Sentencia Civil Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 112/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00128/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) nº 112/2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION nº 4 de Soria

Procedimiento de origen: P. Ordinario Nº 379/10

SENTENCIA CIVIL Nº 128/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (SUP.)

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En Soria, a dieciocho de julio de dos mil once.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de P. Ordinario Nº 379/10, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 4 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado Plácido , representado por la Procuradora Sra. CARMEN YAÑEZ SANCHEZ, y asistido por la Letrado Sra. ANA ISABEL GARCIA RIOBOO.

Y como apelantes y demandantes Caridad , Pedro Enrique , Macarena , Belarmino , Eduardo , Salome y Agustina , representados por la Procuradora Sra. PILAR ALFAGEME LISO, y asistidos por la Letrado Sra. CARMEN CALVO MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 28 de mayo del 2010, se presentó escrito de demanda en el Juzgado Decano de los de esta ciudad por parte de la Procuradora Sra. Alfageme Liso en nombre y representación de Dª Caridad , D. Pedro Enrique , Dª Macarena , D. Eduardo , D. Salome y Dª Agustina , reclamando la acción negatoria de servidumbre y acción reivindicatoria, siendo repartida al Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de esta ciudad, el cual dictó decreto en fecha de 7 junio del 2010 , en el que admitía a trámite la demanda y emplazaba a la parte demandada.

SEGUNDO .- En fecha de 12 de julio del 2010 se presentó escrito de contestación a la demanda en la que se oponía a la misma, procediéndose por el Juzgado de Instancia a dictar resolución en fecha de 19 de julio del 2010, en la que se unía a los autos la contestación y se fijaba día y hora para la celebración de la correspondiente audiencia previa.

TERCERO .- Esta audiencia previa tuvo lugar en fecha de 9 de noviembre del 2010, compareciendo las partes, procediéndose a determinar los medios de prueba de los que intenten valerse, y citando a las mismas a la celebración del acto de juicio el día 31 de enero del 2011. Practicándose la prueba propuesta y quedando los autos vistos para resolución.

CUARTO .- En fecha de 24 de marzo del 2011 se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de esta ciudad , cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de los actores, sobre ejercicio de acción negatoria de servidumbre y reivindicatoria frente a D. Plácido , a través de su representación procesal, debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a la misma, efectuando los siguientes pronunciamientos. A). Se declara la inexistencia del derecho real de servidumbre de luces y vistas que grave las fincas de los actores-excepción hecha del ventanuco de ordenanza de 30 cms de diámetro- y en beneficio de la propiedad del demandado condenando a este a estar y pasar por dicha declaración y a realizar las obras necesarias para que las ventanas de la zona norte en pared del demandado colindante con las fincas de los demandantes se ajusten a lo dispuesto en el artículo 581 del CC , y jurisprudencia del mismo. B). No haber lugar a la agravación de servidumbre de vertiente de tejado sobre la finca situada en el camino de DIRECCION001 , número NUM003 de la propiedad de los actores por la prolongación reciente del voladizo, no constando el derecho a dicha prolongación, condenando al demandado a estar y pasar por tales declaraciones y a llevar a cabo las obras necesarias para reducir el alero que sobrevuela la propiedad de los actores a una extensión originaria antes de las obras. C). En cuanto a la acción reivindicatoria no ha lugar a declarar el derecho de propiedad de los actores respecto a la franja de terreno que se corresponde con la superficie que proyecta el vuelo de los aleros, ni que el forjado de la cubierta realizado por el demandado en el tejado de su vivienda invade el espacio aéreo propiedad de los actores, ni que la piedra con que el demandado ha procedido al forrado de la fachada de su finca colindante con la calle DIRECCION000 , NUM000 , invade la propiedad de los actores, ni a realizar condena al demandado por estos supuestos actos de perturbación de derecho de los actores". En cuanto a costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO .- En fecha de 29 de marzo del 2011, se presentó escrito de preparación de recurso de Apelación, por la parte demandada, procediendo a su formalización en fecha de 27 de abril del 2011, siendo presentado escrito por la parte actora en fecha de 18 de mayo de 2011, oponiéndose a dicho recurso, e impugnando igualmente la sentencia dictada, dándose traslado de la misma a la otra parte, siendo remitidos los autos a esta Sala en fecha de 14 de julio del 2011, dictándose resolución en la que se acordaba la designación de Magistrado Ponente y demás miembros de este Tribunal, fijando día para la deliberación, votación y fallo para el mismo día 14 de julio del 2011, quedando desde entonces pendiente de resolución.

Ha sido designado Magistrado Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIA NO , quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de Instancia, se alzan ambas partes, una interponiendo el correspondiente recurso de apelación y otra en vía de impugnación.

