Sentencia Civil Nº 128/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 448/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00128/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

de LEON

1290A0

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 29 90 42 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 42 1 2010 0002643

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2011

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000275 /2010

Apelante: Tatiana , Narciso

Procurador:: MARIA ENCINA MARTINEZ RODRIGUEZ, MARIA ENCINA MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado ,

Apelado: Carlos Jesús

Procurador: MONTSERRAT ARIAS AGUIRREZABALA

Abogado:

SENTENCIA Nº 128/2012

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada.

En la ciudad de León, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 448/2011, en el que han sido partes Dª Tatiana y D. Narciso , representados por la procuradora Dª María-Encina Martínez Rodríguez y asistida por el Letrado D. Emilio Lizárraga Boneli, como APELANTE, y D. Carlos Jesús , representado por la Procuradora Dª Monserrat Arias Aguirrezabala y asistido por el letrado D. Cosme González del Río, como APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el Iltmo. Sr. don Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 275/2010 del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2011 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: " 1- Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Martínez Rodríguez en nombre y representación de Narciso Y Tatiana contra Carlos Jesús absolviendo a este de las pretensiones contra el deducidas. 2- No debo hacer especial condena en materia de las costas procesales ".

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma.

Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento de este tribunal, donde se designó Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO.- Fueron recibidos los autos en la Unidad Procesal de Apoyo Directo de este tribunal el día 26 de septiembre de 2011. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda presentada porque no considera acreditado la propiedad de los demandantes sobre la franja de terreno hacia que vuela el alero de la edificación del demandado y hacia la que toman vistas las ventanas instaladas en la pared de la dicha edificación. Pero también funda su desestimación en la falta de demostración cierta de la agravación de las servidumbres.

En el recurso de apelación se impugna la valoración probatoria de la sentencia recurrida y se afirma que está demostrado que la franja de terreno adyacente a la edificación del demandado es propiedad de los demandantes y que se ha agravado tanto la servidumbre de desagüe (mayor tamaño del alero) como la de vistas (mayor tamaño de las ventanas abiertas).

La parte recurrida se adhiere a los fundamentos de la sentencia recurrida: considera que los demandantes no acreditan el dominio sobre la franja antes citada y niegan que se extendiera el alero sobre terreno propiedad de los demandantes o que se agravara la servidumbre de luces y vistas.

SEGUNDO .- Titularidad del dominio en el que se funda la acción ejercitada.

La acción negatoria de servidumbre se funda en el derecho de propiedad en directa relación con la plenitud que le otorga sobre el bien objeto de dominio y que no puede ser condicionada salvo por pacto o por disposición legal ( artículos 348 del Código Civil ): la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes. Por ello, el primero de los requisitos para que prospere la acción negatoria es la demostración del derecho de dominio.

El terreno en cuestión es la franja de terreno en forma de "L" que rodea la edificación del demandado y se delimita, del otro lado, por el muro construido por los demandantes. Queda así encajada entre la edificación del demandado y el muro construido por los demandantes, que llega hasta la calle.

De las alegaciones del demandado resulta claro que el terreno en cuestión no es de su propiedad. Y así lo indica en el último párrafo del hecho primero de la contestación a la demanda: " lo que refuerza la tesis que hemos sostenido siempre de que esas franja de terreno que une la calle con la finca, o al menos parte de ella, no formaba parte integrante de ésta, sino que era un terreno de servicio ". Y lo reitera el inciso último del párrafo cuarto del hecho segundo de la contestación a la demanda: " correspondía a terreno de uso público ". Por su parte, reconoce igualmente que hubo un proceso anterior en el su causante -D. Florian - ejercitó acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, paso y desagüe y, tal y como se indica en la contestación a la demanda " se desestimó porque no se consideró acreditada la propiedad por parte de mi representado del padre de mi representado de la franja de terreno de la fachada Norte ".

