Sentencia Civil Nº 128/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 161/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 161 (M-65) 14

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 736/13

JUZGADO Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 128/14

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a diez de junio del año dos mil catorce

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre condiciones generales de la contratación, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 736/13, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Sebastián , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Carolina Martí Sáez y dirigido por el Letrado D. Carlos Javier Zarco Pleguezuelos; y como parte apelada el demandado, Banco Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Jorge Manzanaro Salines y dirigido por el Letrado D. Pedro de Andrés Jordá, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 736/13, se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por don Sebastián contra la mercantil Banco de Sabadell S.A., de tal manera que: -se declara la nulidad de la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2002 concertado entre las partes de suerte que se mantiene íntegramente su contenido pero se fija el importe de los intereses de demora en el triple del interés legal del dinero. Se condena a la demandada a la restitución del exceso. Se desestiman las demás pretensiones deducidas. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.' .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 23 de mayo de 2014 donde fue formado el Rollo número 161/M-65/2014 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 10 de junio de 2014, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-A la pretensión de nulidad por abusividad, de las cláusulas correspondientes al préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2002 suscrito entre el demandante D. Sebastián y el Banco de Sabadell, relativas a la tasa de interés de demora -fijado en el 25% nominal anual- y la relativa al anatocismo de los intereses de demora también establecida en la del 25% -cláusulas 6ª y 11ª-, la Sentencia de instancia señala, en cuanto a la tasa del interés de demora, que la considera excesiva, desproporcionada y abusiva en tanto genera perjuicio injustificado al consumidor que no habría asumido dicha condición de haber tenido oportunidad de efectuar la correspondiente negociación individual, afirmando en cuanto a la aplicada sobre los intereses devengados -anatocismo- el mismo argumento, denegando sin embargo la abusividad de la condición sobre anatocismo al entender que el pacto de anatocismo es legal sin que su fundamento sea contrario a las exigencias de la buena fe en tanto compensa a favor de la entidad la no disponibilidad de las cantidades que le corresponderían. Y acuerda, respecto de la tasa de interés, que su abusividad debe corregirse sustituyéndola por una tasa que responda a parámetros que entiende el Juzgador son proporcionales y equitativos, fijando dicha moderación del interés de demora en el tiple del interés legal del dinero.

Pues bien, sustenta el primer motivo del recurso que formula el demandante en esta última decisión, es decir, en la de moderar la tasa de interés que se había considerado abusivo lo que entiende, vulnera los artículos 1303 del Código Civil , el artículo 9 LCGC, el RDL 1/2007 y la jurisprudencia del TJUE, preceptos y jurisprudencia que impiden, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva, moderar su contenido. Y recurre en segundo lugar la decisión de no considerar abusiva la condición sobre anatocismo porque no hubo pacto expreso sobre la misma, constituyendo una penalización adicional que se no corresponde con otra prestación en el marco de un contrato de consumidores, lo que hace a dicha condición abusiva por no haber sido negociada individualmente y ser contraria a la buena fe y justo equilibrio entre derechos y obligaciones de las partes, dándose además la circunstancia de que conforme a las condiciones de incorporación de condiciones generales también infringe el criterio legal de transparencia por cuando que la cláusula está escondida entre otras con letra minúscula y sin destacarse en modo alguno.

En suma, plantea el recurso tres cuestiones sobre las que debe pronunciarse este Tribunal, a saber, si cabe moderación de las cláusulas declaradas abusivas y, en particular, del interés de demora por otro que pudiera considerarse no abusivo, sobre si la cláusula sobre anatocismo es abusiva por no haber sido negociada individualmente y ser contraria al equilibrio entre prestaciones entre partes en el marco de un contrato de consumo y, finalmente, si dicha cláusula puede ser además nula por infracción de las condiciones de incorporación conforme a la Ley de Condiciones Generales de Contratación.

