Sentencia CIVIL Nº 127/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1109/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0152212
Rollo de apelación nº 1109/2017
Materia: Derecho de sociedades. Responsabilidad de administradores
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 614/2016
Parte apelante/apelada: D. Samuel
Procurador/a: Dª María Nieves Segura Crespo
Letrado: D. D. Pablo Urrutia Santos
Parte apelante/apelada: LAS VEGAS JUEGOS DE ESPAÑA, S.A.
Procurador/a: D. Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld
Letrado/a: DD. Juan F. Rodríguez Mejías y Dª Claudia Sevilla Sánchez
SENTENCIA Nº 127/2019
En Madrid, a 8 de marzo de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Alberto Arribas Hernández y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo
el nº de rollo 1109/2017, los autos del procedimiento nº 614/2016, provenientes del Juzgado de lo Mercantil
nº 9 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 15 de septiembre de 2016 por el procurador D. Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, en representación de LAS VEGAS JUEGOS DE ESPAÑA, S.A. contra D. Carlos Daniel y D. Samuel , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, se solicitaba el dictado de 'sentencia por la que: 1º.- Declare la responsabilidad solidaria de los demandados D. Carlos Daniel y D. Samuel por las deudas contraídas por la entidad 'Marketing a las 11, S.L.' a favor de mi representada reclamadas en este proceso que se cuantifican en las cantidades de la ejecución de los autos 240/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid.

2º.- Condene a los demandados a abonar a mi representada la suma de 160.663,28 euros, con sus intereses desde la interposición de la demanda.

3º.- Imponga las costas de este procedimiento a los demandados'.



SEGUNDO.- Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2017 , con el siguiente fallo: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de Las Vegas Juegos de España, S.A. contra don Carlos Daniel y don Samuel y DECLARAR la responsabilidad solidaria de los demandados don Carlos Daniel y don Samuel por las deudas contraídas por la entidad Marketing a las 11, S.L. a favor de Las Vegas Juegos de España, S.A. que se cuantifiquen en los autos ETJ 240/205 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid y CONDENAR a los demandados a que abonen conjunta y solidariamente al actor la cantidad de ciento veintitrés mil quinientos ochenta y siete euros con catorce (123.587,14 euros) más las cantidades que resultasen de la liquidación de intereses y de la tasación de costas practicadas en el proceso de ejecución de título judicial 240/15 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, así como al pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución, D. Samuel interpuso recurso de apelación, que, admitido y tramitado en legal forma, habiendo formulado oposición la contraparte, han dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 7 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El presente expediente trae causa de la demanda promovida por LAS VEGAS JUEGOS DE ESPAÑA S.A. ('LAS VEGAS' en lo sucesivo) contra D. Carlos Daniel y D. Samuel , en su condición de administradores de la mercantil MARKETING A LAS 11, S.L. (en adelante, 'MARKETING'), reclamando el pago de las cantidades por las que se despachó ejecución contra esta última entidad en el seno de procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid con el número 240/2015 , y en el seno del procedimiento de ejecución seguido ante el mismo tribunal con el número de registro 205/2016, acumulado al primero, que hacen un total de 160.663,28 euros.

2.- El procedimiento de ejecución 240/2015 traía causa de la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia en el juicio ordinario ante él seguido con el número 1562/2013, por la que, estimando la demanda promovida por LAS VEGAS contra MARKETING, se condenó a esta última al pago de 89.696 euros más intereses legales y, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por MARKETING contra LAS VEGAS, se condenó a la primera al pago de las costas generadas por la misma. En el seno de este procedimiento se dictó auto con fecha 20 de julio de 2015 despachando ejecución contra MARKETING por importe de 89.696 euros de principal, 11.035 euros en concepto de intereses vencidos hasta el 22 de junio de 2015 y otros 30.219 euros para intereses y costas presupuestados. El procedimiento de ejecución 205/2016 traía causa de los decretos aprobando las tasaciones de costas practicadas en el seno del procedimiento declarativo en primera y segunda instancia, habiéndose ordenado el despacho de ejecución por importe de 22.855,98 euros, en concepto de principal e intereses devengados, más otros 6.856,79 euros presupuestados para intereses y costas. De esta forma, tras acordarse la acumulación del procedimiento de ejecución 205/2016 al procedimiento de ejecución 240/2015, en este se acordó que la ejecución se continuaría por la suma de 123.587,14 euros en concepto de principal e intereses vencidos, más otros 37.076,14 euros en concepto de intereses y costas presupuestados.