Con carácter previo hemos de responder a la petición efectuada por la parte impugnante -actora en este procedimiento- y relativa a la celebración de vista. Tal como se viene a establecer, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 19 de octubre de 2008 , la especial innovación introducida por la LEC 1/2000, en el recurso de Apelación es la relevancia o prevalencia que se va a dar a los escritos de interposición del recurso y oposición y/o impugnación de la sentencia, frente al acto de la vista, que va a quedar para algunos supuestos concretos. Decía el artículo 876 de la LEC 1881 , aplicable a toda apelación, que la vista se podría sustituir por alegaciones escritas, solamente cuando todas las partes personadas lo pidieran y la Sala lo estimara indispensable para la recta administración de justicia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y las circunstancias concurrentes, precepto que fue introducido por la ley 34/84 de 6 de agosto con el objeto de paliar, en lo posible, la acumulación de asuntos pendientes en los Tribunales Superiores. De todas formas, a pesar que lo interesaran todas las partes en el procedimiento y en vía de recurso, aún era facultad de la Sala el poder conceder el trámite escrito siempre que lo consideraran necesario o conveniente.

El artículo 464.2 de la LEC vigente viene a dar una nueva regulación y así indica que podrá acordarse también la celebración de la vista siempre que lo haya solicitado alguna de las partes o el tribunal lo considerara necesario. La gran novedad de este precepto legal es que tiene un sentido total y radicalmente distinto hasta el ahora contemplado, ya que ambas circunstancias, que lo pidan las partes y lo estimara conveniente el Tribunal, eran las necesarias para instituir la vista por las alegaciones escritas, con lo que vemos la gran importancia que ha tenido en el cambio legal las expresiones "y" o "o", ya que la primera indicaba necesariamente la suma o unión, mientras que la segunda indica la alternancia exclusiva o excluyente. Esto es, y a modo de conclusión, que lo normal en el recurso de apelación lo era siempre el señalamiento de la vista, y este podría sustituirse por las alegaciones escritas cuando lo pidieran todas las partes, y además el tribunal así lo considerara conveniente. Ahora lo normal es la alegación escrita o fundamentación jurídica del recurso, y el señalamiento de la vista solo lo será cuando lo solicite alguna de las partes o el tribunal lo considerara conveniente para una mejor impartición de justicia.

Pero no obstante lo dicho, ello no quiere decir que basta con que una de las partes interese el señalamiento de la vista para así acordarse, ya que el artículo comentado emplea otra expresión que viene a sustituir a las alternancias, y lo es el término "podrá", dejándose entonces en todo caso al Tribunal la facultad, como es el término potestativo, de señalar la vista, siempre que la misma se considere necesaria. En el caso presente, a pesar de haber interesado la parte impugnante la celebración de la vista, la Sala estima que no es necesaria su celebración, para así dar respuesta al recurso, al constar este suficientemente fundamentado -basta con ver su extensión-, no apreciándose que se deba manifestar algo más y distinto de lo ya dicho por las partes, y más, especialmente, cuando no ha resultado solicitado por ninguna de ellas diligencia de prueba a practicar en segunda instancia.

En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, de 5 de abril del 2002 . De idéntico modo se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en auto de fecha de 12 de diciembre de 2005, recurso 7267/03 , donde señala que existiendo datos suficientes que permiten valorar las posiciones procesales de las partes, y habiendo podido formular alegaciones -extensas repetimos- por escrito, es claro, que no es exigible la celebración de la vista, puesto que el artículo 464.2 de la LEC , no impone la celebración de la misma cuando lo solicita una de las partes. Y por tanto, la denegación de su celebración, por decisión del Tribunal de Apelación no infringía derecho constitucional alguno.

Por ello, no se consideró, -ni se considera-, conveniente la celebración de la oportuna vista, estando suficientemente informada la Sala de las pretensiones de las partes al objeto de analizar la cuestión de fondo debatida.

SEGUNDO .- Ambas partes, la actora y la demandada, se oponen a la estimación parcial de la demanda que fue efectuada por el Juez a quo. Como es lógico, y antes de entrar a analizar las distintas cuestiones objeto de alzada es preciso concretar qué es lo que se está reclamando y los puntos conflictivos objeto de debate.

En el suplico de la demanda -único escrito donde se contiene petición de condena dirigida a los órganos judiciales de esta ciudad, ya que no existe reconvención- se solicitaba del Juzgado se procediera a:

1. Determinar la inexistencia de luces y vistas que grave las fincas de los actores en beneficio de la propiedad del demandado condenando al mismo a estar y pasar por dicha declaración, y a realizar las obras necesarias para que los huecos del inmueble de su propiedad, se ajusten al contenido del artículo 581 del CC .

