Sentencia Civil Nº 127/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 350/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 350/2015

Procedimiento ordinario núm. 681/2014

Juzgado Primera Instancia 8 Lleida

SENTENCIA nº 127/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCÍA

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAIZ PEREDA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a diez de marzo de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 681/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Lleida, rollo de Sala número 350/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 . Es apelante CATALUNYA BANC, S.A, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada María Dolores , representada por la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y defendida por el letrado JORDI AMOROS ARBELLON. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCÍA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2015 , es la siguiente: ' F A L L O

ESTIMOla demanda interpuesta por el/la PROCURADOR/A SR/A Jené en representación de María Dolores y asistido en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Amorós contra CATALUNYA CAIXA SA representado por el/la PROCURADOR/A SR/A. Fernández y asistido/a por el/la LETRADO/A SR/A. Garcia y por ello,

DECLAROa la nulidad de contrato de 23 de enero de 2001 participaciones preferentes firmados entre las partes.

CONDENOa CATALUNYA CAIXA SA a pagar 12.000 euros menos los intereses percibidos por los actores y el capital recuperado por el canje de acciones y más el interés legal desde la fecha del contrato.

CONDENOa CATALUNYA CAIXA SA a pagar las costas procesales causadas. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, S.A interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 10 de marzo de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: que las participaciones preferentes son un titulo valor; que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de dichos títulos valores en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra siendo que no son obligaciones de tracto sucesivo; retraso desleal en el ejercicio de la acción y abuso de derecho a tenor del largo tiempo transcurrido durante el cual la actora no ha mostrado queja alguna mientras iba percibiendo los rendimientos que producía este producto; que la carga de la acreditación del vicio del consentimiento es del demandante; que la demandada no efectuaba funciones de asesoramiento financiero, solo de mandato; la carencia sobrevenida de objeto por venta de los títulos y consiguiente extinción de la acción de nulidad; que si la demandada debe devolver el capital invertido con más los intereses legales que produzca, al ser estos superiores a los de un depósito, se producirá una situación de enriquecimiento injusto; y finalmente, la no imposición de las costas de la primera instancia por dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- Como cuestión primera y antes de entrar en el análisis de los motivos de recurso, habrá que señalar que debe darse por acreditado que la Sra. María Dolores adquirió en fecha de 23-1-01 diversos títulos de participaciones preferentes de la serie B emitidas por la entidad demandada y por un importe de 12.000 €. No consta que tuviese conocimientos en materia de inversión. El testigo aportado por la apelante, Sr. Miguel Ángel , empleado de la oficina bancaria donde se efectuó la contratación, resaltó la plena relación de confianza que mantenía con la actora, toda vez que fue compañero de trabajo durante veinte años en la misma oficina con su esposo, fallecido en 1997, es decir, cuatro años antes de la suscripción de este producto financiero. Indicó que los clientes siempre solían suscribir las operaciones que les aconsejaban los empleados de la oficina, máxime cuando en el caso de las participaciones preferentes ofrecían un buen interés trimestral. Indicó que informó que este producto podía realizarse en un mercado secundario de forma inmediata y que en 2001 no se explicaba la posibilidad de pérdida de capital porque ni tan siquiera se contemplaba.

TERCERO.-Así planteados los términos del debate en esta alzada hay que señalar que la resolución recurrida da debida respuesta a la naturaleza del producto contratado y de la relación que unía a las partes, que en ningún caso es un contrato de mandato, sin que lo expuesto por el juzgador haya resultado desvirtuado por la apelante, que se limita a reproducir lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

Hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a la demandante sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula, cometiendo clara deslealtad con sus clientes. El error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado. No existe en autos prueba alguna de que se informara a la Sra. María Dolores de los riesgos del producto, de su funcionamiento ni de las posibilidades de rescate de lo invertido y su forma. De la información aportada a la causa por la entidad bancaria en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos. Resulta también evidente que la información contenida en la información fiscal que la entidad demandada pudiera remitir a la actora tampoco es ilustrativa de la naturaleza, ni de las características del producto, ni de los riesgos del mismo. La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

No consta que la documentación contractual se facilitara con antelación a su firma, antes bien, a tenor de la declaración Don. Miguel Ángel , cabe entender que se firmaba y entregaba todo en unidad de acto. Se han incumplido, así, las obligaciones de información en fase precontractual, que exige que toda ella sea proporcionada con antelación a la firma de la operación financiera de que se trate, al objeto que el cliente minorista, pueda formar adecuada y conscientemente su voluntad. Al respecto, dice la STS de 12-1-15 que: ' Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

CUARTO.-En reiteradas ocasiones hemos indicado al resolver supuestos idénticos al ahora planteado, en su mayoría siendo apelante también Catalunya Banc SA, que la carga de la prueba del cumplimiento de los deberes de información que pesan sobre la entidad financiera corresponde a esta última.

Al respecto de la carga de la prueba, confirma que la misma corresponde a la entidad financiera la STS de 16-9-15 , por tratarse de hechos impeditivos de la acción que deben ser acreditados por el demandado, ex. art. 217.3 de la LEC . Así, dice: ' Decisión de la Sala. La carga de la prueba de la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero.

La demandante ha probado que contrató, por consejo de Bankinter, que en este caso actuaba como empresa de servicios de inversión, un producto de inversión consistente en unas participaciones preferentes, y ha probado el contenido de la información que le fue facilitada en la orden de compra del producto, en la que solo constaba que adquiría unas participaciones preferentes de Landsbanki Islands, que era calificado como una operación a vencimiento, fijándose incluso la fecha de vencimiento, a un tipo del 6,25% y una liquidación trimestral.

Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

QUINTO.-No se informó a la demandante de los riesgos de las participaciones preferentes, no sólo de la posibilidad de pérdida en caso de insolvencia de la entidad emisora, si no también que a pesar de ser la emisora una entidad bancaria, una Caja de ahorros, el dinero invertido en este producto, a diferencia de los depósitos, no contaba con el respaldo de ningún fondo de garantía, y menos aún del Fondo de Garantía de Depósitos. Tal y como indica la STS de 16-9-15 : ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y num. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

No se trata, por tanto, que la demandada fuese una entidad solvente y que, por tanto, fuese inimaginable que pudiese quebrar. De lo que se trata es que la demandante es una mera ahorradora, desconocedora del ámbito de la inversión financiera, a quien la demandada prestaba un servició de auténtico asesoramiento financiero, en el marco de una relación de confianza desarrollada en el transcurso de los años, dentro de la cual se le ofreció un producto como carente de riesgo cuando en realidad no era así, no sólo por el hecho de una hipotética insolvencia de Caixa Catalunya, si no también porque la inversión no estaba amparada por ningún fondo de garantía. Sucede aquí lo mismo que indica la STS citada de 16-9-15 cuando dice: ' Era necesario que la empresa de servicios de inversión informara a la cliente, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor porque Bankinter no garantizaba la inversión y por la inexistencia de fondo de garantía alguno. Como afirmábamos en nuestra sentencia núm. 460/2014, de 10 de septiembre , de Pleno, la entidad con la que contrataba la demandante, un banco (en este caso Bankinter), lleva asociada claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una fuerte supervisión pública, y la existencia de fondos de garantía frente a su insolvencia que cubren, al menos, parte de los créditos de los clientes frente a ese tipo de entidades. Por tanto, no puede aceptarse que para la demandante fuera obvio que la recuperación del dinero que invertía pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad radicada en Islandia, no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía. De hecho, como se verá, la Directiva comunitaria desarrollada por la normativa interna entonces vigente establecía la obligación de informar sobre si existía un fondo de garantía o protección equivalente para la inversión contratada. En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'. Y añade más adelante que: ' La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12: «La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »'.

SEXTO.-Tampoco puede ser acogido el argumento revocatorio aducido respecto a que la demandante ha incidido en un ejercicio abusivo de su derecho al dejar transcurrir un período de tiempo excesivo hasta la interposición de la demanda, que ha motivado que la demandada no haya conservado toda la documentación contractual acreditativa de la información facilitada, induciendo a la convicción que no iban a interponer ninguna reclamación judicial. A parte que no ha indicado la recurrente a qué documentos se está refiriendo y qué datos podrían haber proporcionado, no puede considerarse abusiva la conducta de la demandante cuando suscribió las participaciones preferentes a el 23-1-01, sin que pueda considerarse que pudiera ser conocedora del vicio en el consentimiento prestado por error en el que había incurrido, como mínimo, hasta que la demandada no fue intervenida y aprobado el denominado Plan de Resolución de Catalunya Caixa por el FROB y el Banco de España en fecha de 27-11-12, en aplicación del 'Memorandum de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera' (MoU), adoptado el 23-7-12 entre el gobierno de España y la Comisión Europea. Sólo a partir del momento en que desaparece el error vicio es cuando la demandante tiene posibilidad de reaccionar y ejercitar las acciones y reclamaciones pertinentes, por lo que sólo a partir de ese momento podría ser de aplicación la doctrina del abuso de derecho que ha sido alegada. Ello no puede tener lugar cuando en fecha 12-12-12 acudió en reclamación ante la Junta Arbitral de Consum de Catalunya i al arbitraje de productos híbridos en fecha de 2-7-13. A su vez, la demanda que ha dado lugar a este procedimiento fue presentada el día 23-5-15. Como puede comprobarse por este desarrollo cronológico, la actitud de la demandante no ha sido pasiva ni ha dejado transcurrir un período de tiempo del que la demandada pudiera deducir, razonablemente, que no iba a ejercitar acción alguna.

SÉPTIMO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de la actora, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de ésta hasta que se produjera el canje. Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto. La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que los demandantes no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones, que al proceder los actores a la venta renunciase a las acciones que pudieran corresponderle y que han ejercitado en el presente procedimiento.

OCTAVO.-En punto al tema de los interés legales, hay que señalar que declarada la nulidad, se produce por disposición de la ley (y por tanto de oficio aunque no haya sido alegada en tiempo oportuno), la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Por lo tanto y en punto a los intereses, lo correcto es establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los intereses o rendimientos percibidos de las obligaciones subordinadas y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

NOVENO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobre costas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho y de derecho, al no existir una uniformidad decisoria entre los distintos órganos judiciales. Este motivo de recurso no puede ser estimado puesto que no concurre circunstancia alguna de la que se derive una especial dificultad en la resolución de la controversia suscitada.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada, no procede efectuar pronunciamiento alguno ( arts. 394 y 398 de la LEC ), debiendo mantenerse la condena respecto de las de primera instancia por ser la demanda esencialmente estimada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 del juzgado de primera instancia nº 8 de Lleida que REVOCAMOSen el único sentido que respecto de los intereses a percibir por la demandante serán los legales y lo serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los intereses o rendimientos percibidos de la deuda subordinada y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación. No se hace especial declaración de las costas de segunda instancia.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.