Sentencia CIVIL Nº 127/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 603/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00127/2018
Rollo nº 603/17
Autos nº 51/17
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 127/2018
En Palma de Mallorca, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los presentes autos de juicio verbal sobre
desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número
7 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte
demandante -apelada D. Justino , representado por el Procurador D. Alberto Company Puigdellivol y asistido
por la Letrada Dª Susana Serra Pascual, y como parte demandada- apelante Dª Ángela , representada por
el Procurador D. Juan Rotger Campins, bajo la dirección letrada de D. Guillermo Batle Alorda; ha sido dictada
en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma en fecha 21 de abril de 2017 en los autos de juicio verbal en ejercicio de acción de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad (de la que se denegó, por auto de 1 de junio de 2017, una petición de aclaración), seguidos con el número 51/17, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. Albert Company Puigdellivol, en nombre y representación de D. Justino , contra Dª Ángela : 1.- Debo declarar y declaro resuelto, por falta de pago de la renta, el contrato de arrendamiento que liga a las partes de fecha 30 de diciembre de 2013, (prorrogado en fechas 30 de diciembre de 2014 y 30 de diciembre de 2015), relativo a la vivienda sita en la CALLE000 n.° NUM000 , piso NUM001 .°- NUM002 , de la localidad de Palma, y, en su virtud, decreto el desahucio de la demandada, con apercibimiento de que, si no procede al desalojo voluntario del aludido inmueble, poniéndolo a disposición del actor, se procederá a su lanzamiento en el día señalado por este Juzgado.

2.- Debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la rentas y cantidades asimiladas que se vayan devengando hasta el efectivo desalojo (a razón de 600 euros mensuales), así como al pago de los intereses de la suma de 600 euros, correspondiente a la renta del mes de enero de 2017, desde la interpelación judicial, y desde la fecha de los respectivos vencimientos para las que se han devengado con posterioridad a la interposición de la demanda.

3.- Debo condenar y condeno a la referida interpelada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Ángela , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: CUARTA.- Cronología de los pagos DE FIANZA QUE SEGÚN LA CLÁUSULA 11 responderá del papo del alquiler 12,49 a 51.

A)- El contrato de alquiler, en su cláusula 11 se constituyó una fianza de 600 euros que dice una mensualidad de alquiler. La realidad es que hay dos meses de fianza.

Se presentaron con la oposición a la demanda dos recibos de depósito como documentos núm. 17 y 18 por tanto hay un recibo de 600 euros, que sobra que la inquilina pagó de más y hay que tenerlo en consideración para el caso de que faltase aun mes para pagar, o se pensase que se ha pagado un mes fuera de plazo. este dinero como se explicó en el escrito de oposición (ver el hecho sexto propio), LO TIENE LA PROPIEDAD POR ADELANTADO NO SE PUEDE DESAHUCIAR A UNA PERSONA QUE TIENE ENTREGADOS 1.200 EUROS PARA RESPONDER DEL ALQUILER.

Este dos meses la Justicia tiene que considerarlos, por adelantado y que se retenga un mes para comprobar el estado de devolución de la vivienda. Pero el otro mes se puede usar para, evitar el desahucio.

Y no se puede estimar un desahucio cuando hay dos meses de depósito. COMO MÍNIMO HAY QUE APLICAR UN MES A LA RENTA, PARA SALVAR ESTE RETRASO DE DÍAS EN LOS PAGOS QUE DICE LA JUZGADORA EN LA SENTENCIA y que computa intereses.

Y así y tal y como sostiene la SAP de Valencia de 13-11-12 , 29-9-2012 y 14-9-09 , entre otras, la fianza tiene por finalidad responder de la obligación de pago de la renta y de cualquier otra cantidad cuyo pago corresponda al arrendatario ( art 1555.1 CC y arts 17 y 20 LAU ) ' Audiencia Provincial de Murcia, Sección LA Sentencia de 22 Oct. 2073, rec. 372/2013 Larrosa Amante, Miguel Ángel Existencia de omisión en relación con la compensación de la fianza con la renta, al no haberse alegado esa compensación en el momento procesal oportuno, no siendo procedente alegarla en el acto de la vista.' En el presente caso la compensación de la fianza y su existencia se alegó en la contestación a la demanda ver hecho sexto propio. Por tanto es preceptivo compensar un mes PAGOS AÑO 2016 Los meses de Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2016, se pagaron en mano y así lo acredita los recibos aportados como documentos 1 al 9 Y SE PAGARON SIEMPRE PUNTUALMENTE, DÍA 5 DE CADA MES.

