Sentencia CIVIL Nº 127/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 221/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357137
Fax.: 942357143
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000221/2018
NIG: 3907547120160000385
Resolución: Sentencia 000127/2019
Procedimiento Ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) 0000365/2016 - 00 JUZGADO
MERCANTIL Nº 1 de Santander
Apelante: ARCODAN S.L.; Procurador: EVA MARÍA RUIZ SIERRA
Apelado: Desiderio ; Procurador: ELENA MORALES ROMERO
S E N T E N C I A nº 000127/2019
Presidente
Dª. María José Arroyo García Magistrados
D. Marcial Helguera Martínez
Dª. María del Mar Hernández Rodríguez (Ponente)
En Santander, a 19 de febrero del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3), Rollo de Sala nº
0000221/2018, procedentes del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander.'
En esta segunda instancia ha sido parte apelante ARCODAN S.L., representado por el Procurador Sr/
a. EVA MARÍA RUIZ SIERRA, y defendido por el Letrado Sr/a. JUAN JOSÉ DEL VAL MARTINEZ; y parte
apelada Desiderio , representado por el Procurador Sr/a. ELENA MORALES ROMERO, y asistido del Letrado
Sr/a. MIGUEL FELIX SAN SEBASTIAN LOBATO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado Dña. María del Mar Hernández Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre del 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Desiderio contra ARCODAN S.L. acuerdo la nulidad de todos los acuerdos adoptados en las juntas de 27 de julio de 2015 y 25 de julio de 2016 y los acuerdos en ella adoptados, cancelación de inscripciones registrales de tales acuerdos y de los asientos posteriores contradictorios con imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó íntegramente la demanda de nulidad de todos los acuerdos sociales adoptados en las juntas de 27 de julio de 2015 y 25 de julio de 2016, condenando a la demandada al pago de las costas procesales. El fundamento jurídico de dicha decisión partió de que no resultaba aplicable la regla sobre la caducidad de la acción recogida en el art. 251 LSC, que a pesar de que el actor ostentaba el actor de administrador en la época en la que se celebró la sesión del consejo de administración que convocó la primera junta, su posición en relación a la impugnación de los acuerdos allí adoptados era la propia de un socio al no haber sido convocado a la reunión del consejo y no apreciar abuso de derecho por el actor ni actuación contraria a los actos propios. En dicha sentencia se apreció el vicio de nulidad consistente en la omisión en el orden del día de la aprobación de la gestión social, así como la vulneración del derecho de información.

Frente a ella se alzó la demandada refiriéndose a la falta de apreciación de ausencia de buena fe y abuso del derecho, la caducidad de la acción, falta de anuncio por el actor de la omisión del orden del día y tratarse de infracciones meramente procedimentales, ausencia de infracción del art. 164 LSC, no vulneración del derecho de información e indebida condena al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico, el primer motivo que ha de ser examinado es el recogido en el numerado como ordinal segundo, donde se denuncia, en primer lugar, la falta de apreciación de la caducidad de la acción del art. 251 LSC lo cual rechazamos compartiendo los argumentos de la instancia en tanto que la acción ejercitada no es la de impugnación de los acuerdos del consejo de administración que es a los que se refiere el precepto.

En segundo término, en relación a que nada se dijo sobre la omisión en el orden del día en la constitución de la junta, participando el actor en el debate y deliberación, tampoco podemos acogerlo. La norma contenida en el art. 164 LSC es una norma de ius cogens. Considerar de manera expresa o tácita que denunciar su infracción es un requisito para impugnar los acuerdos adoptados en junta general que infrinja dicha norma, le privaría de dicho carácter de derecho necesario y la convertiría en contingente para las partes. Entendemos que por ello, en el caso que nos ocupa y ante una vulneración de la norma de una norma imperativa, la inactividad del socio demandante previa a la junta, no comunicando o denunciando los defectos, y su ulterior participación en el debate y deliberación no impide que ulteriormente impugne los acuerdos.

En tercer lugar, se sostiene que se trata de infracciones meramente procedimentales que según el art.

204.3.a LSC que no pueden servir de fundamento de una impugnación de acuerdos sociales lo que igualmente el rechazado. Según dicho precepto no procederá la impugnación de acuerdos basada en 'La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante'. La norma infringida no es una norma que establece requisitos meramente procedimentales sobre la constitución de la junta, sino que, en lo que nos afecta, es la norma que establece el contenido necesario de una junta general ordinaria.



TERCERO.- Siguiendo con los argumentos recogidos en la que se enumera como Motivo primero, se combate en él la falta de apreciación de abuso en el ejercicio del derecho y ejercicio contrario a la buena fe, refiriéndose incluso a una supuesto mala fe del actor, sustentados en la relación del actor con el resto de los socios, su pretensión de salir de la sociedad, el procedimiento seguido frente a dicha sociedad por despido improcedente, la desatención de la gestión social y que el impugnante no denunció oportunamente la irregularidad de la convocatoria.

