Sentencia CIVIL Nº 127/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1164/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 5100141M20170002069
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1164/2018
Asunto: 501185/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 284/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: BANKIA, S.A.
Procurador: JESUS MIGUEL JIMENEZ PEREZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Apelado: Florencia
Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURAN
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº: 127 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 2
Procedimiento Ordinario nº 284/17
Rollo de Apelación núm 1164
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 17 de Febrero del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Jesús Miguel Jiménez Pérez, asistida por
el Abogado Sr. Álvaro Alarcón Dávalos, y parte apelada Dª. Florencia , representada por la Procuradora Sra.
Mª África Melgar Durán, asistida por el Abogado Sr. José Mª Ortiz Serrano; actuando como Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimo sustancialmente la demanda formulada por el Procurador D.

JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de DOÑA Florencia , frente a BANKIA, S.A., y en consecuencia: 1) Declaro que la cláusula 5ª (CLÁUSULA DE GASTOS) de gastos a cargo del cliente dela escritura pública de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 26 de octubre de 2000, ante el Notario Doña Pilar Montserrat Ortega Rincón del colegio de Sevilla, con Nª de protocolo 9, es nula de pleno derecho, en los términos que resultan del fundamento quinto de esta resolución, teniéndose por no puesta, 2) Procede mantener la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha cláusula.

3) Se condena a la entidad demandada a restituir a la demandante la suma de 4.863,08 euros abonada como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, con sus intereses legales, devengados desde la fecha de cada cobro.

4) Expídase mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza en lo relativo a la declaración del apartado 1.

5) Se imponen las costas a la entidad demandada.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Bankia, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantea en primer lugar la parte apelante la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia en cuanto 'no entra a valorar la transparencia y el ajuste (o no) a Derecho que presenta la cláusula financiera QUINTA cuya nulidad se pretende'. Tal cuestión no puede prosperar, pues como es sabido el recurso de apelación no es el cauce procedente para subsanar la incongruencia omisiva que se denuncia. Lo procedente en tales casos no es denunciar la omisión interponiendo recurso de apelación sino que lo que debiera haber hecho la parte demandada es acudir a la vía de subsanación y complemento de sentencia, es decir, debió intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo que le proporciona el arts. 215 de la LEC, y al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación, por impedirlo el art. 459 de la LEC, que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, tanto por lo que hace al recurso extraordinario de infracción procesal como en relación al recurso de apelación y, por ejemplo, ya dice en su sentencia de 28-6-10, reiterada en la de 20-10-10, que: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'. Pero asímismo tampoco sería procedente la alegación realizada pues la sentencia estudia, si bien denegando, la existencia de los requisitos de transparencia, de negociación, de información etc... y en definitiva de ajuste de dicha clausula, cuya nulidad se solicita, a las normas del ordenamiento jurídico, concluyendo la nulidad por abusividad de dicha cláusula.

2º.- En cuanto al fondo del recurso, se impugna la declaración de nulidad de la citada clausula quinta del contrato de Préstamo Hipotecario concertado en fecha 26 de Octubre del 2000, la cual en su punto primero establece: 'Se pactan como gastos que expresamente asume la parte prestataria los siguientes: La parte prestataria queda obligada al abono de los gastos de tasación del inmueble, gastos del otorgamiento de la presente escritura, incluyendo una primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación, así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo y en caso de incumplimiento, satisfará las costas procesales que se originen, incluso los de cualquier tercería y los honorarios y derechos del Letrado y Procurador que intervengan en los procedimientos correspondientes. Se obliga igualmente al pago de los gastos que origine el seguro de incendios, o de todo riesgo a la construcción en el caso de edificación, sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, durante la vigencia del préstamo, conforme al párrafo tercero de la cláusula hipotecaria cuarta. La caja queda formal e irrevocablemente autorizada por el prestatario para realizar los trámites necesarios con objeto de llevar a cabo la inscripción en el Registro de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueran precisos para la inscripción de esta escritura a través de un gestor administrativo, siendo por cuenta y cargo del prestatario los gastos, honorarios, tributos que se ocasionen o devenguen por tal motivo y por la inscripción de la escritura correspondiente.'. Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

3º.- Centrándonos en los gastos y conceptos reclamados, debe aplicarse la doctrina existente en la actualidad a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, conforme a las cuales, en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un interes en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, no la totalidad de las mismas, por lo cual y siendo el importe de dichos gastos en total 1315,49 €, el 50% que debe devolver el banco al actor debe concretarse a 657,74 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución integra de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto como hace la sentencia recurrida, que importan en total 375,85 €.

4º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se debe concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto íntegramente el recurso en el sentido de que los 3077,98 €, importe del ITPyAJD son imputables íntegramente al actor.

5º.- En cuanto a los gastos de gestoría es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. La actuación de la gestoría se realiza en favor de ambas partes, así se encargan de la preparación de escrituras, gestión, la presentación y pago del impuesto, etc..., lo cual se realiza en beneficio de ambos por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, por lo que siendo dichos gastos en total 93,76 €, debe devolver la entidad bancaria el 50% de la misma es decir, 46,88 €. En definitiva la totalidad de cantidades a devolver son: 657,74 € de notaría, mas 375,85 € de Registro, mas 46,88 € de gestoría, que ascienden a un total de 1080,47 €, en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, debiendo en su consecuencia revocar en tal sentido la sentencia recurrida. Se estima de aplicación al caso el artículo 1.303 del Código Civil en cuanto a los efectos de la nulidad absoluta declarada, por lo que la entidad demandada abonara al actor, además de las sumas referidas en el apartado anterior los intereses legales de las mismas desde que fueron abonadas, conforme establece la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'.

6º.- En cuanto a las costas de la instancia, habiendose reclamado la cantidad de 4863,08 €, y apreciándose unicamente la devolución de 1080,47 €, aparece que la estimación de la demanda es muy inferior a la mitad incluso de lo reclamado, una cuarta parte, debiendo considerarse que tan solo se ha estimado parcialmente la demanda con la consiguiente declaración de no haber lugar a imponer las costas de la instancia, y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer tampoco imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANKIA SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad BANKIA SA a abonar a DOÑA Florencia la cantidad de 1080,47 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de ambas instancias, acordando la devolución al apelante del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.