El mes anterior de Marzo de 2016, (YA SE HAN EXPUESTO ANTERIORMENTE LOS ARGUMENTOS) está abonado y así lo considera la Sentencia de Instancia.

PAGOS DEL AÑO 2017 MES DE ENERO 2017, PAGADO DIA 19 DE ENERO DE 2017 se adjunto con la oposición como documento núm. 10 (EL ORIGINAL OBRA EN EL EXPEDIENTE se adjunta de nuevo INGRESO BANCARIO (abajo dice alquiler Enero). Adjunto documento núm. 1 La Sentencia dice. (Respecto a enero) que se realizó pasados 5 días que establece el contrato, pero este motivo no puede ser nunca causa de resolución contractual, cuando se pago antes de recibir la Demanda y el propio actor en su escrito de 22 de Marzo de 2017 y el acto de Juicio renuncia a su reclamación.

MES DE FEBRERO 2017, PAGADO DIA 3 DE MARZO DE 2017 400 euros. (DEBIDO A QUE LA PROPIEDAD LE DEBÍA POR REPARACIONES, NECESARIAS aportado con la oposición como documento 11 (abajo dice alquiler febrero) adjunto como documento núm. 2 ESTOS PAGOS ANTERIORMENTE EXPUESTOS Y JUSTIFICADOS FUERON REALIZADOS, ANTES DEL EMPLAZAMIENTO DE LA DEMANDA Y EVIDENTEMENTE, EL RESTO DEL MES DE FEBRERO 200 EUROS QUE NO ADEUDABA LA ARRENDATARIA, POR LAS REPARACIONES REALIZADAS PERO SE PAGARON A FIN DE EVITAR PROBLEMAS DIA 7 DE ABRIL DE 2017 adjunto documento núm. 3 10 DE MARZO DE 2017, FUE LA FECHA DEL EMPLAZAMIENTO DE LA DEMANDA LOS MESES SIGUIENTES NO SE RECLAMABAN EN LA DEMANDA SON LOS QUE HAN IDO VENCIENDO MES DE MARZO DE 2017 Se pagó con ingreso de fecha 5 de abril de 2017, 600€ documento núm. 4 MES DE ABRIL DE 2017 Se pagó con ingreso de fecha 7 de abril de 2017 600€ documento núm. 5 Estos anteriores ingresos los originales obran en el expediente, no es una prueba en segunda instancia.

12 de abril de 2017 VISTA DEL JUICIO Antes de la modificación del art. 22 por la ley 37/2011 , se podía con claridad enervar papando antes de la fecha de juicio, actualmente hay jurisprudencia contradictoria por la oscura redacción de la ley, pero la jurisprudencia dominante es también admitir la enervación del pago antes de la fecha de juicio.

En el presente caso como se ha expuesto, al recibir la demanda estaban pagados todos los meses reclamados en ella los meses que fueron venciendo es evidente que no se pagan por adelantado, se fueron pagando, y 8 días antes del juicio estaba al corriente de papo. Por tanto debe desestimarse la demanda o cuanto menos estimar la enervación al no haber usado esta figura anteriormente.

La Juez de instancia, en la Sentencia y dicho con los debidos respetos, no tiene en consideración pues si nos ceñimos al requerimiento, sin discusiones doctrinales, el fin del plazo de pago de enero era 27 de Marzo de 2017 y el mes de Enero (por el cual estima la demanda) se pagó día 19 de Enero 2017 DOS MESES ANTES DEL PLAZO QUE SE ESTABLECIÓ EN LA CEDULA DE CITACIÓN Y REQUERIMIENTO. POR TANTO LA SENTENCIA DEBE SER REVOCADA (sin considerar como mucha jurisprudencia la fecha final de pago antes del acto de juicio) Las discusiones doctrinales, no pueden tirar a la calle a una persona de su vivienda, pues ha papado siempre las rentas, como mínimo se le debe conceder una enervación.

