Sentencia Civil Nº 127/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 260/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , 914933837 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0029399

Recurso de Apelación 260/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 769/2011

DEMANDANTE/APELANTE:D. Onesimo

PROCURADOR:Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

DEMANDADA/APELADA:Dña. Palmira

PROCURADOR:D. FEDERICO PINILLA ROMEO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 127

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 769/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón en los que aparece como demandante-apelante D. Onesimo , representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Ortiz Cornago y como demandada-apelada Dña. Palmira , representada por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, sobre acción de responsabilidad extracontractual y reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón, se dictó sentencia con fecha 9 de Diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José María Rodríguez Jiménez, actuando en nombre y representación de D. Onesimo , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Dña. Palmira de todos los pedimentos efectuados en su contrario, condenando a la parte actora a las costas causadas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de Marzo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Onesimo interpuso la demanda que dio origen a este proceso contra la que fue su esposa, Doña Palmira , en la que solicitaba la indemnización por el daño moral que afirmaba haber sufrido a consecuencia del reiterado incumplimiento por parte de la demandada del régimen de visitas que, en relación al hijo menor de los litigantes - Agustín - venía acordado por el convenio regulador del divorcio, judicialmente aprobado.

En la demanda describía lo que entendía eran los incumplimientos de ese régimen por parte de la demandada, y calificando el conjunto como 'doloso, grave, reiterado y permanente', estimaba que, conforme al artículo 1902 del Código Civil , daba lugar a la responsabilidad exigida. Solicitó la declaración de incumplimiento y la condena de la demandada a abonar, como indemnización, la suma de 100.000 euros, además de la de 3.000 euros por cada uno de los meses o fracción, 'en que su hijo Agustín incumpla en el fututo el régimen de visitas y/o vacaciones con su padre desde la fecha de la presente demanda'. A ella añadió la petición de intereses legales y costas.

La demandada negó el incumplimiento y la existencia o producción del daño, oponiéndose frontalmente a la demanda.

La Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que desestimó la demanda, siendo recurrida por el demandante, en cuyo recurso, tras analizar los antecedentes y fallo de la sentencia y hacer un análisis de la misma, señala lo que considera 'circunstancias objetivas de la sentencia', para comprobar la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que definen la responsabilidad exigida, para concluir negando la procedencia de condena en costas pues la Juez debería haber apreciado que el caso presenta serias dudas. En base a todo ello, solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia y el pronunciamiento de otra por la que se estimara íntegramente la demanda.

El recurso fue impugnado por la demandada, solicitando la confirmación de la sentencia apelada con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.-Expuestos tan sucintamente los términos de esta litis, es preciso partir de la constatación de determinados hechos, que resultan incontrovertidos:

1º Los litigantes contrajeron matrimonio el 9 de julio de 1.991, de cuya unión tuvieron dos hijos, Faustino y Agustín , nacidos el NUM000 de 1.994 y el NUM001 de 1.998, respectivamente.

2º Apenas un mes después del nacimiento de Agustín , los esposos se separaron, firmando convenio regulador de la separación en fecha 18 de abril de 1.998 que fue aprobado judicialmente por sentencia de 16 de julio de dicho año. En el convenio, y en cuanto al régimen de visitas, en la cláusula 4ª, se preveía, ante todo, un sistema muy flexible en atención a 'las características del trabajo del padre' (Abogado en ejercicio), y, subsidiariamente para el caso de que no hubiera acuerdo de los progenitores, se establecía el de fines de semana alternos, a los que se acumularían las festividades escolares inmediatamente anteriores o posteriores; la mitad de vacaciones escolares de Navidad y Verano, y la totalidad de las de Semana Santa y de la denominada Semana Blanca, por años alternos; se preveía que el progenitor que tuviera consigo a los hijos facilitaría la comunicación, epistolar, telegráfica y telefónica, con el otro padre, y la comunicación del lugar en que estuvieran si no se hallaban en el domicilio habitual de uno de los progenitores.

3º A la separación siguió el divorcio, decretado por sentencia de 16 de julio de 1.999 que aprobó nuevo convenio regulador, suscrito el 11 de junio de ese año, que, en lo relativo al régimen de visitas, no hacía más modificación que la referida al menor de los hijos, en cuanto, por su corta edad, era objeto de tratamiento especial (no pernoctando en el domicilio del padre hasta que tuviera tres años, a partir de cuyo momento se aplicaría el régimen general de visitas acordado).

