Sentencia CIVIL Nº 1279/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1243/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178048497
Recurso de apelación 1243/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1383/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES
Parte recurrida: Berta , Desiderio
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: JOSE ANTONIO CASES GUTIERREZ
Cuestiones: nulidad de cláusula de gastos. Impuesto, arancel notario y arancel registro. Cláusula suelo.
SENTENCIA núm. 1279/2019
Composición del tribunal:
Luis Rodriguez Vega
BERTA PELLICER ORTIZ
NURIA BARCONES AGUSTÍ
Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: BBVA SA.
Parte apelada: Berta y Desiderio .
Objeto: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades indebidamente percibidas.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 18 de abril de 2018.
Parte demandante: Berta y Desiderio .

Parte demandada: BBVA SA.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por Berta y Desiderio contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y, en consecuencia: 1) Declaro la nulidad de la Cláusula 4ª (Comisión por impagados) del contrato de préstamo hipotecario de fecha 30/05/2007.

2) Declaro la nulidad de la Cláusula 6ª bis (Resolución anticipada) del mencionado contrato de préstamo hipotecario.

3) Declaro la nulidad por abusivos de los apartados relativos a gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría Cláusula 5ª del préstamo hipotecario.

4) Declaro la nulidad de la Cláusula 3ª bis (Cláusula de interés mínimo o 'suelo') del presente contrato de préstamo hipotecario.

5) Declaro la nulidad de la Cláusula 6ª (Cláusula de interés de demora) incluida en el contrato de préstamo hipotecario.

6) Condeno al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 592,57 euros (por los conceptos del apartado 2), así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia 7) Condeno al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a abonar a la parte actora las cantidades pagadas en exceso desde la suscripción del préstamo y hasta su eliminación respecto la Cláusula 3ª bis en base a lo solicitado en la petición de condena 2ª) efectuada en la demanda y al recalculo del cuadro de amortización, en el caso que efectivamente se hubiese aplicado.

8) Condeno al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a pagar las costas del presente procedimiento '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación BBVA SA. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de junio de 2019 pasado.

Actúa como ponente el magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Berta y Desiderio , interpuso demanda contra BBVA SA solicitando la nulidad de varias cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 30 de mayo de 2007 entre otras: la cláusula suelo y la incluida en relativa a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma de 6737,55 euros que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada.

2. BBVA SA se opuso a la demanda.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda y declaró nula las estipulaciones impugnadas en el sentido señalado, y condenó a la demandada a la devolución de 592,57 euros y las cantidades percibidas como consecuncia de la aplicación de la cláusula suelo. Desestimó, en cambio, que pudiera acordarse la devolución de lo abonado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados, apreciando que el mismo pesaba sobre el prestatario.

4. El recurso de la demandada impugna el pronunciamiento de condena a devolver las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, ya que sostiene que no se ha aplicado en ningún caso y la decisión sobre la nulidad de la cláusula de gastos.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

9. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

10. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

11. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

12. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida aplica los criterios jurisprudenciales, excepto en relación a los gastos registrales, pero la resolución en este concreto punto no ha sido recurrida, por lo que procede confirmar la condena

CUARTO. Condena por nulidad de la cláusula suelo .

13. La sentencia codena al BBVA a devolver las cantidades percibidas por aplicación de la cláusula suelo, sin embargo el Banco impugna dicho pronunciamiento alegando que dicha cláusula nunca ha sido aplicada. El Banco reconoce que desde el 31 de mayo de 2010 hasta el 31 de mayo de 2013 aplicó al préstamo un tipo de interés del 3,25%, pero que dicho tipo no respondía a la aplicación de la cláusula suelo, sino a una novación pactada con los prestatarios por las que se establecía un tipo fijo de 3,25% durante 36 meses. Sin embargo, lo cierto es que el Banco no ha aportado prueba alguna de dicha novación, ni documento público ni privado que formalice dicho pacto. Lo único que aporta es un histórico del tipo de interés aplicable al préstamo, que es un documento elaborado por el propio Banco y que consiste en un cuadro en el que se dice que el tipo de interés de esos meses fue el 3,25%. Como es fácil comprender ese documento por sí solo no puede ser la prueba de una novación del contrato formalizado en escritura pública que consiste es pactar durante tres años un tipo fijo a pesar de que el tipo pactado era variable. Por lo tanto, procede rechazar en este punto el recurso.



QUINTO. Costas.

15. Sin embargo, hemos de estimar el recurso en lo que se refiere a la imposición de las costas, ya que la estimación de la demanda ha sido parcial, en especial si tenemos en cuenta la petición de devolución de cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula de gastos.

16. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , que remite al art. 394.1 LEC , no procede hacer imposición de las costas al haberse estimando parcialmente el recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por BBVA SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de fecha 18 de abril de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca únicamente en cuanto al pronunciamiento de costas de primera instancia, y, en consecuencia, no procede hacer especial imposición de las costas de primera ni de segunda instancia y ordenamos la devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.