Por lo tanto, y al margen del resultado de otro procedimiento y sin entrar a analizar un eventual efecto de cosa juzgada al no obrar en autos la sentencia dictada, lo que sí tenemos claro es que el demandado no se arroga un derecho dominical sobre el terreno en cuestión, sino que se atribuye un eventual derecho de uso sobre él al calificarlo como "terreno de servicio".

Así pues, aun cuando no esté determinado el dominio de los demandantes sobre la franja de terreno en cuestión, podemos tomar como punto de partida que la controversia se concreta a determinar si ese terreno es propiedad de los demandantes o un terreno de servicio calle. Su consideración como vial fue descartada por la Junta de Gobierno Local de Gradefes en sesión ordinaria de fecha 18 de agosto de 2009 (documento 7). Por lo tanto, o la franja de terreno es propiedad del demandante o nos encontramos ante una situación dominical "atípica" como sugiere la parte demandada al emplear el término "terreno de servicio", como si de un espacio común se tratara, sin especificar régimen jurídico.

En la demanda presentada en su día por el causante del demandado, vemos como indica los linderos descritos en el título de adquisición de la finca por parte del abuelo de D. Florian , causante del demandado (título que data de 1914). Al norte no se describe terreno de servicio alguno ni se alude a elemento separador alguno entre las fincas por lo que si la franja de terreno no pertenece al demandado ha de pertenecer necesariamente al demandante. Por su parte, en el lindero oeste alude a "calleja de su servidumbre". Si fija esta calleja como lindero es porque no es de su pertenencia; si lo fuera indicaría como colindante al titular de la finca situada más allá del camino. Nadie fija como colindancia una parte de la propia finca y menos aún calificándola como "de su servidumbre": existe servidumbre sólo si el terreno es de ajena pertenencia.

Por lo tanto, no podemos sino afirmar que el dominio sobre la franja de terreno corresponde a los demandantes, como así resulta igualmente tanto del título de adquisición del dominio de los demandantes como del Catastro, pero también de su inscripción en el Registro de la Propiedad: tal y como se indica en la sentencia recurrida los datos contenidos en la inscripción están amparados por una presunción "iuris tantum" de certeza que se deriva del principio de exactitud registral del artículo 38 de la LH . Y así, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2003 establece: " El resultado probatorio alcanzado en la instancia que se acaba de referir, conduce, igualmente, a la desestimación del motivo tercero en que se denuncia infracción del art. 34 de la Ley Hipotecaria en relación con el art. 38 de la misma Ley . Dice la sentencia de 5 de febrero de 1999 que "es jurisprudencia reiterada que el principio de exactitud registral contiene una presunción "iuris tantum", por lo que puede ser destruida en contrario. Consecuencia de ello es que los asientos practicados en el Registro conlleven una presunción de exactitud hasta que se demuestre o acredite en debida forma su discordancia con la realidad extrarregistral, dado que dichos registros carecen de una base física fehaciente en cuanto lo cierto es que reposan sobre las manifestaciones de los otorgantes, razón por la cual el instituto registral no puede responder de las circunstancias y datos fácticos ni por consiguiente de los relativos a las fincas", y la sentencia de 15 de febrero de 2000 señala que "como han recogido las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 1989 , 18 de julio de 1990 , 12 de marzo y 11 de junio de 1991 y 15 de noviembre de 1992 , cuando hubiera de partirse incluso de la contradicción entre la realidad registral y extraregistral y, pese a que la primera tiene a su favor tal principio de exactitud, ello no puede conducir siempre a su tiempo jurídico, porque si la realidad extrarregistral se acredita en debida forma, ésta es la que ha de prevalecer sobre aquélla al reposar sobre algo real y positivo que la norma debe proteger". Acreditada en el caso discordancia entre la realidad registral y la extrarregistral ha de darse prevalencia a ésta de acuerdo con la citada doctrina jurisprudencial ". No debe de olvidarse, por otra parte, que la inscripción se produjo por el cauce del artículo 205 de la Ley Hipotecaria sin que nadie formulara oposición a la inmatriculación del título del demandante; ni siquiera el demandado o su causante. Por mucha suspicacia que se quiera atribuir a la inmatriculación por tal vía lo cierto es que se realiza con audiencia de colindantes (entre ellos el demandado o su causantes) y que la inscripción alcanza eficacia plena a los dos años ( artículo 207 LH ). Pues bien, tal presunción no resulta desvirtuada de la prueba practicada, sin que genéricas referencias testificales puedan destruirla, máxime cuando más que a la titularidad del terreno aluden a "terrenos de paso", "callejón de uso de todos", "calleja"... Es decir, ninguno de los testigos atribuyen de modo claro el dominio de esa franja de terreno a los demandados por lo que no entraría en contradicción con la titularidad del demandante sobre esa franja de terreno: puede ser propiedad del demandante aun cuando esa franja de terreno pudiera estar gravada con un eventual derecho de paso para otros. Se hace tal invocación solamente para poner de manifiesto que la titularidad de la franja de terreno que se cuestiona no se puede excluir por el mero hecho de que pudiera estar gravado el terreno con otras servidumbres.

