Sentencia CIVIL Nº 1277/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1241/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001241/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 1277/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número
001241/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000559/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LLÍRIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO
CAIXA GERAL SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, y de otra,
como apelados a Eulogio representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE NUÑEZ SANCHIS,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO CAIXA GERAL SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LLÍRIA en fecha 14-3-18 , contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador JORGE NUÑEZ SANCHIS en nombre y representación de Eulogio frente a la entidad financiera BANCO CAIXA GERAL representado por la Procuradora ELENA GIL BAYO, y en consecuencia: 1º Declaro laNULIDAD PARCIAL por abusividad, de la Cláusula 'SEXTA. GASTOS 'inserta en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 17 DE OCTUBRE DEL 2016 EN LO RELATIVO A la imposición al prestatario del pago los aranceles notariales y registrales, de gestión e impuestos; exceptuando de dicha declaración de nulidad la mención relativa a la imposición al prestatario de los gastos preparatorios: tasación del inmueble.

2º Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1672,45 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del art ículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello, sin expresa imposición de costas. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO CAIXA GERAL SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de primera instancia 2 de Lliria dictó sentencia, con fecha 14 de marzo de 2018 , que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Eulogio frente a la entidad CAIXA GERAL , declaraba la nulidad parcial, por abusividad, de la cláusula sexta de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 17 de octubre de 2016, en lo relativo a la imposición al prestatario del pago de los aranceles notariales, registrales, gastos de gestión e impuestos, exceptuando la mención relativa a los gastos preparatorios (tasación del inmueble), condenando a la demandada a abonar la cantidad ya indicada en el antecedente precedente, más los intereses correspondientes, sin expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución planteó recurso de apelación la entidad demandada, CAIXA GERAL SA alegando, en síntesis, los motivos que se indican seguidamente: a) Indebida declaración de nulidad de la cláusula de gastos de formalización, respecto de los conceptos de notaría y gestoría, pues la aplicación de la normativa no lleva a concluir la repercusión a la demandada, ni resulta abusiva desde la perspectiva de la normativa general de protección de consumidores.

b) Improcedente declaración de nulidad y repercusión a la demandada de los gastos notariales, vulneración de la norma reguladora del Arancel de los Notarios. Argumentan, además, que los gastos fueron soportados sin objeción durante más de catorce años, lo que constituye indicio claro de su conocimiento y conformidad con la asunción de los mismos. Subsidiariamente, solicita su reparto al 50%.

c) Improcedente declaración de nulidad y repercusión de los gastos de gestoría, errónea valoración de la prueba. No se acredita su imposición, ni el rechazo de la otra parte de su asunción, acreditada documentalmente. Subsidiariamente, solicita que se asuma el 50% por ambas partes.

d) Incorrecta aplicación del artículo 1303 CC , en cuanto a los aplicables a las sumas a restituir.

La parte actora se opuso al recurso solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, salvo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se indicará.

Decía esta Sala en sentencia de 21 de noviembre de 2018 dictada en rollo 918/17 SAP, Civil sección 9 del 21 de noviembre de 2017 ROJ: SAP V 3121/2017 - ECLI:ES:APV:2017:3121 : "Esta Sala en su diversa composición y en ejercicio de su especifica competencia objetiva, ha dictado varias sentencias en matera de nulidad de pactos habidos en contratos de préstamo hipotecario concertados ante Notario, entre entidades bancarias y prestatarios consumidores, entre ellos el pacto de gastos e impuestos al prestatario, como condiciones generales de la contratación; así sentencias 25/4/2016 nº 559/2016 (R.

1359/2015 ); 27/4/2016 nº 578/2016 ( R. 1327/2016 ); 4/5/2016 nº 617/2016 ( R. 554/2016 ); 11/5/2016 R.1416/2016 nº 659/2016 ( R. 1416/2016 ), advirtiendo por su relevancia y transcendencia con respecto a la presente, que en todas y cada una de ellas, se enjuició, exclusivamente, la acción de nulidad al no haberse acumulado la acción de restitución. En la reciente sentencia de 25/10/2017 Nº 533/2017 (R.731/2017 ) fijamos la nulidad del pacto de imposición al prestatario de los Impuestos de la operación y se condenó a la entidad bancaria a reintegrar al prestatario el importe por él abonado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por la fianza.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 enjuició una acción colectiva de cesación de determinadas cláusulas habidas en diversas clases de contratos bancarios, tendente al cese en su utilización, centrándose en un control abstracto del carácter abusivo conforme a la redacción de las estipulaciones. En su FD apartado g), motivó el carácter abusivo desde tal perspectiva de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario; sin que, en tal sentencia, lógicamente, se pronunciase sobre los efectos restitutorios de tal nulidad.

En el presente caso se enjuicia una acción individual, cuyo objeto y fin es diverso como ya ha fijado el TJUE en la sentencia de 14/4/2016 (C-381/2014 ); el Tribunal Supremo en sentencia de 24/2/2017 y amparado por el Tribunal Constitucional en sentencia 148/16 de 19 de septiembre y 206/16, 207/16 y 208 /16 todas de 12 de diciembre.

La legitimación de la entidad bancaria para soportar la acción de restitución resulta consecuencia inmediata de la nulidad de la cláusula abusiva en cuanto por haber sido impuesta al consumidor, este abona un gasto o un tributo que no debería soportarlo, beneficiando a la entidad profesional, concurriendo en esta un enriquecimiento injusto en cuanto trae causa de un pacto que es nulo de pleno derecho y absoluto que no produce efectos ( artículo 83 Texto Refundido de la Ley de defensa de Consumidores y Usuarios; en adelante TR-LGDCU )".