2. Se declare la agravación de la servidumbre de tejado sobre la finca situada en el camino de DIRECCION001 , NUM003 , propiedad de los actores, por la prolongación del voladizo, y la inexistencia de dicha prolongación, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración y retirar el alero que sobrevuela la propiedad de los actores.

Y consiguientemente con lo anterior y entrelazado a dichas peticiones, se declare el derecho de propiedad de los actores sobre el terreno que resulta sobrevolado por los aleros de la propiedad del demandado, -cuya inexistencia de servidumbre en su favor se solicita-, y sobre el terreno ocupado por el forjado de la cubierta realizado por el demandado. Solicitando en conclusión se procediera a retirar el forrado de la fachada, y el alero que invaden ambos la propiedad que se reclama como propia del actor.

En el acto de audiencia previa por la parte actora concreta su petición diciendo que en la superficie de la parte demandada existe una parte que se picó y otra no, pues se colocaron piedras sobre ella. Y que el vuelo de la pared este, colindante con la DIRECCION000 , NUM000 , fue embebido por la colocación de la nueva piedra. Indicando que "esa invasión actual es inferior a la anterior".

Se concreta aún más su petición al inicio del escrito de oposición e impugnación de la sentencia, viniendo a determinar, en definitiva, que lo ocurrido es que la parte demandada ha llevado a cabo obras de rehabilitación, y que, por tanto, había prolongado las dimensiones de su alero, invadiendo la propiedad del actor, agravando el vertido de aguas desde su edificación al fundo del demandante, como consecuencia de la prolongación del alero. Y por otro lado, había abierto ventanas en la fachada norte de la finca. Y por dicha razón ejercitaba la acción negatoria de servidumbre, y como consecuencia de lo anterior, ejercitaba acción reivindicatoria, con el objeto de pretender que el órgano judicial declare que efectivamente el derecho de propiedad de los actores se corresponde con lo expuesto en demanda, y que por tanto, el alero prolongado y el revestimiento de la fachada (al menos en la parte de la misma que no había resultado picada), invadían en parte la propiedad de la parte actora, y por tanto, solicitaba se dejara sin efecto dicha invasión y cualesquiera otros actos perturbadores del dominio.

El Juez a quo, estima la acción negatoria de servidumbre, pero desestima la acción reivindicatoria.

El recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada se centra en que siendo desestimada la acción reivindicatoria, no tiene razón de ser la estimación de la acción negatoria de servidumbre, tanto la de luces y vistas y la de servidumbre de vertiente de tejado. Mientras que la impugnación de la sentencia por la parte actora, incide en la procedencia de la acción reivindicatoria, manteniéndose, por tanto, el pronunciamiento relativo a la acción negatoria de servidumbre.

Por razones procesales y de fondo analizaremos, en primer lugar, la concurrencia o no de la acción reivindicatoria.

TERCERO .- La actora ejercita su acción basándose en los siguientes datos fácticos:

a). Que la parte actora son dueños de la siguiente finca urbana, solar, antes finca rústica, parcela NUM001 del polígono NUM002 , sito en Castilruiz camino de DIRECCION001 , NUM003 , con superficie solar de 759 metros cuadrados. Linda frente, camino o calle de su situación, derecha entrando, Balbino , hoy camino de DIRECCION001 , NUM004 D, de Debora , izquierda, herederos de Felicisimo , hoy Camino de DIRECCION001 , NUM005 de Melisa , y fondo, Obdulio , hoy Camino de DIRECCION001 , NUM006 , de Jose Pedro , hoy propiedad de los demandados. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Soria, al tomo NUM007 ', libro NUM008 , folio NUM009 , finca NUM010 .

b). Urbana, naves y solar de 1.398 metros cuadrados en la DIRECCION000 , NUM000 , el solar tiene una superficie de 463 metros cuadrados que se destinan a prados y accesos y una superficie construida de 1.105 metros cuadrados. Linda izquierda, camino de DIRECCION001 , NUM006 de Jose Pedro , hoy de los demandados. Con referencia catastral finalizada en 1AQ.

c). El demandado es propietario de la finca urbana, casa con patio, corral y pajar, en la carretera de DIRECCION001 , NUM006 , de 714 metros cuadrados, y construido de 1.026 metros cuadrados. Linda derecha entrando con la finca número NUM000 de la DIRECCION000 , y fondo con la finca número NUM003 de la DIRECCION001 , y con calle de su situación, y referencia catastral finalizada 1BQ. Inscrita en el Registro de la Propiedad con el número NUM011 según se deriva del documento número NUM006 de los acompañatorios a la demanda.