Es cierto que en el Catastro, antes de la última rectificación, figuraba la franja de terreno en forma de "L", pero es lógico que así fuera por el efecto de "encañonamiento" que se produce al quedar delimitado por las paredes de cerramiento de la finca del demandado y las situadas por los demandantes para delimitar esa franja de terreno que tenían que liberar para permitir el uso de la servidumbre de luces y vistas que nunca se les ha negado.

Pero, como hemos indicado, descartada la propiedad por parte del demandado y la consideración del terreno como vía pública, sólo queda como opción el dominio por parte de los demandantes o una atípica situación de condominio que no resulta en absoluto de la prueba practicada y, en concreto, no resulta del propio título del demandado.

Demandantes y demandado se reconocen en sus respectivos títulos como colindantes, sin espacios intermedios: en la escritura pública de compraventa de la finca por los demandantes se alude a su lindero sur como " Florian y otros" (D. Florian es el causante del demandado), y en la escritura de adjudicación de herencia D. Carlos Jesús identifica el lindero norte de su finca como " Narciso " (uno de los codemandantes). Precisamos que en el lindero sur de la finca de los demandantes se alude a Florian "y otros", de manera imprecisa, que pudiera entenderse referida a la salida a la vía pública. Pero aunque pudiera resultar confusa la redacción, no lo es en absoluto el plano que acompañan a la escritura pública, en la que se define el contorno de las fincas con el terreno de acceso para la finca de los demandantes. Y de las fotografías aportadas (muchas de ellas referidas a la antigua configuración de la finca del demandado) se aprecia cómo no existe acceso alguno a la finca de los demandados desde esa franja de terreno en "L": no hay puerta abierta en las paredes y cerramientos del edificio y patio del demandado. Y si no hay acceso alguno no se puede considerar esa franja de terreno como de "servicio" pues solo da paso hacia la finca de los demandantes y sin que reporte utilidad alguna para la finca del demandado más allá de suponer un espacio mantenido para respetar las luces y vistas de las que goza la edificación del demandado en su fachada norte y en su fachada oeste.

Así pues, no sólo de la inscripción y la presunción de certeza de sus datos, sino también de los títulos de las partes y, sobre todo, de los propios términos en los que se plantea la controversia, resulta acreditada la propiedad de los demandantes de la franja en forma de "L" que rodea por el oeste y por el norte la finca del demandado: como ya hemos indicado, no existe calle alguna al oeste, según acuerdo de la corporación municipal, y el demandado no se atribuye dominio alguno sobre ella (en la escritura de adjudicación de herencia alude al lindero oeste como "calle sin nombre"), por lo que hemos de considerar que el dominio corresponde a los demandantes, y no sólo porque no se conciba una "tierra de nadie" (no pertenece al demandado) sino porque esa franja de terreno sólo consta que sirve de acceso para la finca de los demandantes.

