Sentencia CIVIL Nº 127/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 857/2018 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000857/2018
NIG: 3501642120160004668
Resolución:Sentencia 000127/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000199/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Arturo
Perito: Nazario
Perito: Olegario
Apelado: EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS S.A. (EMALSA); Abogado: Pedro Pablo Miranda Guillen;
Procurador: Maria Del Carmen Bordon Artiles
Apelante: Primitivo ; Abogado: Miguel Angel Melian Santana; Procurador: Dolores Isabel Herrera Artiles
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. JOSE ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de marzo de 2020.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
857/2018 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia n.º 16 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario 199/2016) seguidos a instancia de
DON Primitivo , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora D ª Dolores I. Herrera Artilesy
asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Melián Santana, contra EMALSA, parte apelada, representada en esta
alzada por la Procuradora D ª M ª del Carmen Bordón Artilesy asistida por el Letrado Don Pedro Pablo Miranda
Guillén, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Primitivo , contra la EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS, S.A. (EMALSA); en virtud de lo cual, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Y ello con expresa condena en costas a la parte demandante. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 31 de mayo del 2018, se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que estimó oportunos. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se sustenta el recurso de apelación en el error en la valoración y carga de la prueba de acuerdo a lo recogido en el artículo 147 y 148 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en relación con el princpio 'pro consumidor', los artículo 153 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea y 51.1 y 53.3 de la Constitución Española y la falta de tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la CE.

Y así en primer término se alega que la sentencia apelada parte de un error fundamental pues en el suspuesto enjuiciado no se trataría de unas filtraciones en un régimen de propiedad horizontal o los asimilados o análogos a éste, sino de las causadas por un prestador del servicio, en este caso de abastecimiento de agua, cuyas filtraciones han dado lugar a los daños peritados, transcribiéndose a continuación los artículos 148 y 147 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el TRLGDCU, para concluir el apelante que la responsabilidad recae sobre el prestador del servicio salvo que prueben y la carga de prueba les corresponde a ellos, que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio, manifestando el legal representante de Emalsa que no le corresponde arreglar las averías ocurridas en la red de abastecimiento por lo que según la parte apelante, no llevan a cabo los cuidados y diligencias para prestar el servicio que tienen encomendado.

Así mismo cuestiona la parte apelante que en la sentencia apelada se niegue la relación de causalidad entre las filtraciones de agua y la falta de mantenimiento o le existencia de una avería en la red de alcantarillado gestionada por la entidad demandada que dé lugar a filtraciones hacia la vivienda del demandente, toda vez que el representante de Emalsa reconoció que ellos no llevan a cabo cuidados y diligencias en la red al corresponderle al Ayuntamiento y no se les ha exigido como prestadoras del servicio que hayan cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturalez del servicio tal y como imperativamente establece la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios. Igualmente denuncia la parte apelante que se ha llevado a cabo una inversión de la carga de la prueba, debiéndose dar más credibilidad al perito judicial que al perito de la parte actora, haciendo constar el perito judicial que había obras en la zona de alcantarillado colidantes con la vivienda del actor que hicieron sospechar de averías en la misma.

Así mismo se alude al recurso de apelación a sentencias sobre la teoría del riesgo y artículo 217 de la LEC sobre carga de la prueba y facilidad probatoria y ante la ausencia de prueba respecto de las diligencias y cuidados que llevaba a cabo la suminisradora, aduciendo su representante la falta de la oblgiación de mantenimiento y reparación en las redes de abastos, debió estimarse una responsabilidad objetiva con cita de varios preceptos del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el TRLGDCU, jurisprudencia interpretativa y otros preceptos que considera aplicables.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación.



SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación el mismo no puede prosperar pues esta sala examinada toda la prueba obrante en autos, con visualización de la grabación del juicio, no aprecia ninguna de las infracciones que se denuncian en el recurso de apelación y efectivamente la acción ejercitada en la demanda no fue ninguna acción amparada en la legislación de protección de consumidores y usuarios sino una acción indemnizatoria de responsabilidad contractual y/ o extracontracual por los daños sufridos en la vivienda del actor que se achacan a un problema en la explotación y mantenimiento de la red de alcantarillado que correspondía a la entidad demandada. Ello no obsta a que en aplicación del principio iura novit curia pudiera aplicarse para resolver el objeto litigioso la normativa de protección de consumidores y usuarios, pero ni siquiera desde dicha perspectiva podría prosperar la demanda pues la demandada ha acreditado cumplir correctamente con sus obligaciones contractuales de cuidado, mantenimiento y reparación de la red de alcantarillado.

Y efectivamente, conviene precisar para resolver el recurso de apelación que en el supuesto enjuiciado no cabe invertir el principio de la carga de la prueba y partir de una presunción de responsabilidad objetiva de la entidad demandada por el hecho de que la actora sufra humedades en su casa y corresponda a la entidad demandada el mantenimiento de la red de alcantarillado de la ciudad, que no es ninguna actividad de riesgo, pues como bien tiene reconocido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias relativas a la responsabilidad extracontractual y aplicables a la contractual 'La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ). Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

Partiendo de dichos parámetros el actor no llega a acreditar que las humedades de su vivienda se debieran a un negligente mantenimiento por la demandada de la red de alcantarillado o a no cumplir reglametariamente con sus obligaciones, desprendiéndose de los autos una clara falta de prueba de la relación de causalidad entre los daños de la vivienda del actor causados por agua y un supuesto mal funcionamiento de la red de alcantarillado que gestiona la entidad demandada, siendo incierto lo que se relata en el recurso de apelación de que el testigo DON Arturo , trabajador de la entidad demandada reconociera en la vista que no le corresponde a dicha entidad la reparación de averías de la red de saneamiento, pues el mismo reiteró que a ellos les correspondía el mantenimiento de la red, manifestando expresamente nosotros ' mantenemos, limpiamos y reparamos ', asumiendo que les correspondía a la entidad Emalsa las averías y reparar un supuesto mal estado de la red, sosteniendo solo que a lo que ellos nos les corresponde es el diseño y construcción de la red al corresponderle al Ayuntamiento.

Del propio modo y sometidas a las reglas de la sana crítica los dos informes periciales obrantes en autos, ex artículo 348 de la LEC, esta sala comparte con el Magistrado a quo que daba dársele mayor peso acreditativo al informe pericial emitido por el Sr Esteban , que visitó la vivienda en circunstancias casi inmediatas de tiempo y lugar a la entrada de agua en la vivienda del actor y en el que no atribuye la responsabilidad a Emalsa que al informe pericial judicial emitido por Don Olegario emitido casi dos años después en el que como bien expone el Juez a quo se limita a formular hipótesis sobres las posibles causas de las humedades, no pudiendo datar la intervención que se ve en las fotos aportadas en su informe en la trasera de la vivienda del actor.

Pero es que además y de haber existido un mal funcionamiento de la red de alcantarillado, cuya reparación y mantenimiento correspondería a Emalsa y dicha red no hubiesen funcionado y no se hubiesen desbordado los preceptivos registros o las tapas de alcantarilla, la casa del actor se hubiese llenado de aguas fecales salidas por su propio inodoro, nada de lo cual se acredita en autos, por lo que cabe concluir que la red de alcantarillado cumplió con su función ante la potente lluvia que cayó en la ciudad en la fecha de autos. Cierto es que el perito de la parte actora también alude a un mal diseño de la red por la inexistencia de una red de pluviales en la zona pero la responsabilidad por dicho diseño ya no correspondía a Inalsa sino al Ayuntamiento que no ha sido demandado en autos.

En definitiva que no existiendo ninguna conducta imprudente de la entidad demandada causante de los daños reclamados en autos, fue ajustada a derecho la desestimación de la demanda y debe pues desestimarse el recurso de apelación.



TERCERO. - Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante al desestimarse el mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Primitivo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Las Palma sde fecha 31 de mayo del 2018 en los autos de Juicio Ordinario 199/2016 con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/ o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.