4º Tal régimen estuvo vigente hasta la sentencia dictada por la sección 24ª de esta Audiencia en fecha 8 de julio de 2.010 , en cuya sentencia, ante el hecho consumado de haberse ido el primogénito a vivir con su padre, se le atribuyó a este la custodia de aquél y se acomodó el régimen de visitas respecto del hijo de menor edad, que continuaba bajo la custodia de la madre, para que ambos hermanos estuvieran juntos en las visitas y vacaciones, pero se mantenía el régimen de fines de semana alternos, la mitad de vacaciones escolares de Navidad y Verano y la totalidad de las de Semana Santa, por años alternos.

TERCERO.-Sobre esta base, es preciso examinar los distintos incumplimientos que el demandante reprocha a la demandada, y contrastar tales alegaciones con las pruebas practicadas, que se reducen a la documental y a la exploración del menor, pues ni el interrogatorio de la demandada ni el informe psicológico del menor fueron admitidos por la Juez de Primera Instancia, sin que se haya reproducido en esta instancia la solicitud de práctica de tales medios probatorios.

De lo actuado, resulta:

1º En el desarrollo de este régimen de visitas, se planteó entre las partes la interpretación correcta del convenio relativa a un especial período vacacional del Colegio al que asistían los menores, denominado Half Terms.

Ello dio lugar al pronunciamiento del Auto de 23 de enero de 2.007 del Juzgado nº 2 de Pozuelo de Alarcón, que equiparó ese período a la Semana Blanca.

Igualmente en Auto de 7 de octubre de 2.008, el mismo Juzgado, en procedimiento de ejecución, determinó a qué progenitor correspondía el disfrute de esos periodos vacacionales, dictándose aclaración de dicho Auto el 20 de octubre de 2.008.

El Juzgado desestimó la oposición a la ejecución que la madre había deducido, dictando Auto de 26 de enero de 2.008, aclarado por el de 9 de febrero de 2.009.

2º Se relatan en la demanda incumplimientos del régimen de visitas en los Half Terms del curso 2007/2.008, pero no se reclamó por ello, ni se aporta prueba alguna sobre el alegado incumplimiento.

En ese curso escolar se produjo una importante alteración en el status quo familiar, pues a partir del 1 de agosto de 2.008 (según se refleja en el Auto de 18 de marzo de 2.009 , del Juzgado nº 1 de Majadahonda -documento 20 de la demanda y 14 de la contestación-), Faustino , entonces de 14 años de edad, se quedó a vivir con su padre, justificando éste el que no se reintegrara al domicilio materno, en la capacidad de decisión de su hijo.

3º En los cursos 2008/2009 y 2.009/2.010:

a) Agustín no fue con su padre en los fines de semana que van de mediados de septiembre a mediados de octubre de 2.008. Ello dio lugar al despacho de ejecución instado por el padre (procedimiento de ejecución nº 751/2.008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda), que fue dejado sin efecto, al estimarse la oposición de la madre, por Auto de 18 de marzo de 2.009 , confirmado por Auto de la Seccion 24ª de esta Audiencia de 17 de junio de 2.013 .

En relación a esos fines de semana, consta correo electrónico mandado por Agustín a su padre informándole que el fin de semana del 17 de septiembre no quería ir a su casa (documento 22 de la contestación).

A tal correo respondió el padre (documento 32 de la contestación) diciendo: 'Me sorprende este comunicado tuyo después de no saber nada de ti en todo el verano y sin un 'querido papá' o 'un beso'. Ni me llamaste para decirme que no venías ni el porqué.

Ni me llamaste el día de mi cumpleaños.

Si tienes algún problema conmigo creo que deberías decírmelo.

No sé si este correo lo mandas tú o tu madre pero si lo mandas tú espero que sepas lo que estás haciendo. Ese instalarse en la mentira y la cobardía en que está instalada tu madre y su entorno acabará haciéndote daño.

A pesar de todo cuando quieras me llamas o vienes. Yo no te puedo llamar porque tu teléfono no me lo coges.

Espero que el próximo fin de semana, el del 2 de octubre, vengas.