Desestimamos el motivo y con ello todos los argumentos en los que se basa el mismo, compartiendo la valoración realizada por el juez de instancia en relación a la ausencia de abuso del derecho, ejercicio contrario a la buena fe y mala fe. Las supuestas malas relaciones entre la sociedad y el socio impugnante así como, en su caso, de éste con los restantes, no son causas que priven al socio de la posibilidad de impugnar los acuerdos nulos, bien por vulneración del derecho de información que ha sido apreciada en la sentencia apelada, en tanto que derecho esencial asociado a la condición de socio determinante del ejercicio de otros derechos del mismo, bien por la omisión dentro del orden del día y del debate, deliberación y votación, de un contenido necesario de la junta general ordinaria. La paz social existente en el pasado, rota por distintas circunstancias, así como el deseo del socio hoy impugnante de salir de la sociedad no suponen que la impugnación de los acuerdos sociales por los vicios apreciados suponga un abuso de derecho o actuación contraria a la mala fe.

Para concluir los argumentos es necesario añadir, por un lado, que el vínculo con la sociedad durante la primera junta no empece lo anterior al ser un hecho no discutido que no fue convocado al consejo de administración en el que se acordó convocar la junta. En segundo lugar, que no se aprecia mala fe por no denunciar con anterioridad a su celebración el vicio que nos ocupa, debiéndose dar por reproducido lo señalado al respecto en el fundamento anterior que igualmente es aplicable para el que nos ocupa.



CUARTO.- El siguiente motivo se centra en la ausencia de vulneración del art. 164 LSC, señalando que la aprobación de la gestión social no es necesaria, pero que en todo caso se produjo con la aprobación de las cuentas anuales. Se añade que se debió impugnar el acuerdo del consejo de administración que convocó la junta.

Este motivo debe correr idéntica suerte que los anteriores. Como ya hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo, consideramos que la norma recogida en el art. 164 LSC en tanto que fija como objeto de la junta general ordinaria la aprobación de la gestión social, de las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado, es una norma de derecho imperativo. Igualmente, que no es posible fragmentar en distintas juntas dichos acuerdos, de manera que en una se aprueben las cuentas anuales y en otra se resuelva sobre la aplicación del resultado o la aprobación de la gestión social. En tercer lugar, que la aprobación de la gestión social no puede entenderse tácitamente realizada con la aprobación de las cuentas anuales, sino que resulta necesario que de manera expresa se desarrolle un debate, deliberación y votación sobre dicho concreto punto.

La consecuencia de lo anterior es que la omisión de alguno de los puntos referidos en el art. 164 LSC y, en concreto, en lo que se refiere a la Litis, del referido a la aprobación de la gestión social, supone la nulidad de todos los acuerdos adoptados propios de la junta general ordinaria, esto es, la aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado. Lo contrario, admitiendo la validez de estos acuerdos sí adoptados, permitiría el éxito de un fraude de ley en tanto que conllevaría la necesaria fragmentación del contenido necesario de la junta general.

Para concluir, no resultaba precisa la impugnación del acuerdo del consejo de administración que convocaba la junta, no habiéndose establecido por el legislador dicho requisito para impugnar los acuerdos adoptados en una junta general que deriven de vicios imputables al acuerdo del consejo de administración que la convoca ni, por lo que aquí interesa, resultaba preciso que se impugnase el acuerdo que convocó las juntas generales ordinarias.



QUINTO.- A continuación se refiere a la infracción del derecho de información. Sin embargo, no resulta preciso entrar en el mismo puesto que la estimación del motivo principal de impugnación de los acuerdos sociales hace innecesario el examen de los restantes, restando por ello únicamente el examen del motivo relativo a las costas procesales que se desestima puesto que ninguna duda de hecho ni de derecho se aprecia ni se considera que las circunstancias a que alude el apelante obsten a la estimación de la demanda ni permitan la alteración de la regla del vencimiento del artículo 394 LEC únicamente admisible ante la existencia de dudas de hecho o de derecho que aquí no se aprecian.



SEXTO.- Como consecuencia de lo anterior, desestimamos el recurso de apelación, condenando a la apelante al pago de las costas de esta segunda instancia en aplicación del art. 398 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ARCODAN S.L. y estimar y estimamos la impugnación interpuesta por Desiderio contra la ya citada sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos, en todos sus puntos salvo en lo recogido en el fundamento de derecho tercero y cuarto de esta sentencia, condenando a la demandada al pago de las costas de primera instancia.

Se condena a la apelante al pago de las costas de su apelación, sin realizar condena al pago en cuanto a las de la impugnación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.