SEGUNDO.-Sobre la moderación de las cláusulas declaradas nulas por abusivdad. La tasa de interés de demora y su sustitución por el dispuesto en norma legal.

Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en sentido positivo sobre este extremo. En nuestra reciente Sentencia de 5 de junio de 2014 hemos dicho que ' ...el criterio del legislador, tras la doctrina del Tribunal Europeo, ha sido limitar dicha tasa a un máximo de tres veces el interés legal del dinero, estableciendo además que sólo podrá devengarse sobre el principal pendiente de pago sin que tales intereses puedan ser capitalizados - art 114-3 LH reformada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios-, parece evidente que la tasa fijada en la cláusula 7ª del contrato de préstamo es abusiva y por tanto dicha cláusula debe ser declarada nula, si bien al amparo de lo dispuesto en la DT 2ª de la citada Ley 1/2013 , que expresamente prevé que dicha limitación será también de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos, añadiendo que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, procede tener por sustituida la tasa de interés anulada por una tasa de demora del 15% que se aplicará las condiciones que prevé el régimen jurídico ya expuesto.'.

Por abundar los argumentos, conviene además señalar que en sus Conclusiones, el Abogado General Nils Wahl que en relación al asunto C-12/13, de 12 de febrero de 2014 que '... en principio nada obsta a que el órgano jurisdiccional nacional elimine el carácter abusivo de una cláusula sustituyéndola por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio en aplicación de los principios del Derecho de los contratos. En efecto, considero que la sustitución por una disposición de este tipo, que se supone que no contiene cláusulas abusivas, al permitir que el contrato siga existiendo a pesar de eliminar la cláusula objeto de litigio y que continúe siendo vinculante para las partes, se inscribe en los objetivos del artículos 6 apartado 1 de la Directiva 93/13 .', conclusión que tiene su reflejo en la STJUE dictada en fecha 30 de abril en la que en relación al posibilidad legal de sustitución de una cláusula abusiva para lograr la conservación del contrato por una disposición nacional, contesta el Tribunal la cuestión prejudicial formulada en el sentido de entender que '... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional', argumentos que entendemos son trasladables al caso de anulación de una cláusula de la que no depende la subsistencia del contrato cuando, como es el caso de las cláusulas que fijan el interés de demora, tiene base contractual jurídicamente razonable como para mantener el fin pretendido por la cláusula atendido el doble fin del interés de demora a que ya se refirió el TJUE de remunerar y sancionar y que debería impedir que el incumplimiento quedara asimilado, por razón de la nulidad de una tasa abusiva, al remuneratorio pues en estos casos la sanción al profesional por abusividad se transformaría en otra suerte de desequilibrio que no es el fin que persigue la norma.

Procede en consecuencia desestimar el motivo.

TERCERO.-Sobre el carácter abusivo de la condición sobre anatocismo.

Es cierto que si se hubiera considerado la nulidad de la cláusula de intereses de demora con todos sus efectos, es decir, sin posibilidad de sustitución por otra tasa de interés, aquella declaración habría arrastrado consigo la nulidad anatocismo previsto en la cláusula undécima del préstamo hipotecario que nos ocupa, por la simple razón de que no sería posible su aplicación sobre lo que habría sido considerado nulo. Sin embargo, habiéndose entendido que es dable la sustitución de interés de demora, la cuestión no queda resuelto por aquella declaración y ha de analizarse si dicho pacto es o no abusivo.

La capitalización de los intereses de demora ha sido sancionada negativamente por el legislador en el marco de los préstamos hipotecarios concedidos para la adquisición de vivienda.

En efecto, el artículo 114 LH , tras la reforma dada por la Ley 1/2013, contiene la expresa prohibición del pacto de anatocismo, señalando en concreto que ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda...no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .', de donde se deduce que en el marco de este tipo de operaciones, de adhesión y desequilibrio con ausencia de negociación individual, se han de tener por no puestos pues con aquellas características se han de considerar abusivos a los efectos del artículo 82 TR 1/07 , previsión legal que incluso tiene efectos retroactivos a la vista de la DT 2ª de la Ley 1/2013 .