Un beso.'

b) Tampoco fue el menor en los dos puentes que hubo en el mes de mayo de 2.009 (de 30 de abril al 3 de mayo y del 14 al 17 de dicho mes).

Consta correo remitido por Agustín a su padre el 13 de mayo de 2.009, diciendo (una vez adaptado al castellano íntegro): 'Papá como me dijiste que cuando no quisiera ir a tu casa te avisase te aviso que este finde tengo mucho que estudiar porque estoy en plenos exámenes y por eso me voy a quedar con mamá un beso' (documento nº 24 de la contestación).

Se instó ejecución por el padre (que dio lugar al procedimiento ejecutivo 490/09), a la que se opuso la madre, dictando el Juzgado Auto el 21 de octubre de 2.009 desestimatorio de la oposición con aviso y apercibimiento a la ejecutada de poder incurrir en delito de desobediencia y de podérsele imponer multas coercitivas. La apelación interpuesta por la ejecutada se desestimó por Auto de 26 de mayo de 2.011 dictado por la Sección 24ª de la Audiencia Provincial.

c) En el Verano, no disfrutó el padre de la compañía de su hijo Agustín , lo que dio lugar a demanda ejecutiva, originadora del proceso de ejecución 828/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón, que se admitió el 6 de agosto de 2.009, siendo imposible contactar con la ejecutada, salvo por teléfono, diciendo que no estaba en España.

La ejecución se amplió en relación a las visitas del 22 al 24 de enero (Auto de 23 de febrero de 2.010).

Se impuso a la ejecutada una multa coercitiva única de 500 euros, por Auto de 5 de noviembre de 2.009

Posteriormente se solicitó la ampliación en relación a las vacaciones de Semana Santa de 2.010, y se suscitó incidente de nulidad de actuaciones a instancia de Doña Palmira , que fue desestimado, interponiéndose recurso que tras diversos avatares procesales, fue desestimado en firme por Auto de la Sección 24ª de esta Audiencia de 10 de febrero de 2.014 .

4º En el curso 2.010/2.011, Agustín no estuvo con su padre ni en el segundo de los Half Terms ni en Semana Santa.

Respecto de ésta, consta (documento 33 de la contestación) remitido correo electrónico de Agustín a su padre, diciéndole 'Querido papa como ya hablamos ale y yo contigo el último fin de semana que pasamos juntos voy a pasar la semana santa con mama.

Tú nos dijiste que hiciéramos lo que quisiéramos y por eso ni voy a ir en semana santa contigo.

Espero que lo paséis muy bien y feliz semana santa un beso Agustín '

Se ha presentado demanda ejecutiva por el incumplimiento de la estancia del Verano, posteriormente ampliada, en el mismo proceso de ejecución 828/09, sin que conste el resultado.

5º Al margen del estricto régimen de visitas, el padre, practicaba junto con sus hijos el ejercicio de tenis y natación.

Agustín dejó de ir a natación en otoño de 2.008 (documento 43 de la demanda) expresando el menor su deseo de no practicar ese deporte (documento 43 bis de la contestación) y a tenis en enero de 2011 (documento 44 de la demanda), dejando el padre de pagar las clases de tenis a partir de finales de noviembre de 2.010 (documento 45 de la contestación).

6º Pendiente este proceso, Doña Palmira instó modificación de medidas, a fin de que se acomodara el régimen de visitas respecto del menor, dando origen al proceso 733/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón. En dicho proceso recayó, en primera instancia, sentencia en fecha 16 de enero de 2.013 , en la que, atendida la voluntad del menor Agustín , y tras descartar que la madre hubiera influido en modo alguno en la voluntad de éste, se acordó que 'el régimen de visitas y comunicaciones del menor Agustín con su padre será el que libremente pacten entre ellos'.

Tal sentencia fue apelada por el padre, oponiéndose al recurso tanto la madre como el Ministerio Fiscal, sin que conste haya recaído resolución en apelación (documentos aportados por ambas partes en la audiencia previa, reproducidos en la comparecencia practicada ante el Magistrado Ponente el pasado día 18 de marzo).

