Sentencia CIVIL Nº 1278/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 650/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 650-CL631/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1652/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM.1278/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés .
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1652/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la
parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Doña Ana M.
Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Don Salvador S. Tronchoni Ramos; y de otro lado, la
parte actora, Don Francisco y Doña Virtudes , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la
dirección de la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1652/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera sustancial la demanda interpuesta por DÑA. Virtudes y D. Francisco representados por el/la Procurador/a de los Tribunales FRAILE MENA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (clúsula 5ª), la de vencimiento anticipado, (cláusula 6ª.bis), la correspondiente a los intereses moratorios, (cláusula 6ª), y la relativa a la comisión de apertura, (cláusula 4ª.2), previstas en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 15-Set.-04, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse de los referidos contratos, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de MIL TREINTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y UN CENTIMOS, (1.031, 41 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, con imposición de las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 650-CL631/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día cinco de noviembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras relativas a la Comisión de apertura, a los Gastos, al Interés de demora y al Vencimiento Anticipado de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de septiembre de 2004, y la consiguiente pretensión de condena al pago de la suma total de 1.71939.-€ por Gastos (que se desglosan en 48825.-€ por gastos de Notaría; 9466.-€ por gastos de Registro de la Propiedad; 174.-€ por gastos de Gestoría; 756.-€ por el pago indebido del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; y 20648.-€ por gastos de Tasación), 11250.-€ por comisión de apertura y 162.-€ por exceso en el cálculo del IAJD en consideración al interés de demora abusivo, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda, al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas y acoger la pretensión de restitución de las sumas reclamadas en concepto de exceso de IAJD, comisión de apertura y los Gastos notariales, registrales y de gestoría (total 1.03141.-€), más intereses legales desde la fecha del abono de los referidos conceptos, y con condena en costas a la demandada.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna el pronunciamiento de condena a la restitución del 50% del IAJD, así como de las consecuencias de la declaración de nulidad del interés de demora (exceso abonado en concepto de IAJD), y la condena en costas.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la supuesta condena a la restitución de la suma abonada en su día por los prestatarios en concepto de IAJD, efectivamente esta pretensión restitutoria de la demanda no fue acogida por la sentencia de instancia, la cual limitó su pronunciamiento de condena, como es de ver en el fundamento jurídico anterior, a la restitución del importe de los gastos notariales, registrales y de gestoría, más el importe de la comisión de apertura y el exceso de iajd abonado como consecuencia del cálculo realizado en base a un interés de demora declarado nulo por abusivo (en total, 1.03141.-€) Por lo cual, el recurso de apelación carece de objeto en este extremo, y debe ser desestimado.



TERCERO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso de IAJD. - Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó en 75.600 € (suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios -por importe de 16.200 €- y de costas y gastos previstos).

La cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada en 756 € (el 1% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (16.200 €), fue del 1%, es decir, 162 €, que es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Confirmaremos la decisión del juzgador a quo.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación también en este punto, confirmando el pronunciamiento de la instancia.



CUARTO.- Por último, mantiene la demandada que las costas no deberían haber sido impuestas a ninguna de las partes, al presentar el caso serias dudas de derecho.

Recordemos que, en la demanda, se pretendió la declaración de nulidad de la cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, intereses demora y comisión de apertura y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria a la devolución de las distintas sumas abonadas en su aplicación.

La sentencia accedió a las pretensiones declarativas y a las condenatorias, a excepción hecha del ITPAJD y Tasación.

Esta Sala ya se ha pronunciado en casos como el que nos ocupa sobre la procedencia de la imposición de costas, conforme al criterio del vencimiento objetivo, a la parte demandada, por haberse producido una estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, y es que, como se ha visto, han sido acogidas las cuatro pretensiones de declaración de nulidad ejercitadas en la misma así como parcialmente la pretensión de condena a la restitución de las cantidades abonadas por las sumas reclamadas.

Por lo demás, las serias dudas jurídicas en que se fundamenta el recurso de apelación no pueden servir a la parte demandada para evitar la condena en costas, pues con su actuación - tanto extrajudicial previa como procesal - al oponerse íntegramente a la totalidad de las pretensiones de la actora, es la que obligó a esta parte a acudir en auxilio de los juzgados y tribunales para obtener un resarcimiento mínimo de sus intereses.

Por todo lo cual, considerando que, en definitiva, se ha producido una estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, es por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmando la imposición a ésta del pago de las costas de la primera instancia.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la imposición a esta parte de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha doce de diciembre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMA Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada, y acordando la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-