En el hecho tercero de la demanda afirma que "la colindancia entre ambas fincas no ofrece dudas". Añadiendo que las fincas ya eran así desde antiguo, y que en el catastro se adjudicaron una superficie de 550 metros cuadrados a la propiedad de los demandados y una superficie de 600 metros cuadrados a la de los actores, lo que determinaba que ambas fincas no tenían una extensión equivalente. Siendo cierto que la parte demandada, en su día planteó procedimiento judicial en el que se decía que la propiedad del mismo lindaba por la derecha entrando o este, con el inmueble sito al número NUM000 de la DIRECCION000 , y por el fondo o norte con el solar número NUM003 del camino de DIRECCION001 . Siendo ambas propiedades colindantes.

Posteriormente la demanda alude a la existencia de una serie de acciones del demandado que determinan un agravamiento de la servidumbre o constitución de servidumbre que es disconforme a derecho.

Pero vamos a analizar la primera de las cuestiones, esto es, la relativa a la identificación de las distintas fincas, su extensión y lindes, base de la acción reivindicatoria.

Conviene determinar, en primer lugar, que en el procedimiento civil anterior seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de esta ciudad, se aludía a que las fincas de ambas partes eran colindantes. Si bien, no se hacía mención en la demanda de los lindes concretos entre ambas propiedades, y por otro lado, no se mencionaba siquiera cuál era la extensión y cabida de las fincas de ambas partes.

Los motivos de oposición de la parte demandada eran, en cuanto a la acción reivindicatoria reclamada por los actores, que la superficie de la finca solar sita en Camino de DIRECCION001 , NUM003 , propiedad de los demandantes no era la que entendían los demandantes. Y, por ende, que la pared norte del pajar almacén del demandado no constituía el elemento de separación de ambas fincas con respecto a la parte actora. Y con relación a la segunda finca, DIRECCION000 , NUM000 , que la superficie de la finca Camino de DIRECCION001 , NUM006 propiedad de los demandados, no es la mencionada en la demanda. Y que la pared norte del pajar almacén, no constituía el elemento de separación entre ambas fincas.

De tal modo que aceptaba la extensión que se indicaba en demanda con relación a la DIRECCION000 , NUM000 , pero no sus linderos.

Para la correcta determinación de esta litis, será preciso evaluar el informe pericial del perito judicial D. Julián , quien siendo designado por el órgano judicial, tendrá en su informe los requisitos de objetividad exigibles. Y que para proceder a la determinación de sus conclusiones valoró, no ya solo los títulos invocados por las partes, sino también la realidad del terreno, no en vano es ingeniero topógrafo.

Su trabajo consiste en la determinación de los lindes y extensión de las fincas NUM006 y NUM003 del camino de DIRECCION001 , propiedad respectivamente de actores y demandados. Indicando que la superficie total de ambas fincas es de 1470 metros cuadrados. Siendo su conjunto el que se corresponde con la parcela NUM012 del polígono 2 del catastro de 1954. Añadiendo que la finca de la parte actora tiene en el catastro actual una superficie de 759 metros cuadrados, y la del demandado de 702 metros cuadrados, incluyendo la zona citada los 86 metros cuadrados. Siendo muy próxima la suma de ambas a la realidad del terreno de ambas fincas que sería la suma de 1470 metros cuadrados. Indicando expresamente que:

La superficie de ambas fincas es de 1470 metros cuadrados, la superficie de la finca finalizada en 04 (parte demandada) sería, según la escritura de venta privada de 838 metros cuadrados (escritura de 1941), la superficie de la finca 05 (parte actora) según la escritura de venta privada de 1978, de 620 metros cuadrados. Sumando ambas, la superficie total sería de 1458 metros cuadrados. Es decir, 12 metros cuadrados menos que la superficie real de las fincas sumadas, que sería de 1470 metros cuadrados. Por lo que entiende que esos 12 metros cuadrados habrán de repartirse de manera proporcional, 6 metros cuadrados a la finca del actor, y otros 6 metros cuadrados a la finca de los demandados, añadiendo que la linde entre ambas se debería fijar en una linde paralela a la fachada norte del edificio de la finca 04, separada de ella 5,14 metros cuadrados al norte.

Añadiendo, tras un examen pormenorizado de los títulos, que de acuerdo con los títulos iniciales la superficie del conjunto de las dos fincas (Camino de DIRECCION001 NUM003 y NUM006 de DIRECCION002 ), sería de 1458 metros cuadrados, pero que no obstante la superficie real del conjunto de las mismas es de 1479 metros cuadrados. Existiendo un exceso de superficie de 12 metros cuadrados. Y que los sucesivos catastros han variado la extensión de ambas fincas sin motivo aparente. Indicando que en la finca de los demandados figuraba en el catastro anterior como de 667 metros cuadrados, y en el catastro de 1973, de 550 metros cuadrados sin motivo aparente. Asignándole el catastro actual, en cambio, 702 metros cuadrados. Y que las escrituras posteriores se han ido llevando a cabo en función de los datos del catastro, en el momento de realizar las citadas escrituras, y lo mismo los datos del registro de la propiedad, cuanto que siguen el criterio fijado en extensión y cabida al reflejado en las escrituras.