CUARTO.-Consta, en la exploración de Agustín , que desde que tiene 12 años no ha visto a su padre, pues, según relata, cuando le dijo que se iba a esquiar con su madre le dijo 'si vas nunca vas a verme, no vengas más' y a partir de ahí 'ya no venía'. El pensó que era una amenaza y su madre le dijo que no se preocupara que a su padre se le pasaría, pero no vino y el menor tampoco quiso llamarle, hasta que su padre le llame y le pida que vaya.

QUINTO.-Sobre estos hechos se ha de dilucidar si la demandada ha incurrido en la responsabilidad que por el demandante se le exige.

Antes de ello, sin embargo, conviene precisar que del escrito de recurso únicamente se puede tener por este Tribunal como de contenido impugnatorio lo que en los apartados tercero al séptimo se expone, que es donde el apelante explicita la concurrencia de los elementos que definen al responsabilidad.

Los tres primeros apartados carecen de trascendencia práctica pues, por un lado, y en cuanto a los hechos probados (que no se exponen sistemáticamente en la sentencia) no sólo hay que tener en cuenta los que el apelante especifica en su recurso sino los que surgen de la totalidad de la prueba, y por otro, el que la sentencia apelada se haya basado en jurisprudencia no reciente no es en sí ningún vicio de razonamiento, pues lo importante es si éste es acertado o no.

SEXTO.-La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de deberes familiares presenta necesariamente especialidades, derivadas de la misma índole de los deberes impuestos por ese tipo de relaciones, que tienen por base, en no pocas ocasiones, unas relaciones afectivas no siempre concurrentes, y en las que se entremezclan conductas de todas las partes implicadas.

En principio, ninguna duda ha de caber de la posibilidad de exigir ese tipo de responsabilidad, cuando se den los elementos que, con carácter general, la definen, y que son: a) la acción u omisión que se imputa al agente; b) la producción de un daño, en el amplio concepto que éste tiene como personal, moral o material, como pérdida de valores patrimoniales o personales o, en fin, como pérdida de ganancias; c) la relación causal entre la acción u omisión y el daño, medida desde el punto de vista físico o natural; d) la imputación objetiva, en cuanto, muy resumidamente, tanto la acción como el daño debe estar dentro de la órbita de protección de la norma quebrantada, entendiendo por norma no solo la Ley positiva sino también los principios generales, y e) la imputación subjetiva, que, por regla general y salvo sistemas de responsabilidad objetiva que no son del caso, viene dada por el dolo o por la culpa o negligencia del autor del daño.

En particular, y en cuanto al régimen de visitas, la imputación objetiva al progenitor custodio vendrá dada por el incumplimiento de los deberes de cooperar activamente para que el no custodio pueda disfrutarlas, lo que se conecta no tanto con el respeto a las resoluciones judiciales (para cuyo logro, el ordenamiento provee con las medidas específicas de ejecución y con la responsabilidad penal, a título de delito o de falta), como en el deber de velar por el hijo y procurarle una formación integral ( artículo 154.1º del Código Civil ), pues a esa formación integral contribuye sin duda el mantenimiento de las adecuadas relaciones con uno y otro progenitor.

Ahora bien, se requiere, ante todo, la prueba de la autoría. Dicho de otra manera, el que el progenitor no custodio no pueda relacionarse con el hijo no determina ipso facto la responsabilidad del custodio, sino que en la exacción de responsabilidad civil se requiere la prueba, que incumbe al demandante, de que la conducta, activa u omisiva, de aquél es la que ha determinado el fracaso de la visita o de la comunicación, pues en esta materia se entrecruzan las conductas de las tres personas implicadas: progenitor custodio, menor y progenitor no custodio.

Y, como segunda y más acusada especialidad, a nuestro juicio, está la entidad que cabe predicar del daño. Sin perjuicio del daño patrimonial que en ocasiones puede ocasionar un concreto fracaso del régimen de visitas (gastos en que el no custodio haya incurrido en la preparación de la visita, coste de desplazamientos que se revelan inútiles, etc.) la pérdida de relación paterna filial puede ocasionar un verdadero daño moral.

Ciertamente el daño moral debe ser demostrado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.011 ), pero como también se ha declarado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.010 ) se admiten supuestos de daño moral ex re ipsa, esto es, aquel que necesariamente se deriva del incumplimiento, pues así lo impone la clase de bien jurídico a que afecta.