Las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , números 147 y 148 de 2018 , vienen a refrendar tales conclusiones al expresar que: Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.' Siendo este supuesto análogo, no podemos sino pronunciarnos en sentido coincidente con lo expresado en la sentencia recurrida, lo que ha de llevar a rechazar tales argumentos del recurso. La imposición de todos los gastos, en bloque, al prestatario, sin discriminación clara y precisa, comporta el desequilibrio de la posición del consumidor, que procede corregir, sin que frente a ello pueda oponerse, con éxito, que el consumidor fue informado y los aceptó, pues la nulidad radical no queda sanada por la aceptación, ni esta determina la imposibilidad de plantear las oportunas acciones para corregir lo que resulte indebidamente impuesto en el marco de la contratación producida.

Debemos, por lo expuesto, confirmar dicho pronunciamiento.

No es discutible, tampoco, la legitimación de uno de los dos prestatarios para instar la nulidad de las cláusulas del contrato, como resuelve la sentencia recurrida.

Ello no implica, necesariamente, que tenga legitimación para solicitar la restitución para sí de la totalidad de cantidades abonadas por ambos prestatarios , puesto que, para ello, habrá que acudir a la concreta documental aportada, como analizaremos seguidamente.



TERCERO .- Sobre las concretas consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.- Esta Sala se ha pronunciado, en pleno, desde sentencia número 684/17 de 14 de diciembre de 2017, rollo apelación 1065/17 que remite, a su vez, a la anterior de 21-11-17 (RA 918/17) en el sentido que pasamos a exponer, sobre gastos de notaría, registro y gestoría, criterio ya reiterado en multitud de resoluciones posteriores: La mencionada Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 , respecto este concepto, junto con el arancel del Registro de la Propiedad, dispone: 'La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario; pero aun acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer'.

En conclusión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista.

Y concluye: 'Dada la ausencia de pretensión en la demanda y en el recurso de cada uno de estas partidas de la factura del Notario, deslindaremos aquéllos que sean de interés de cada parte y se abonarán por común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir.

Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes'.

En cuanto a los gastos de gestoría, igualmente desde aquellas resoluciones y multitud dictadas con posterioridad en la materia, cuya cita, por conocida, es ociosa, se distribuyen, por mitad, entre las partes contratantes.

La sentencia recurrida condena a la entidad bancaria demandada a reintegrar al demandante todos los importes reclamados en la demanda, salvo los gastos de tasación. Vamos a examinar los concretos conceptos reclamados, a la vista de los argumentos desplegados en el recurso y los criterios establecidos por esta Sala: 3.1.- Gastos Registrales.- Hemos resuelto reiteradamente que corresponde su abono a la entidad demandada, que no discute su repercusión en el recurso ni el importe de 149'51 Euros concedido en la sentencia de primera instancia.

3.2.- Aranceles Notariales.- Se reclaman en la demanda y se conceden en la sentencia los importes de las dos facturas aportadas , correspondientes al préstamo hipotecario, cuando solo una de ellas está emitida a nombre del demandante - la otra corresponde a la otra prestataria, que no es parte en este litigio -. Siendo inviable la distinción de conceptos por las copias expedidas, consideramos procedente la distribución por mitad entre prestatario y prestamista, solo respecto de la factura emitida a nombre del aquí demandante, lo que implica una reducción de la cantidad a reintegrar por la demandada al actor de 271'83 Euros (mitad del importe de la factura emitida a nombre del demandante).

3.3 Gastos de gestoría. - Se reclaman los correspondientes al préstamo hipotecario, por importe de 435'60 Euros, emitida a nombre del demandante, por lo que, en aplicación de los criterios expuestos, correspondería a cada parte abonar el 50% de tales honorarios, por lo que la suma a reintegrar se reduce a 217'80 Euros.

Resumiendo, la demandada habrá de reintegrar al demandante el importe de 639'14 Euros en total, en lugar del importe expresado en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Intereses.- El interés aplicado, por efecto del artículo 1303 CC y 576 LEC , resulta correcto, según criterio de esta Sala establecido en sentencia de 31 de enero de 2018 ( rollo 1485/17 ) y sucesivas, en que se indicaba lo que sigue: El último punto es el del devengo del interés legal que el Juez aplica desde el momento del abono de la cantidad por el actor, por mor del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia nº 166/2017 de 27/3/2017 , en aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal.' Se rechaza, en consecuencia, tal motivo de recurso.



QUINTO .- La estimación parcial del recurso comporta que la demanda sea, asimismo, estimada parcialmente lo que implica la no imposición de costas en ninguna de las instancias y el reintegro del depósito constituido para recurrir ( artículo 394,2 y 398,2 LEC y D.Ad . 15 LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO CAIXA GERAL SA contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 2 de Lliria el 14 de marzo de 2018 , que se REVOCA, en parte, y, en su lugar, ESTIMANDO en parte la demanda, y manteniendo la declaración de nulidad parcial, ya acordada en primera instancia, de la cláusula de gastos que en aquella se expresa, se CONDENA a la demandada recurrente a reintegrar al demandante las siguientes cantidades: 1.- Gastos notariales : 271'83 Euros 2.- Gastos de gestoría: 217'80 Euros 3.- Se mantiene la condena al reintegro de los aranceles registrales que no discute la parte recurrente por importe de 149'51 Euros.

4.- Se mantiene el pronunciamiento relativo a intereses contenido en la sentencia de primera instancia.

Sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias, y con reintegro a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.