Indicándose que la forma más clara de llevar a cabo la delimitación de las dos fincas, camino de DIRECCION001 , NUM003 y NUM006 , sería la dos, como se indicó en el acto de juicio, es decir, fijar una franja intermedia de 5,14 metros cuadrados paralela a la fachada norte de la finca 04, es decir, la de la parte demandada. De tal modo, que se deriva de todo ello que existe una enorme confusión de títulos, datos catastrales y datos escriturados. Que no existe una evidencia real de la extensión de ambas fincas ni siquiera de su colindancia. Y que debería efectuarse una delimitación de ambas fincas, haciéndolo de tal modo que la línea de división pasara a través de una línea paralela a 5,14 metros de la fachada norte de la finca de los demandados.

La acción reivindicatoria se ejercitaba sobre la franja de terreno sobre el que se proyecta el vuelo de los aleros. Y sobre el terreno que invade el forjado de cubierta realizado por el demandado. Y sobre el terreno invadido por la piedra con que el demandado ha procedido al forrado de la fachada de su finca colindante con la de DIRECCION000 , NUM000 . Añadiendo que el vuelo de los aleros afecta tanto a la finca de DIRECCION000 , NUM000 , como a la de la DIRECCION001 , NUM003 . Y forrando de piedra la fachada de su inmueble, de manera que invade la propiedad del demandado en la DIRECCION000 , NUM000 . Abriendo en la colindancia con la finca caminio de DIRECCION001 , NUM003 , una serie de ventanas de dimensiones superiores a las permitidas por el código Civil.

De manera que hay que distinguir entre la acción reivindicatoria con relación a la porción de terreno colindante con la finca de la calle Camino de DIRECCION001 , NUM003 y la relativa a la DIRECCION000 , NUM000 . Con relación a la primera se reivindica "el derecho de propiedad sobre la porción de terreno de su propiedad que resulta sobrevolada por los aleros". Punto primero del suplico de la acción reivindicatoria, que poniéndolo en relación con el suplico de la acción negatoria, será referida al sobrevuelo sobre "la finca del camino de DIRECCION001 , NUM003 , punto 2 de la acción negatoria de servidumbre reclamada, llevando a cabo los actos conducentes a retirar dicho alero". De tal modo, que la acción reivindicatoria lo será sobre terreno colindante entre la propiedad del actor, camino de DIRECCION001 , NUM003 y el del demandado Camino de DIRECCION001 , NUM006 . También debemos entender que en cuanto al punto 2, de retirada de forjado de alero, lo es en la colindancia con la DIRECCION000 , NUM000 , (hecho sexto de la demanda), como con la DIRECCION001 , NUM003 , (punto segundo del suplico de la acción reivindicatoria), mientras que en el punto 3, lo es referido al forrado de la pared de la finca colindante con la DIRECCION000 , NUM000 . Aún cuando en este último punto se dijo en audiencia previa, que "no se había colocado piedra en toda su extensión", según afirmó la representación letrada de la parte actora.

Para el ejercicio de la acción reivindicatoria se exige, por un lado, el título de dominio que acredite la titularidad del actor, la identificación suficiente de la finca reivindicada, y la posesión actual de la misma por el tercero demandado. La carga de prueba, respecto de la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria de dominio, incumbe a la parte actora. Debiendo de precisarse con absoluta claridad, la situación, cabida y linderos de la finca reivindicada de modo que no pueda dudarse de lo que se reclama, y por otra parte, que ese terreno sea aquel al que se refiere el título de dominio invocado, por lo que se precisa una labor de comparación.

En el caso de autos, y tal como se determina en el informe pericial del perito judicial, es claro que la parte actora no es propietaria de la finca descrita en el hecho primero de su demanda (camino de DIRECCION001 , NUM003 ), y no lo es en la extensión reclamada, y no lo es puesto que en su demanda alude a que tiene 759 metros cuadrados, mientras que según el perito judicial y tras el examen de los títulos tiene 620 metros cuadrados (escritura de venta de 1978), mientras que incluso añadiendo la superficie real de dicha finca -no contemplada en los títulos de dominio invocados- dicha finca debería tener 652 metros cuadrados. Y no los 759 metros cuadrados invocados. Y eso sí, para llegar a dicha cabida, junto con la extensión de la finca de los demandados nacida de los títulos de propiedad, sería preciso un deslinde, con una línea paralela a la fachada norte, del edificio de la finca de los demandados (camino de DIRECCION001 , NUM006 ), separada a 5,14 metros por el Norte. Opción preferida por el perito judicial. Puesto que en caso contrario, de delimitar ambas fincas por mitad (735 metros cuadrados cada una, debería hacerse el límite en una línea paralela a la fachada norte, a un metro de la misma, hacia el interior del edificio, cosa nada lógica).