Por eso, y en ello lleva razón el apelante, ese daño moral cabe inferirlo de determinadas circunstancias y conductas, pues no habrá otro remedio (a salvo de la constatación de daños psíquicos o psicológicos que se hayan podido producir) que acudir a las normas de experiencia comúnmente admitidas, para estimar que quien ha persistido en tener comunicación con el hijo y ha visto frustrada por comportamiento reprochable e injustificable del progenitor custodio esa relación, sufre un daño representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, que es lo que constituye el daño moral que ésta se ha asociado -como tantas veces se ha dicho- con los 'padecimientos físicos o psíquicos', siendo aquellos que 'afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad' ( Sentencia del Tribunal Supremo 15 de junio de 2.010 ).

SÉPTIMO.-Mas no toda frustración del régimen de visitas puede considerarse un verdadero daño moral, ni puede acudirse en todo caso, y ante cualquier incumplimiento, a la consideración de la producción de un daño ex re ipsa. De ser así, se ensancharía el concepto de daño moral en el ámbito de las relaciones familiares a cualquier tipo de comportamiento de de un conviviente o de un pariente próximo que contraríe cualquiera de nuestros deseos o expectativas, lo que llevaría a una judicialización de la vida familiar absolutamente intolerable.

Determinados presupuestos de la responsabilidad por daño moral presentan cotorros propios. Así:

1º El daño, en primer lugar tiene que ser antijurídico, en el sentido de que el posible perjudicado no tenga, a su vez, el deber de soportarlo. Así sería cuando existe una causa de justificación que impide la visita (enfermedad, grave dificultad, estudios imperiosos....) o cuando el propio progenitor no custodio ha dado consentimiento, anticipado, a que sea el menor quien decida. En este último caso, son sus propios actos y, seguramente, el método de educación basada en la elección que ha escogido ese progenitor, el que induce la conducta del menor.

2º En segundo lugar, el daño ha de ser producido por una conducta dolosa. El dolo supone la consciente infracción del deber, queriendo directamente el resultado que produce. La simple culpa, consistente en la negligencia o el descuido, que supone una infracción del deber objetivo de cuidado, se rechaza como título de imputación subjetiva, en cuanto la mera imprevisión puede ser resuelta por otros mecanismos más eficaces, aunque cabría estimar suficiente la continuada y descuidada dejación de funciones en una situación constitutiva de culpa gravísima o culpa con representación rayana en el denominado dolo eventual, categorías de otras disciplinas que son perfectamente adaptables a la responsabilidad civil.

En este caso, el mismo demandante imputa el daño a título de dolo, de modo que nos excusa de mayores razonamientos al respecto.

3º En tercer lugar el daño ha de ser relevante. Cuando la jurisprudencia ha ido extendiendo la aplicación del daño moral a determinados sectores, siempre ha exigido esa relevancia pues 'la dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son susceptibles de padecer un menoscabo imputable a la acción de otras personas y la estrecha relación de los daños morales con los avatares de la convivencia humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos de causalidad para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen tener en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar el criterio de la relevancia del daño, pues solo aplicando éstos podrá admitirse la lesión de un interés protegido por el Derecho' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.010 ).

Por eso, las molestias, menoscabos o incomodidades que entran en lo que se denominan 'riesgos generales de la vida', 'no deben ser objeto de resarcimiento, excepto en el caso de concurrencia de circunstancias excepcionales' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.011 ).

Tal doctrina, aplicada a la cuestión que se suscita -el incumplimiento del régimen de visitas-, produce el rechazo, como daño moral reclamable, de aquella frustración que venga determinada por la litigiosidad que la ruptura familiar produzca y que se haya encauzado en los procesos judiciales correspondientes, a no ser que éstos se utilicen únicamente como pantalla y pretexto para persistir en el incumplimiento doloso y consciente.

Y, por otro lado, la relevancia exige la retiración del incumplimiento, de modo que lleve a una irreversible ruptura de las comunicaciones y visitas, imputable al progenitor custodio, pues, por una parte, el daño está constituido precisamente por la imposibilidad de ejercitar el derecho -deber o derecho- función a relacionarse con el hijo, y por otro, sólo en base a la imputación objetiva y subjetiva al progenitor custodio, puede exigirse a éste responsabilidad.