PAGOS DE MESES VENCIDOS POSTERIORMENTE AL JUICIO y que se adjuntan para acreditar estar al corriente de papo.

MES DE MAYO 2017 transferencia día 5 de Mayo de 2017 600 € documento núm. 6 MES DE JUNIO 2017 transferencia día 6 de Junio 2017 600 € documento núm. 7 MES DE JULIO 2017 consignado en este Juzgado día 12 de Junio 2017 600€ documento núm. 8 SEXTA.- Plazo de enervación, como se ha expuesto al recibir la Demanda, ya se había pagado el mes de enero de 2017, y Febrero 2017, después se pagó Marzo y Abril, estos dos SIETE DÍAS ANTES DE LA FECHA DE JUICIO (hay que pensar en los dos meses de deposito que tiene la propiedad para el pago del alquiler, según el contrato).

En consecuencia, la parte apelante terminó suplicando que se remitan los autos a la Audiencia Provincial y que, seguido que sea el legal procedimiento, se dicte sentencia que revoque la de instancia y, resolviendo sobre la cuestión que es objeto de proceso, desestime en su integridad la demanda o estime la enervación, no dando lugar al desahucio.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Justino , accionaba contra Dª Ángela en solicitud de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad, pidiendo que requiriese a la demandada para que, en el plazo legal de diez días, enervase la acción mediante el pago por la cantidad de 1.740 euros en concepto de rentas adeudadas, o desalojase la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 , de la localidad de Palma, ocupada por la misma en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 30 de diciembre de 2013, prorrogado en fechas 30 de diciembre de 2014 y 30 de diciembre de 2015; o, en su caso, formule oposición; y, en caso de no oponerse, se declare resuelto el citado contrato, se ordene el desahucio por falta de pago, así como que se condene a aquélla al pago de la aludida cantidad y a las que, asimismo, en concepto de rentas y cantidades asimiladas se devenguen desde la interposición de la demanda hasta la efectiva entrega del inmueble, más los intereses legales desde la mencionada fecha para la suma adeudada a la interpelación judicial, y desde el vencimiento para las restantes cantidades, así como a la satisfacción de las costas procesales.

El procurador actuante en nombre y representación de Dª Ángela , presentó escrito de oposición de fecha 20.3.17 (presentado el 22.3.17) alegando, sustancialmente, que en la fecha de la interposición de la demanda no se adeudaban las rentas de los meses marzo de 2015 y diciembre de 2016, por cuanto que, acreditando el pago mediante la aportación de recibos de las rentas de los meses de abril a diciembre de 2016 (documento n° 1 a 9 del escrito de oposición), se deduce que fue satisfecha la atinente al mes de marzo de 2015 (que finalmente no se reclama por el actor, según su posterior escrito de aclaración). Igualmente, indica que la renta de los meses de enero y febrero de 2017 están abonadas, adjuntando justificante de los pagos efectuados mediante transferencia bancaria en fechas 19 de enero y 3 de marzo; y manifestando que ' El pago de mes de Marzo se entregará dentro de unos días ', y que, como el juicio estaba señalado para el día 12 de abril, el mes de abril ' se puede pagar según el contrato dentro de los 5 días y según la LAU dentro de los 7 días que establece al ley' (satisfaciéndose posteriormente -tras la contestación a la demanda- las rentas de marzo y abril de 2017 en fechas 5 y 7 de abril de 2017, respectivamente -docs. n.° 14 y 16-). En consecuencia, se solicitó la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora.