De tal manera que faltaría el primero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para el éxito de la acción reivindicatoria, esto es, la identificación de la finca. Puesto que ni la cabida o extensión de la finca, y menos aún sus linderos aparecen acreditados. Y si no aparecen acreditados difícilmente podríamos entender que ha existido una invasión del terreno por los demandados, o menos aún, que haya existido una perturbación del dominio propio, cuanto que no queda constancia que dicha porción de terreno donde supuestamente ha tenido lugar la perturbación sea propiedad del actor (es).

Si el demandante no cumple con su obligación de acreditar la identificación de la finca, determina la procedencia de la absolución del demandado, cualesquiera que sean los vicios o defectos de su situación posesoria. Debemos entender que según reiterada jurisprudencia, la exactitud registral que ampara el artículo 38 de la LH , cubre únicamente los datos jurídicos, no las circunstancias de mero hecho, ni por consiguiente los datos descriptivos de las fincas, al carecer de una base física fehaciente y reposar en simples declaraciones de los documentos que acceden al registro. Y del mismo modo, tampoco la realidad catastral implica prueba absoluta del dominio sobre las fincas. De tal modo, que si como sucede en el caso de autos, las inscripciones en el registro de la Propiedad, y las sucesivas escrituras existentes, en cuanto a cabida y extensión de las respectivas fincas, parten de un error, las rectificaciones habidas en el catastro sin motivo alguno, es claro, que evidentemente ni las inscripciones en el Registro de la Propiedad o en el Catastro han de ser consideradas como título de dominio sobre las fincas, en lo que a este procedimiento respecta, esto es, la extensión, linderos y cabida de las fincas.

De modo que a través de toda la prueba existente en este procedimiento lo único que se llega a la conclusión es que las fincas de las partes son colindantes, si bien no se sabe en qué lugar han de ser fijados los límites. Y no podemos dar como probado el título invocado por la parte actora en relación con la finca sita en la calle camino de DIRECCION001 , NUM003 . Y sin que pueda servir a estos efectos pruebas de otro tipo, como documentos o posesiones, y aludir a una prescripción adquisitiva de dicha porción de terreno, máxime cuando, como sucede en el caso de autos, a través de las respectivas descripciones catastrales y documentos, en cada uno de ellos se establece una extensión y cabida de las fincas distintas. Así en la que resulta propiedad de los demandados -finca 4- según el informe del perito judicial, en la escritura de 1941, tenía 838 metros cuadrados, mientras que la de venta de 1978 de la finca de los actores, tiene 620 metros cuadrados, y reivindica 759 metros cuadrados.

Por lo que, bajo ningún concepto la parte actora es propietaria del terreno reivindicado -límites entre camino de DIRECCION001 , NUM006 y camino de DIRECCION001 , NUM003 , fincas 4 y 5 del informe del perito judicial-, y no lo es, no ya solo por la carencia de títulos que lo justifiquen, sino tampoco por prescripción adquisitiva, pues nunca ha poseído, ni ha resultado determinado por prueba alguna al respecto, dicha porción de terreno.

CUARTO .- Dicho lo anterior, y si efectivamente la parte actora no es propietaria de dicha porción de terreno que reivindica como propia, en los límites entre las calles Camino de DIRECCION001 , NUM003 y Camino de DIRECCION001 , NUM006 , difícilmente podrá ser admisible la acción negatoria de servidumbre ejercitada conjuntamente por la parte actora. Y que tiene como objeto la agravación de la servidumbre de vertiente de tejado sobre la finca Camino de DIRECCION001 , NUM003 , y retirada del alero que sobrevuela la propiedad de los demandantes. Puesto que para ello sería preciso que el terreno donde sobrevuela el alero fuera propiedad de la parte actora, cosa que en absoluto se ha demostrado. Puesto que si el vuelo como máximo abarcaría 10 cms, es claro, que el terreno sobre el que sobrevuela no sería propiedad de la parte actora, o no queda demostrado que así sea. Puesto que, según el perito judicial, sería preciso fijar un límite entre ambas propiedades, mediante línea divisoria de la fachada norte del edificio de los demandados de 5,14 metros cuadrados. De tal modo que el sobrevuelo de 10 cms en nada afectaría al terreno propiedad de los demandantes.

