y en la escritura de venta de la finca efectuada por los ahora demandados (doc.nº1 de la demanda) no se efectuó referencia alguna a la servidumbre en cuestión. Recuérdese ahora como la adquisición de la servidumbre por destinación del padre de familia (art.541 CC ) se haya proscrita desde siempre en Cataluña, conforme viene declarando la reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia (SSTSJC 18 septiembre y 2 octubre 2003 y 25 abril 2007 ).

No puede pretender la recurrente que la manifestación contenida en las escrituras de venta de la finca de autos relativa a que los compradores conocen y aceptan la situación física de la misma pueda suponer la constitución de una servidumbre dado que una cosa es que conozcan y acepten que en la finca se encuentra un tubo de extracción de humos y otra distinta que reconozcan la existencia de una servidumbre respecto a la que nada se dice en dichas escrituras.

QUINTO .- En atención a todo lo expuesto, se ha desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; procediendo , en consecuencia, la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a los recurrentes al desestimarse todas sus pretensiones (arts.394 y 398.1 L.E.C. ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Rocío y D. Luis Enrique contra la Sentencia de 3 de abril de 2009 dictada el juzgado de Primera Instancia número 52 de Barcelona, que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de los indicados recurrentes las costas devengadas en esta alzada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta Sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.