Siendo presentando por el actor -como se ha apuntado- escrito, en fecha el día 23 de marzo de 2017 por el que aclara los meses de renta adeudados por la arrendataria. Celebrándose, finalmente, el acto de la vista oral, tras el cual quedó el procedimiento concluso para sentencia; considerándose, en el Fundamento jurídico de ésta, lo que seguidamente se reproducirá: '

SEGUNDO.- El art. 17.2 LAU dispone que, salvo pacto en contrario, el pago de la renta será mensual y habrá de efectuarse en los siete primeros días del mes, correspondiendo al arrendatario acreditar en la acción de reclamación de rentas ejercitada por el arrendador, ex art. 217.2 LEO, el abono de aquéllas en el plazo fijado en el contrato, o en su defecto en el legalmente establecido.

En el caso que nos ocupa, si bien se concuerda el pago realizado por el arrendatario de la renta del mes de marzo de 2015, sin que quepa con posterioridad a la interposición de la demanda reclamar la atinente al mes de marzo de 2016, bajo a alegación de la existencia de un error material en la redacción de la demanda, produciéndose desde la interpelación judicial los efectos de la prohibición mutatio libelli ( art. 412 LEC ), y se acredita por la demandada que el abono de la renta del mes de diciembre de 2016 se efectuó con anterioridad a la presentación de la demanda, sin embargo, atendiendo a que la concerniente al mes de enero de 2017 se satisfizo en fecha 19 de enero de 2017, pasado, por lo tanto, el plazo de cinco días que establece el contrato de arrendamiento -Pacto Quinto-, determina un incumplimiento contractual imputable a la inquilina que da lugar al desahucio de la vivienda ocupada por la misma, sin que permita, de la misma manera, y aunque no se solicita finalmente, tener por enervada la acción, toda vez que al tiempo en el que formula oposición no ha pagado el importe de la renta relativa al mes de marzo de 2017.

En este sentido, la STS de 12 de diciembre de 2008 estableció al respecto que «por ser el contrato de arrendamiento urbano oneroso y conmutativo, es evidente que la primera del arrendatario es la de pagar la renta; por otra parte, salvo cuando las partes hayan acordado que su abono se efectúe en un solo momento, este contrato es de tracto sucesivo y el impago de una sola mensualidad de renta puede motivar la resolución contractual', añadiendo la STS de fecha 10 de noviembre de 2010 que «que el pago total de la renta del arrendamiento de una vivienda, fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la posibilidad de la resolución arrendaticia, y ello aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a que el arrendatario se retrase (sic) de ordinario en el abono de las rentas periódicas».

La SAP de Les Illes Balears de 23 de febrero de 2006, Rec. 641/2005 , señaló que «la asimilación del retraso en el pago de la renta al incumplimiento contractual es una exigencia del principio de que los contratos son ley entre las partes, proclamado en los artículos 1089 , 1091 y 1258 del Código Civil y del de seguridad jurídica, recogido en el artículo 9 de la Constitución Española . En efecto, de admitirse que el retraso no es incumplimiento se entraría en un terreno de peligroso relativismo y de casuismo en el que sería preciso determinar cuántos días de dilación se consideran mero retraso y a partir de qué retraso éste pasaría a ser verdadero incumplimiento».