3.- LAS VEGAS ejercita contra los Sres. Carlos Daniel y Samuel la acción de responsabilidad solidaria contemplada en el artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ('LSC'). La causa de disolución que se invoca es la contemplada en el artículo 363.1.e) del referido cuerpo legal (pérdidas cualificadas).

4.- Al cabo de la primera instancia se dictó sentencia por la que se estimó la demanda, en el sentido de condenar a los demandados, en concepto de obligados solidarios, al pago de 123.587,14 euros, más las cantidades que resultasen de la liquidación de intereses y tasación de costas que se practicaran en el proceso de ejecución seguido contra MARKETING ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid.

También se condenó a los demandados al pago de las costas. Tal fallo se fundamenta en que MARKETING se encontraba incursa en disolución con anterioridad al mes de febrero de 2012, que es la que fecha en la que se suscribe el contrato que se encuentra en el origen del proceso promovido por LAS VEGAS ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid.

5.- Disconforme con lo así decidido, el Sr. Samuel recurrió en apelación. En los apartados que siguen acometeremos, en la medida que resulte adecuada para la resolución de la controversia, las cuestiones que afloran en el recurso.

II. SOBRE EL FUNDAMENTO DEL JUICIO DE RESPONSABILIDAD 6.- En los dos primeros motivos del recurso, bajo la rúbrica común de error en la valoración de la prueba, se rechaza que concurran los presupuestos del régimen de responsabilidad en que se sustenta la condena del apelante atinente a la concurrencia de causa de disolución y posterioridad de la deuda. Lo que se nos viene a decir, en definitiva, es que la prueba documental aportada con el escrito de contestación acreditaría que MARKETING no está incursa en causa de disolución y, en todo caso, que no lo estaba en el mes de marzo de 2015, momento en el que, conforme al balance de situación a fecha 5 de ese mes que se aportó con el escrito de contestación como documento número 7, la sociedad presentaba un patrimonio neto de 195.659,07 euros.

7.- A la hora de valorar tales descargos, debemos comenzar por observar que la decisión de la juzgadora de la anterior instancia se basa en que los demandados no consiguieron desvirtuar la presunción iuris tantum de que MARKETING estaba incursa en un escenario de pérdidas cualificadas en el ejercicio 2011, presunción que se hace derivar del desconocimiento del contenido de las cuentas anuales de dicho ejercicio, las cuales no figuraban depositadas al tiempo de interponerse la demanda en el año 2016 y que, si bien se habían presentado a depósito durante el plazo señalado para contestar a la demanda, no se habían aportado con el escrito de contestación. La razón de que se señalase el ejercicio 2011 es que se considera que el momento relevante para determinar la posterioridad de la obligación es el 3 de febrero de 2012, fecha del contrato celebrado entre LAS VEGAS y MARKETING del que trae causa remota la demanda que dio lugar al procedimiento seguido entre dichas sociedades ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, que es cuando se entiende nacida la obligación.

8.- La parte recurrente no rechaza que la fecha que se dice fue cuando nació la obligación. La razón de oponerse a los planteamientos reflejados en la sentencia recurrida es que, en opinión del apelante, a efectos de determinar la posterioridad de la deuda social, a lo que debe atenderse es al momento en que la misma devino líquida, vencida y exigible, momento que se identifica con la fecha de notificación de la sentencia dictada en aquel otro procedimiento, 12 de marzo de 2015 (pag. 6 del escrito de oposición).

9.- No compartimos el análisis de la parte recurrente. El momento al que debe atenderse a fin de determinar la posterioridad de la obligación social, elemento esencial del régimen de responsabilidad consagrado en el artículo 367 LSC, es el su nacimiento, tal como se señala en la resolución impugnada. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2017 ECLI:ES:TS:2017:727 ) se pronuncia sin ambages en tal sentido, en línea con el criterio sustentado en las de14 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2343 ) y 10 de marzo de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:986 ): '5.- En la sentencia 246/2015, de 14 de mayo , consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es el momento en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador.

Este criterio concuerda con el seguido por esta sala para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( sentencias 585/2013, de 14 de octubre , y 731/2013, de 2 de diciembre ).

No es preciso, por tanto, que la deuda esté vencida y sea líquida y exigible, pues si la obligación nació estando vigente el cargo del administrador, el mismo responde solidariamente con la sociedad, aunque hubiera cesado en el cargo antes de que la obligación estuviera vencida y fuera líquida y exigible'.