Queda, pues, acreditado el primero de los presupuestos en el que se ha de fundar la acción negatoria: el dominio del demandante sobre el terreno que se pretende libre de cargas y gravámenes.

Llegados a este punto hemos de precisar que aunque el dominio sobre la franja de terreno haya sido demostrada, la línea exacta de colindancia entre las fincas no la marca la fachada de la edificación de los demandados sino la parte más externa de los aleros porque no podemos en modo alguno presumir que al edificar se haya extendido el alero sobre el predio colindante. Del mismo modo en que por exclusión y por confrontación de títulos hemos llegado a la conclusión del dominio de los demandantes sobre la franja de terreno en cuestión, lo que no podemos afirmar en modo alguno es que la línea exacta de colindancia la marque la fachada de la edificación del demandado. Al respecto la parte demandante tampoco ha aportado prueba alguna que verifique, con un adecuado replanteo, que la franja de terreno de su propiedad se extienda hasta la propia fachada. Al no demostrarse de modo preciso y exacto, con medición de superficies y levantamiento topográfico, hasta donde se extiende de modo exacto la franja de terreno de su propiedad, hemos de considerar que los aleros no invaden terreno ajeno: hemos de presumir que quien edifica lo hace sobre su propio terreno y no ocupando el ajeno. Este matiz es importante porque si los aleros de la edificación antigua ofrecen la guía para delimitar perimetralmente la finca, cualquier alero que se haya podido ejecutar dentro de esa delimitación ser habría realizado sobre terreno propio y no gravaría el fundo colindante.

TERCERO.- Agravación de las servidumbres preexistentes.

Tal y como hemos expuesto, al estar los aleros situados sobre la finca del demandado, su extensión no es propiamente una agravación de servidumbre porque tal servidumbre no preexistía: el que se vale de su propia finca no se sirve de la ajena. Y entraríamos en el ámbito de la acción reivindicatoria: recuperación de la posesión de un inmueble en por despojo posesorio derivado de la invasión del vuelo (no es que se agrave la servidumbre sino que se sobrevuela sobre fundo ajeno). Para que prospere tal acción no es suficiente con demostrar que se ha producido una invasión del vuelo de otra finca sino que además se ha de concretar qué es, en concreto, lo que se ha invadido, porque a partir de datos ciertos se puede formalizar un pronunciamiento de condena que no puede ser genérico o impreciso ( artículo 218.1 de la LEC ) porque causaría indefensión al demandado que se encontraría con un pronunciamiento que le condenaría a reponer los aleros a un "estado anterior" sin precisar cuál era en concreto, y sin que pueda dejarse para ejecución de sentencia la determinación del alcance de una obligación de hacer. En este caso, las variaciones han sido inapreciables. El informe presentado con la demanda es totalmente impreciso y no ofrece medición alguna (y ni siquiera se ratificó en el acto del juicio) y el perito designado judicialmente dice en su informe: "Del estudio de las fotografías anteriores a las obras no se puede deducir que los aleros se hayan prolongado de una manera clara, aunque parecen ligeramente ampliados". Sobre la base de la incertidumbre y en un supuesto en el que las variaciones pueden ser mínimas, no se puede emitir un pronunciamiento de condena al no poder determinar el concreto alineamiento que permitiría establecer cómo se debía "recortar" el alero.

Por lo que se refiere al aumento de la vertiente de recepción de las aguas, el perito judicial dice que sí se ha producido "pero con escaso aumento de la superficie de vertido de aguas". En cualquier caso, si no sabemos con certeza si los aleros se han ampliado tampoco podemos afirmar que el agua vierte sobre el fundo ajeno o sobre la propia finca del demandante y, además, al haberse instalado canalones de recogida de aguas pluviales -como se indica en el informe del perito judicial- el vertido de aguas sobre fundo ajeno -que antes tal vez se produjera- ya no se debería de producir.