Por todo ello, no cabe sino resolver el contrato de arrendamiento concertado por las partes en fecha 30 de diciembre de 2013, (prorrogado en fechas 30 de diciembre de 2014 y 30 de diciembre de 2015), relativo a la vivienda sita en la CALLE000 n.° NUM000 , piso NUM001 .°- NUM002 , de la localidad de Palma, ocupado por la demandada en virtud del referido contrato, decretando el desahucio de la misma, con apercibimiento de que, si no procede voluntariamente a su desalojo, poniéndola a disposición del actor, se llevará a cabo el lanzamiento en la fecha fijada por este Juzgado, debiendo hasta entonces abonar las rentas y cantidades asimiladas que se vayan devengando.' En consecuencia, la sentencia de primera instancia estimó la demanda formulada por D. Justino contra Dª Ángela , declarando resuelto, por falta de pago de la renta, el contrato de arrendamiento que ligaba a las partes desde fecha 30 de diciembre de 2013 (prorrogado en fechas 30 de diciembre de 2014 y 30 de diciembre de 2015), relativo a la vivienda sita en la CALLE000 n.° NUM000 , piso NUM001 - NUM002 , de la localidad de Palma, y, en su virtud, se decretó el desahucio de la demandada con apercibimiento de que, si no procedía al desalojo voluntario del aludido inmueble, poniéndolo a disposición del actor, se procedería a su lanzamiento. Todo ello, condenando a la demandada a que abone al actor la rentas y cantidades asimiladas que se vayan devengando hasta el efectivo desalojo (a razón de 600 euros mensuales), así como al pago de los intereses de la suma de 600 euros correspondiente a la renta del mes de enero de 2017, desde la interpelación judicial, y desde la fecha de los respectivos vencimientos para las que se han devengado con posterioridad a la interposición de la demanda. Finalmente, se condenó a la demandada al pago de las costas procesales.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada, tal y como también se refirió en los Antecedentes.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una desestimación de la demanda de desahucio o, subsidiariamente, la enervación de la acción ejercitada contra Dª Ángela , sin embargo, de los propios datos y fechas que se exponen en el recurso de apelación se deduce que la demandada estaba en mora en la fecha de registro de entrada de la demanda y que, asimismo, estaba también en mora durante los diez días que se le concedieron, ex artículo 440.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), de modo que ni cabe entender enervada la acción ni, desde luego, cabe desestimar una demanda de desahucio por falta de pago en la que, como se ha indicado, en su fecha de presentación en el Registro de entrada en Decanato -9.1.17- (que es la fecha que determina la aplicación del Derecho -no siéndolo la fecha de notificación del emplazamiento, como parece pretender la apelante-) estaba en mora la arrendataria.

En orden a ilustrar dicha conclusión cabe subrayar los puntos siguientes, los cuales no solo se apoyan en la prueba documental, sino que también coinciden con la cronología expuesta en la contestación a la demanda y en el propio recurso de apelación, a saber: 1.- En la ' Cronología de los pagos ' que presenta la apelante reconoce que el mes de enero 2017 fue pagado el día 19 de enero de 2017. Es decir, en la fecha de registro de entrada de la demanda (presentada el 9.1.17 y registrada el 16.1.17) no estaba todavía abonado enero, por lo que la demandada estaba en mora, cuando menos, por ese mes. Nótese, en dicho sentido, que por evidentes razones de seguridad jurídica los principios de 'Litispendencia' ( art. 410 LEC ) y 'Perpetuatio iurisdictionis' ( arts. 411 a 413 LEC ) determinan, como se ha dicho, la retroacción del pronunciamiento judicial resolutorio de la demanda a la fecha de presentación de ésta, no a la fecha de emplazamiento de la demandada.

2.- En la propia redacción del escrito de oposición a la demanda, presentada en fecha de registro de entrada 22 de marzo de 2017, se reconocía que no se había pagado el propio mes en cuestión (marzo de 2017, pese a que había transcurrido el día 7 del mes) y que lo pagaría ' dentro de unos días ', por lo que la parte demandada estaba en mora también al tiempo de contestar a la demanda.

3.- La actual redacción del artículo 440.3 de la LEC impide acoger las pretensiones de la parte demandada-apelante, incluso la pretensión de enervación de la acción, puesto que, como hemos visto en el punto '2', en el plazo de diez días que se le concedió a la parte demandada, ésta no se puso al día en el pago de las rentas; y el precepto en cuestión dice literalmente (el subrayado es añadido): '3. En los casos de demandas en las que se ejercite la pretensión de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, acumulando o no la pretensión de condena al pago de las mismas, el secretario judicial, tras la admisión, y previamente a la vista que se señale, requerirá al demandado para que, en el plazo de diez días, desaloje el inmueble, pague al actor o, en caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición de aquel en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio; o en otro caso comparezca ante éste y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.