Pero no sólo estamos ante un pacto prohibido por el legislador cuyas razones son trasladables retroactivamente a través del concepto de abusividad proyectable, sobre el pacto en concreto que nos ocupa, sino que además, por lo que a continuación diremos, la cláusula undécima apartado e) es nula por infracción del artículo 5-1 apartado segundo y 5 de la Ley 7/98 sobre condiciones generales de contratación en relación al artículo 4 y 5 Directiva 93/13 al no cumplir los requisitos de transparencia.

CUARTO.-En efecto, dice la STJUE de 14 de abril de 2014 ya citada que '...esa exigencia de redacción clara y comprensible se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y excluida por tanto de la apreciación de su carácter abusivo prevista en el artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva. De ello resulta también que esta exigencia, tal como se enuncia en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , tiene el mismo alcance que la formulada en el artículo 5 de esta Directiva.', lo que enlaza directamente con lo señalado por la STS de 9 de mayo de 2013 cuando afirma que en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la condición general, añadiendo que para dicho control se ha de tener en consideración que son compatibles los criterios interpretativos de la Ley 7/1998.

Pues bien, en el caso, no tenemos constancia de que se diera a demandante consumidor la información suficiente del gravamen económico que suponía dicho pacto en caso de incumplimiento, ampliándose significadamente su riesgo financiero, percibiéndose de la posición que ocupa la cláusula que se le dio un tratamiento impropiamente secundario que impidió al consumidor que percibiera su verdadera relevancia y ello atendida su ubicación separada de la cláusula de intereses de demora, sin título ni advertencia y entre un conjunto de apartados distintos que hacían que aquél pacto quedara enmascarado diluyendo la atención del consumidor, pacto que en realidad sólo lo era en apariencia pues en realidad, y por lo ya señalado, no consta negociado, debiendo recordarse al efecto que el art. 3.2 de la Directiva 93/13 dispone que 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', por lo que debe calificarse la condición como impuesta por la entidad crediticia cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, restándole solo o adherirse o renunciar a contratar.

Y esta situación adquiere si cabe mayor relevancia en el caso del anatocismo que en nuestro derecho requiere - art 317 CCo - de acuerdo entre partes.

Cláusula predispuesta en suma, que contiene un contenido, que no acuerdo, propio de las situaciones en las que se produce un desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe en perjuicio de los prestatarios pues, como recuerda el TJUE , Asunto C- 280/13, Barclays Bank, S.A , de 30 de abril de 2014 , el propósito de la Directiva, su ámbito de aplicación y el fundamento del sistema de protección, está basado '... según reiterada jurisprudencia...en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información ... ', razones por las que procede declarar la nulidad del pacto indicado.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de la demandada ha sido estimado, no cabe imponerlas a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -, procediendo modificar el criterio de costas de la instancia al estimarse sustancialmente la demanda con la declaración de la nulidad de las dos cláusulas solicitadas y en la consideración de que el hecho de la sustitución de la tasa interés de mora por la establecida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria suponga en absoluto criterio de estimación parcial al haberse declarado, para llevar a acabo dicha sustitución, la abusividad del interés de demora tal cual se solicitaba en la demanda - art 394-1 LEC -.

SEXTO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Sebastián , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Carolina Martí Sáez, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante de fecha 28 de febrero de 2014 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su virtud, debemos declarar la nulidad de la cláusula undécima, apartado e) del contrato de préstamo suscrito en fecha 30 de julio de 2004 entre el demandante, D. Sebastián y la Caja de Ahorros del Mediterráneo, hoy Banco de Sabadell S.A., confirmando el pronunciamiento sobre la cláusula de intereses de demora y haciendo expresa imposición de las costas de la instancia a la entidad demandada; y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-