Así, además, la jurisprudencia viene a señalar que ante la falta de acreditación del título constitutivo sobre la porción de terreno que se considera como propio por la parte actora, donde supuestamente existe el vuelo de la cubierta de los demandados, no cabe estimar la acción negatoria de servidumbre. Puesto que, la acción negatoria, como es bien conocida, exige como presupuesto estimador, la propiedad, por lo que, no acreditada esta, no es posible estimar la acción negatoria. Y más cuando como se deriva del informe del perito judicial, la porción de terreno donde supuestamente vuela el alero, no sería de propiedad del demandante. Y por tanto, ningún perjuicio supondría al mismo la existencia de dicho alero que vuela 10 cms de la fachada del inmueble del demandado.

Y lo mismo sucedería con la pretensión del cierre de varias ventanas superiores a las dimensiones previstas a las fijadas en el artículo 581 del CC (hecho sexto de la demanda), en la fachada contigua a la del Camino de DIRECCION001 , NUM003 propiedad de los actores, puesto que para que existiera ese derecho del colindante -demandante- al cierre sería preciso que los huecos o ventanas, además de no cumplir con los requisitos exigidos de dimensiones y características fijados por el Código Civil, estuvieran, en caso de vistas rectas a menos de 2 metros de la finca de los actores, o si se trata de vistas oblicuas o de costado a menos de 60 cms de distancia -artículo 582 del Código Civil -. Siendo claro, que el actor no ha demostrado que entre su propiedad y la de los demandados exista dicha distancia o menor, por lo que no cabría entender que se ha constituido o se ha agravado una servidumbre de luces y vistas, o que los huecos realizados en la fachada del inmueble de los demandados no cumplan los requisitos legales exigibles. Puesto que como queda dicho, la cabida real de la finca de los actores es sensiblemente inferior a la que indican, y la colindancia con la finca de los demandados está indeterminada, siendo aconsejable fijar una línea divisoria paralela con la propiedad de los demandados de 5,14 metros cuadrados.

Por lo que el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre con relación a luces y vistas, o la de alero o voladizo relativo a la colindancia entre las fincas Camino de DIRECCION001 , NUM006 y camino de DIRECCION001 , NUM003 ha de ser desestimada, lo mismo que la acción reivindicatoria relativa a la porción de terreno reclamado entre ambas fincas.

QUINTO .- A continuación analizaremos el relativo al ejercicio de acción reivindicatoria y negatoria de servidumbre relativo a la colindancia entre el camino de DIRECCION001 , NUM006 y DIRECCION000 , NUM000 . La parte actora reclama acción negatoria de servidumbre y reivindicatoria con relación a "la fachada colindante con la DIRECCION000 , NUM000 , (hecho sexto de la demanda), donde ha forrado la misma de piedra, en todo su espesor, hasta ocupar el espacio que el vuelo proyectaba sobre dicha finca de los actores, de manera que ya no existe ese voladizo, y ha ocupado la propiedad de los actores sobre todo el espesor de la piedra, y en la anchura que el vuelo sobresalía de su propiedad". Si bien, posteriormente en audiencia previa venía a indicar que dicho recubrimiento de piedra, ya no abarcaba la totalidad de la fachada sino una sola parte.

Añade y ejercita acción negatoria de servidumbre sobre "el hueco circular que proyecta vistas sobre la DIRECCION000 , NUM000 " (hecho sexto de la demanda).

En relación con el hueco reclamado abierto sobre la DIRECCION000 , NUM000 , el perito judicial -ratificándose después en este extremo en el acto de juicio- informa que dicho hueco "es reglamentario, circular, con un diámetro de 0,30 cms", y que, además, se considera antiguo, probablemente se hizo en su construcción original del edificio y no ha sufrido medicación. Si es reglamentaria y cumple con los requisitos exigidos legalmente, no hay motivo alguno para entender que a partir de dicho hueco, se está vulnerando el derecho al disfrute dominical de los actores. Porque el hueco no excedería de los límites establecidos en el artículo 581 del CC .

Y en relación con la rehabilitación de la cubierta y vuelo de aleros, en relación con los límites con la DIRECCION000 , NUM000 , el perito judicial informa que "no dispone de datos precisos para poder comparar la situación actual con la que existía antes de la reforma". Existiendo un remate lateral de la cubierta en la fachada este, vuela sobre la vertical de dicha fachada con un mínimo de 5 cms y un máximo de l0 cms. Añadiendo que el alero de la cubierta antigua tenía un vuelo importante, en el mismo sentido que el alero actual, aún cuando no puede precisar su dimensión. Y que los ladrillos de la parte superior de la pared están retranqueados hacia el edificio, observándose que lo único que ha variado con relación a la situación anterior, es el remate lateral de la cubierta, con un mínimo de 5 cms y un máximo de 10 cms, estando todo lo demás igual en sus proporciones.