OCTAVO.-En las decisiones de los Tribunales existen escasos supuestos en que se haya considerado el daño moral derivado de la infracción de deberes familiares relacionados con el régimen de visitas.

El más próximo al presente, aunque con notables diferencias, es el que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.009 , que más adelante analizaremos.

Algo más frecuente es la consideración como daño moral de la ocultación de la verdadera paternidad del menor, que se revela por la madre al tenido por padre después de la ruptura de la convivencia.

Han enjuiciado estos supuestos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Seccion 1ª, de 12 de junio de 2.014 y la que la misma cita ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 18 de mayo de 2012 , Valencia de 2 de noviembre de 2.004 y 5 de septiembre de 2.007, Barcelona 16 de enero de 2.007, León de 2 de enero de 2.007, Cádiz 3 de abril de 2.008, Murcia 18 de noviembre de 2.009, y Ciudad Real, Sección 2ª de 29 de febrero de 2012).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª de 18 de mayo de 2.012 , en línea con lo que nosotros hemos considerado en el anterior fundamento, expone la cuestión de la admisibilidad del daño moral en las relaciones familiares, en los siguientes términos:

'La invocación del art. 1902 del Código Civil por el actor como fuente de su derecho sugiere el debatido, actual y complejo interrogante de la aplicación del derecho de daños a la familia pues, si una inicial consideración del matrimonio como cuerpo unitario (del marido y la mujer) y la primacía del interés supraindividual sobre el individual de los integrantes de la familia así como de sus respectivos deberes y derechos como de carácter ético o moral decidió y sostuvo, en su momento, el criterio de la inmunidad o privilegio conyugal que rechazaba la aplicación del régimen ordinario de la responsabilidad por daño a los causados entre sí entre los miembros integrantes de la familia por incumplimiento de sus deberes conyugales o paterno filiales, semejante parecer está en decadencia y revisión por la doctrina moderna sustentada en la idea de la familia y el matrimonio como comunidad (y no como institución) donde cada uno de los individuos integrantes desarrolla su personalidad (según visión que comparte la EM de la Ley 15/2005 de 8 de julio para justificar la reforma de la separación y el divorcio) lo que le lleva también a rechazar el principio de especialidad (de acuerdo con el cual en el seno del derecho de familia las consecuencias de los incumplimientos de los deberes por sus integrantes solo pueden ser aquellas específicamente recogidas por la norma y de lo que es reflejo la STS de 30-7-1999 ), y que opta decididamente por la resarcibilidad de los daños causados dentro del matrimonio y la familia aplicando el régimen tanto de la culpa contractual como, mas singularmente, el de la extracontractual trasladándose el debate, a partir de ese presupuesto, a la identificación del hecho dañoso (su carácter reiterado y grave en aras de evitar una excesiva proliferación de reclamaciones y porque los parámetros con que han de analizarse la convivencia matrimonial o familiar no pueden ser, a efectos de imputación, asimilados a los propios de la convivencia social), al nexo de causalidad y, sobre todo, al criterio de imputación del daño al cónyuge infractor (por lo dicho del muy específico y especial ámbito en que se produciría el hipotético daño) siendo uno de los supuestos más frecuentes de entre los que motivan este examen el de la revelación de que el hijo que se consideró y trató como propio se conoce después como que no lo es y el posible daño moral consecuente resarcible'.

NOVENO.-En el actual estado de la jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo puede considerarse abandonado el criterio de la especialidad, que sustentó la Sentencia de 30 de julio de 1.999 , conforme al cual las consecuencias del incumplimiento de deberes familiares se agotan en las previstas específicamente por el ordenamiento para el supuesto dado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.009 supone el cambio de tendencia, con la admisión de la resarcibilidad del daño moral ocasionado en relaciones familiares, apoyándose para ello en resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues, como expone, ese Tribunal 'condenó a Alemania (caso Elholz vs Alemania, sentencia de 13 julio 2000 ) por violación de los artículos 6.1 y 8 del Convenio Europeo , en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alienación parental. Se dice en esta sentencia que 'El Tribunal recuerda que el concepto de familia con arreglo a este artículo no se limita únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otras relaciones «familiares» factibles cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un niño nacido de tal relación se inserta de pleno derecho en esta célula «familiar» desde su nacimiento y por el hecho mismo de éste. Por tanto, existe entre el niño y sus padres una relación constitutiva de una vida familiar (Sentencia Keegan contra Irlanda de 26 mayo 1994, serie A núm. 290, pgs. 18-19, ap. 44)'. Además, el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996 , y Bronda contra Italia de 9 junio 1998 ); de donde concluye el Tribunal que 'el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio'. Hay que poner de relieve que, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán'.