En relación con las ventanas, sin embargo, en el informe del perito designado judicialmente sí se constata una variación de las dimensiones de las ventanas: "han sido ampliadas ventanas, en mayor o menor medida, de manera visible correspondiéndose con el aumento de altura del alero, en las ventanas de la planta primera, manifestándose así en la ventana 1 y 2 de la fachada norte y 1 de la fachada oeste, y que también se han modificado en la planta baja las ventanas 3 y 5 de la fachada norte".

Examinadas las fotografías y conclusiones del citado informe pericial, comprobamos que las ventanas 1 y 5 de la fachada norte sólo se han alterado en relación con la carpintería exterior: tal vez los huecos se hayan agrandado -tampoco lo podemos asegurar- pero han quedado cubiertos con los remates de carpintería por lo que, a falta de mediciones concretas, no podemos considerar acreditado que esas meras ampliaciones de remates se hayan traducido en una ampliación de los huecos específicamente habilitados para tomar luces y vistas. Por su parte, las ventanas 2 y 3 de la fachada norte y 1 de la fachada oeste, en su parte superior el efecto de ampliación que puedan sugerir las fotografías se refiere también a los remates de carpintería, por lo que -como antes se ha indicado- a falta de prueba precisa y determinante en contrarios hemos de considerar que no ha habido ampliación de los espacios habilitados para tomar luces y vistas. Sin embargo, en relación con tales ventanas hemos de distinguir entre la ventana 2 de la fachada norte y la ventana 1 de la fachada oeste, por un lado, y la ventana 3 de la fachada norte. En tanto que las dos primeras ventanas indicadas -sin tomar en cuenta los remates de carpintería-, suponen una ampliación que no alcanzará los 30 cms. y en la parte inferior, la tercera ventana indicada (la nº 3 de la fachada norte) supone una ampliación tanto hacia la parte superior como hacia la parte inferior, duplicando el espacio ocupado originariamente y convirtiendo una venta de pequeñas dimensiones en la ventana de mayor altura de las existentes.

Dado que no se han abierto nuevos huecos y ventanas, que las ampliaciones son -salvo la ventana 3 de la fachada norte- consecuencia de obras de acondicionamiento de la edificación, y que el aprovechamiento de luces y vistas es muy reducido (y, en relación con las vistas, podríamos decir que inexistente), hemos de considerar que las obras realizadas no han supuesto alteración o agravación de la servidumbre de luces y vistas salvo en relación con la venta 3 de la fachada norte que otorga a la edificación una ampliación sensible y significativa tanto de luces como de vistas.

Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso con los efectos indicados.

CUARTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Tatiana y D. Narciso contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2011 , dictada en los autos anteriormente reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS para estimar en parte la demanda presentada únicamente en el apartado tercero de su suplico y, en su consecuencia, CONDENAMOS a D. Carlos Jesús a restituir a sus dimensiones originarias la ventana identificada como nº 3 de la fachada norte en el informe del perito D. Aureliano , tomando como referencia los alineamientos indicados en dicho informe, y lo absolvemos libremente respecto de las demás pretensiones de condena deducidas con la demanda.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la parte apelante la totalidad del depósito que haya realizado para preparar el recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de 20 días desde su notificación ( artículo 479 LEC , según vigente redacción), que deberá ser presentado ante este tribunal para ante la Sala de lo Civil (Sala 1ª) del Tribunal Supremo, cuando el recurso presente interés casacional ( artículo 477.2 , 3º LEC ). Simultáneamente, y el mismo escrito de interposición del recurso de casación, podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (vigente disposición final decimosexta de la LEC ).

Para interponer recurso de casación deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este tribunal depósito por importe de 50 euros, y si además lo interpone por infracción procesal, deberá realizar otro por igual importe. Deberá hacerlo al presentar el recurso y acreditarlo documentalmente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.