10.- El apelante no discute que la obligación social naciera con la firma del contrato en el mes de febrero de 2012. Tampoco ha formulado denuncia en relación con la congruencia del juicio señalado en la sentencia como base del fallo con los alegatos de la demanda. En tales circunstancias, el único elemento que quedaría por elucidar para considerar fundado el juicio de responsabilidad sería el referente a si MARKETING estaba incursa en causa de disolución con anterioridad a la fecha señalada.

11.- En este extremo, el discurso del Sr. Samuel en contra de las conclusiones alcanzadas por el tribunal de primera instancia discurre por las líneas que siguen. Se nos dice que las cuentas del ejercicio 2011 fueron depositadas el 20 de enero de 2017 (escasas fechas antes de presentar el escrito de contestación a la demanda). Ahora bien, lo único que se aporta es el impreso de solicitud de depósito (f. 76), desconociéndose no ya si el depósito fue practicado o fue calificado defectuoso, sino el propio contenido de las cuentas presentadas a depósito. Se enfatiza el hecho de que se ha presentado el libro mayor del ejercicio 2011. Ahora bien, lo que se nos presenta es una hoja suelta del libro mayor correspondiente a tres subcuentas y referente al periodo 6 de octubre a 31 de diciembre de 2011, de la que no es posible inferir elementos que desdigan la apreciación del juzgador precedente. Por último, parece esgrimirse la presentación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios posteriores y en concreto el contenido de las del ejercicio 2014 (f. 79 ss), así como un balance de situación a fecha 5 de marzo de 2015 , que se aportó con la contestación como documento número 5 (f. 88), como elementos demostrativos de la no concurrencia de causa de disolución. Ahora bien, amén de que las cuentas de ejercicios posteriores no constituirían prueba concluyente de la inexistencia de pérdidas cualificadas en el ejercicio 2011, hemos de señalar que, a excepción de las del ejercicio 2014, únicamente se aporta el impreso de presentación a depósito, desconociéndose por tanto el contenido de las cuentas anuales presentadas a depósito.

12.- A la vista del análisis que precede, debemos rechazar los alegatos rechazando la existencia de fundamento para el juicio de responsabilidad conforme al régimen legal a cuyo amparo se formuló la demanda.

III. SOBRE LA CUANTÍA DE LA CONDENA 13.- Sostiene la parte recurrente que el fallo de la sentencia recurrida incurre en anatocismo al incorporar a la cantidad a cuyo pago se condena la suma de 11.035 euros correspondientes a intereses vencidos por la que en el procedimiento de ejecución 240/2015 se despachó ejecución. Con esta base, postula el apelante que el fallo se reformule, de modo que, en vez de condenársele al pago de 123.587,14 euros más las cantidades que resulten de la liquidación de intereses y la tasación de costas practicadas en el proceso de ejecución de títulos judicial 240/15 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, se le condene al pago de 112.551,98 euros, más la liquidación de intereses y de la tasación de costas que se practiquen en el proceso de ejecución de título judicial 240/15. El importe de 112.551,98 euros resulta de la suma de los importes por los que se despachó ejecución nominalmente por el concepto de principal en el proceso de ejecución 240/15 (89,696 euros) y en el proceso de ejecución 205/2016 (22.855,98 euros).

14.- Disentimos del apelante. El punto de vista expresado por esta parte solo tendría algún fundamento si la condena de la sentencia aquí sujeta a escrutinio incorporara algún pronunciamiento condenando al pago de intereses moratorios devengados por las cantidades por las que en concepto de intereses moratorios ya devengados se despachó ejecución en los procedimientos de ejecución seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid que luego se acumularon (11.035 euros en el procedimiento de ejecución 240/2015 y 240,69 euros en el procedimiento de ejecución 205/2016), pero no es tal el caso. A lo que condena la sentencia de cuyo recurso estamos tratando es al pago de la cantidad que resulte de la liquidación de intereses que se practique en el procedimiento de ejecución de título judicial 240/15 (al que, recordemos, se acumuló el 205/2016) seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid . Y, por otro lado, nada en la parte dispositiva del auto dictado en ese procedimiento de ejecución 240/15 con fecha 20 de julio de 2015 (documento número 5 de los aportados con la demanda, f. 32) permite pensar que se estuviese incurriendo en anatocismo alguno.

IV. SOBRE LA CONDENA AL PAGO DE LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA 15.- El Sr. Samuel pretende que, aún en el supuesto de que su recurso no diera lugar a que se le absolviese de los pedimentos formulados en la demanda, se revoque el pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia que le condena al pago de las costas. Tal pretensión se justifica desde dos perspectivas.