En el informe pericial aportado por la parte demandada se indica que el hueco que da a la DIRECCION000 , NUM000 , que tiene un diámetro de 30 cms, es circular, datando de la construcción original de la finca, proporcionando luz y ventilación. Sin que sea posible asomarse a ella -en eso coincide con el perito judicial- por lo que no perturbaría la intimidad de la parte actora. Añadiendo que tras la reforma se han picado los revocos en la fachada de la piedra original de la casa de los demandados, sacando la piedra vista, picando las juntas y posteriormente rejuntando las mismas para sanear las fachadas. De tal manera que la obra determina la disminución del espesor original.

En conclusión, a diferencia de lo que alega la parte actora, no ha existido a partir de las obras de rehabilitación efectuadas por el demandado, invasión alguna de la propiedad de los actores, ni agravamiento de servidumbre de ningún tipo. Sino que lo existente tras las obras de rehabilitación es exactamente igual a lo que había antes, y si ha existido alguna variación no lo ha sido en perjuicio del derecho dominical de la parte actora.

De tal manera que no puede reivindicar algo que no es de su propiedad puesto que tras las obras de rehabilitación efectuadas por el demandado no se ha invadido o perturbado el ejercicio de su dominio sobre las fincas sitas en la DIRECCION000 , NUM000 o Camino de DIRECCION001 , NUM003 de DIRECCION002 . Ni puede ejercitar acción alguna negatoria de servidumbre, cuanto que esta ni aparece constituida ni se ha agravado. Puesto que los huecos y vuelo es equivalente al existente antes de las obras de rehabilitación.

Por lo que respondiendo de forma conjunta a los escritos de recurso de Apelación y a la impugnación efectuada por la parte actora, hemos de concluir en el sentido que la demanda ha de ser desestimada en su integridad. Y por lo tanto, ha de darse lugar a una revocación parcial de la sentencia de Instancia.

SEXTO .- De acuerdo con el contenido de los artículos 398 en relación con los artículos 394 de la LEC , las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas.

No obstante y como excepción, el artículo 394 de la LEC prevé la no imposición de costas cuando existan dudas de hecho o de derecho. En relación con las dudas de derecho, a tenor de lo argumentado en esta sentencia, no parecen existir. Pero en relación con las dudas de hecho, y a tenor del informe pericial del perito judicial dichas dudas existen, y en cantidad elevada. Puesto que existen discordancias continuas en la cabida y extensión de las fincas derivadas de errores producidos en el catastro, que posteriormente se han visto arrastrados en las sucesivas escrituras y que han tenido su reflejo final en el Registro de la Propiedad.

Ante tal estado de cosas, ante la indeterminación de los exactos límites entre las fincas, en cuanto a la cabida y extensión real de las fincas, es evidente que nos encontraríamos ante "dudas de hecho" que determinarían, en justicia, la no imposición de las costas a ninguna de las partes litigantes en cualquiera de las dos instancias.

Ahora bien, y por aplicación del contenido de los números 8, 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , la cantidad ingresada como depósito para recurrir por la parte impugnante -actora- ha de decretarse su pérdida, al ser desestimada íntegramente su impugnación, dándosele el destino previsto en los números 9 y 10 de la citada disposición adicional, mientras que habrá de devolverse dicha cantidad a la parte apelante -demandada- por cuanto su recurso de Apelación ha sido parcialmente estimado -no lo ha sido íntegramente, puesto que no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora-.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez en nombre y representación de D. Plácido , y debemos desestimar y desestimamos íntegramente la impugnación efectuada por la Procuradora Sra. Alfageme Liso, en nombre y representación de Dª Caridad , Y DE D. Pedro Enrique , Dª Macarena , D. Belarmino , D. Eduardo , D. Salome Y Dª Agustina , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Soria, en fecha de 24 de marzo del 2011, en procedimiento ordinario 379/2010 , seguido en dicho Juzgado, en ejercicio de acción reivindicatoria y negatoria de servidumbre, y en su consecuencia, y con revocación parcial de dicha resolución, y con desestimación íntegra de la demanda, debemos de absolver y absolvemos a D. Plácido , de cuantas pretensiones fueron ejercitadas contra el mismo en este procedimiento.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Firme que sea esta resolución, se decreta la pérdida del depósito ingresado para recurrir por la representación procesal de la parte demandante, a cuya cantidad se dará el destino legal previsto en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Y del mismo modo, procédase a devolver a la parte demandada, la cantidad ingresada por la misma como depósito para recurrir, conforme el número 8 de la citada disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.