Por eso concluye nuestro Tribunal Supremo que 'de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000 , caso Ciliz vs Países Bajos )'.

No obstante, para comprender en toda su dimensión la doctrina establecida, ha de reseñarse que el supuesto de hecho suponía una franca, decidida y resuelta negativa de la madre a facilitar la comunicación del padre con el hijo, pues, además de llevársela a Estados Unidos de América en 1.991, y pese a obtener el padre distintas resoluciones de los Tribunales españoles en los años 1992, 1.993 y 1.995, resultó imposible cumplir las mismas en el país en que se hallaba la madre, y fue ya el 16 de octubre de 1998 cuando presentó la demanda en solicitud de la indemnización por daño moral, dándose una situación permanente e irreversible de imposibilidad de ejercitar el derecho a tener a su hijo.

DÉCIMO.-Pues bien, si conforme al marco jurídico expuesto examinamos los hechos que se han probado en este proceso, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación de la demanda.

No se prueba ni que el fracaso del régimen sea imputable a la demandada, ni que sea reiterado, permanente e irreversible, sino que más bien está enmarcado en una continua conflictividad familiar que no se ha querido o no se ha sabido encauzar a la que en modo alguno es ajeno el comportamiento del demandante que, como lo revelan los correos cursados por su hijo Agustín , y por la postura que aquél sostuvo respecto de Faustino indujo en el menor, y de rechazo, en la madre, una idea de respeto a su decisión que luego ha pretendido restringir o desconoce lo que, desde luego, no ha contribuido a la pacificación y normalización de la relación.

Así, en primer término, si se repasan los incumplimientos que se imputan por el demandante a la demandada, no todos podrían ser considerados, pues no lo serían aquellos en que el Juzgado competente estimó la oposición de la madre ante la ejecución solicitada por el padre. El camino probatorio que ha elegido el demandante, remitiéndose única y exclusivamente a las resoluciones judiciales dictadas en los distintos procesos declarativos o ejecutivos seguidos entre las mismas partes, impone que este Tribunal no pueda apreciar sino lo que, a su vez, se estimó o desestimó en los mismos.

En segundo lugar, no puede imputarse a la demandante que cuando no se ha producido la visita, la causa sea imputable a ella. Constan correos electrónicos del menor al padre expresando su personal deseo de no ir con él. Y no se ha probado, por cuanto la prueba dirigida al efecto no fue admitida en primera instancia ni ha sido reproducida en apelación, que la madre influyera de alguna manera en esa decisión el hijo. Es más, la reciente sentencia de 16 de enero de 2.013 (autos 733/2011) expresamente descarta esa influencia, y, lo que es más importante a nuestros efectos, acomoda el régimen de visitas a una situación que estima creada exclusivamente por el comportamiento del hijo y del padre.

Y, en tercer lugar, y este es, a juicio de la Sala, el argumento de mayor peso, la situación no es irreversible, sino que está en una situación en la que por la conducta del hijo y la del padre no se le da salida. Así lo expresa el hijo en su exploración, en la que queda manifiesto que por un enfado, uno y otro están esperando la llamada del contrario, pero ninguno da el paso, lo que describe el menor diciendo que ambos son muy cabezotas.

No se dan, palmariamente, ninguno de los requisitos que según se vio requiere la apreciación del daño moral en este ámbito, sino desencuentros y conflictividad, en la que no es posible, en este proceso, discriminar quien tiene la última responsabilidad.

Por ello, procede desestimar el recurso de apelación.

DECIMOPRIMERO.-Ninguna duda, a efecto de las costas, se plantea. El apelante se limita a expresar apodícticamente que existen, pero no es así. Se ha iniciado una demanda sin la base fáctica que se requería.

DECIMOSEGUNDO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOTERCERO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Onesimo contra la sentencia dictada el 9 de Diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón en Procedimiento Ordinario nº 769/11, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0260-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.