.../...' Así las cosas, ante dicha nueva redacción legal que exige, en su literalidad, que en el plazo de los diez días del requerimiento, en caso de pretender la enervación, ' ...pague la totalidad de lo que deba...' , no se puede atender a la petición desestimatoria o enervatoria, bien entendido que allí donde la literalidad legal no deja lugar a lagunas o ambigüedades, mal puede pretenderse un pronunciamiento jurisprudencial distinto.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la otra pretensión apelatoria relativa a que la fianza arrendaticia, 'según LA CLÁUSULA 11 responderá del papo del alquiler'; aprecia la Sala, por un lado, que si bien en la redacción del hecho sexto de la contestación a la demanda se recordó el efectivo abono de dos mensualidades en concepto de fianza, sin embargo, no se planteó ni se solicitó la compensación de la misma con las rentas pendientes, ni se invocó la concreta redacción de al cláusula 11 del contrato como determinante de un especial derecho de compensar la fianza con rentas vencidas al tiempo de una eventual demanda de desahucio por falta de pago. Es decir, la actual invocación de tal cláusula en dicho sentido aparece como alegación novedosa, no inicialmente planteada en la contestación.

Por otro lado, y como recuerda la parte apelada, el principio general es que no cabe la compensación con la fianza, pues en el momento de la interposición de la demanda - e incluso de ser dictada la sentencia de instancia-, la posesión no ha sido aún entregada y no es posible esa compensación ya que la jurisprudencia interpreta el art. 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU ) en el sentido de no devolución de la fianza hasta que se haya restituido la posesión al arrendador y se haya podido comprobar el estado del inmueble arrendado, por estar afecta la fianza al pago de los posibles daños y perjuicios, antes de poder afectarse a destinos compensatorios.

Siendo, en dicho sentido, doctrina comúnmente admitida que, de acuerdo con los previsto en el artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, la finalidad de la fianza es la de garantizar el cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias, no teniendo el arrendador obligación de devolver la fianza sino hasta el final del arriendo, ex art. 36.4 LAU . Sucediendo que, en este caso, la terminación de la relación arrendaticia no se ha producido, no obstante la resolución del contrato acordada en la sentencia de primera instancia, no habiéndose procedido por el arrendatario a la entrega de la posesión de la vivienda arrendada, acompañada de la devolución de las llaves, antes de la presentación de la demanda en el Decanato (que es el momento a partir del cual se producen los efectos de la litispendencia, de acuerdo con los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En consecuencia, al no haber concluido la relación arrendaticia al tiempo de interponer la demanda, la fianza no era exigible, no concurriendo los presupuestos objetivos del artículo 1.196 , 3 º y 4º del Código Civil , relativos a la compensación, por no encontrase las dos deudas vencidas, líquidas y exigibles. De modo que, no pudiendo entenderse producido el cese del arrendatario en la posesión de la vivienda al tiempo de la presentación de la demanda, subsiste según lo expuesto, la obligación de mantener la garantía de la fianza.

En consecuencia, la acción el arrendatario para instar la restitución de la fianza nace después de la terminación del arriendo y de la devolución de las llaves, de acuerdo con la norma del artículo 36,4 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y la norma general del artículo 1.100, párrafo segundo, del Código Civil , según el cual, en las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Todo ello sin perjuicio de las acciones de restitución de la fianza que, en su caso, puedan corresponder a la parte arrendataria una vez entregada la posesión y liquidadas las eventuales responsabilidades.

Llegados a este punto cabe concluir que, por un lado, el argumento de tratar de presentar la concreta redacción de la cláusula 11ª del contrato como excepción al criterio general de aplicación de la fianza arrendaticia es un alegato nuevo, al sobrevenir en la alzada sin haberse invocado expresamente al contestar la demanda. Y, por otro, la naturaleza propia de la fianza, que es la de responder primero de los eventuales daños y perjuicios -como, de hecho, la propia cláusula 11ª prevé-, impide aplicar, por falta de actual exigibilidad, la compensación de rentas con la fianza (que no concurrirá hasta la entrega del inmueble y la eventual constatación de la ausencia de daños o perjuicios que cubrir, en su caso, con dicha garantía). Por todo ello, debe también desestimarse este motivo de oposición.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Ángela , representada por el Procurador D. Juan Rotger Campins, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma en fecha 21 de abril de 2017 en los autos de juicio verbal en ejercicio de acción de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad (de la que se denegó, por auto de 1 de junio de 2017, una petición de aclaración), seguidos con el número 51/17, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.