15.1.- Por un lado, se observa que la sentencia dictada en la instancia precedente concedió a la contraparte 123.587,14 euros, lo que supone una reducción de un 23,07 % respecto del monto solicitado en la demanda (160.663,28 euros). La magnitud de la reducción, aduce el apelante, impediría que pudiera entrar en juego la doctrina de la estimación sustancial.

15.2.- Por otra parte, se alega que el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.

16.- El primero de los alegatos se basa en una versión sesgada de los hechos. A lo que condena la sentencia es al pago de 123.587,14 euros 'más las cantidades que resultasen de la liquidación de intereses y de la tasación de costas practicadas en el proceso de ejecución de título judicial 240/15 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid'. Teniendo en cuenta que lo que se pide en la demanda es que se declare la responsabilidad solidaria de los demandados por las deudas contraídas por MARKETING a favor de LAS VEGAS, que se cuantifican en las cantidades que resulten del proceso de ejecución seguido contra aquella mercantil ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid con número de registro 240/2015, y que la cantidad nominal que se señala a continuación como objeto de la condena subsiguiente a la declaración de tal responsabilidad, 160.663,28 euros, es el resultado de la suma de las cantidades por las que se acordó continuar la ejecución (decreto de 1 de septiembre de 2016, aportado como documento número 10 con el escrito de demanda, f. 51) en concepto de principal e intereses vencidos, 12.587,14 euros, y de intereses y costas presupuestados, 37.076,14 euros, consideramos que los alegatos de la parte recurrente carecen de fundamento.

17.- Tampoco apreciamos fundamento para acoger la segunda línea argumental, por lo que a continuación razonamos.

18.- El tenor del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC ') no puede ser más claro al exigir que el apartamiento del criterio de vencimiento que impera en materia de costas se justifique expresamente por el juzgador con arreglo a los parámetros que la propia norma establece. De este modo, para imponer la decisión excepcional de no atribuir las costas del proceso a la parte que viese rechazadas todas sus pretensiones, resulta imprescindible, por imperativo legal, que la resolución incorpore una motivación expresa que justifique, de modo suficiente y ajustado a los parámetros identificados a tal efecto por la norma, apartarse de la regla general que imputa las costas a la parte perdedora.

19.- Se trata de una decisión discrecional, que no arbitraria, del órgano judicial. Más concretamente, debemos hablar de 'discrecionalidad razonada'. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:48 ) ' Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso'.

20.- Por todo ello, si se carece de razones para fundar de modo sólido la excepción, será el principio general de vencimiento el que debe regir. Esas razones han de ser explicitadas en la resolución. Y han de abocar a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho en el caso, factores que operan en exclusiva por expresa determinación legal como elemento de justificación de una decisión que se aparte de la regla general.

21.- En cuanto a la caracterización de las circunstancias que pueden justificar el apartamiento de la regla general de vencimiento, en nuestro auto de 4 de mayo de 2017 ( ECLI:ES:APM:2017:2641 A) nos pronunciamos en los siguientes términos: 'Como hemos señalado en otras ocasiones, los requisitos para la apreciación de 'serias dudas de hecho o de derecho' que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, son dos, según se viene contemplando en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales (SSAP de Valencia, Sec. 8ª, de 27 de marzo de 2.007; de León, Sec. 1ª, de 5 de junio de 2.009; de Madrid, Sec. 8ª, de 30 de abril de 2012; de Pontevedra, Sec. 1ª, de 22 de noviembre de 2012; de Salamanca, Sec. 1ª, de 22 de abril de 2013, entre otras), a saber: 1.- las dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares; y 2.- las dudas han de ser serias en el sentido de trascendentes, importantes, graves y dignas de consideración, de modo que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales de la litis o la interpretación o determinación de la norma aplicable, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja '.

22.- Descendiendo al caso que nos ocupa, hemos de observar que el apelante se limita a justificar la existencia de serias dudas de hecho y de derecho con afirmaciones de corte apodíctico, sin ningún basamento concreto. Por nuestra parte, no descubrimos en el caso circunstancias que, atendidos los parámetros señalados en el apartado precedente, justifiquen la entrada en juego de la excepción al principio de vencimiento contemplada en el último inciso del párrafo primero del artículo 394.1 LEC .

V. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA 23.- La suerte del recurso comporta que las costas de segunda instancia hayan de ser impuestas a la parte que lo interpuso, en aplicación de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Samuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 9 en el juicio ordinario 614/2016 con fecha 31 de mayo de 2017.

2.- CONDENAR a D. Samuel al pago de las costas ocasionadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.