Sentencia Civil Nº 128/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 70/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 70-M28/15

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 886/13

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-2

SENTENCIA NÚM. 128/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 886/13, sobre impugnación de acuerdos sociales, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, JARDIN PARK EUROPEA, S.L., representada por el Procurador Don José Luis Córdoba Almela, con la dirección del Letrado Don Luis Corno Caparrós y; como apelada, la parte actora, Don Benjamín y Doña Martina , representada por el Procurador Don José Manuel Saura Estruch, con la dirección del Letrado Don David Agustín Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 886/13 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por don José Manuel Saura Estruch, Procurador de los Tribunales y de don Benjamín y doña Martina contra la mercantil JARDÍN PÀRK EUROPEA, S.L. de tal manera que se declara la nulidad de pleno derecho de la Junta General Extraordinaria de la sociedad celebrada el 28 de febrero de 2013 y la Junta General Ordinaria de 9 de julio de 2013.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 70- M28/15, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el pasado día 14 de abril. Al advertir que ambas partes habían aportado documentos en esta alzada se acordó suspender el anterior señalamiento para decidir previamente sobre su admisión. Una vez se admitieron los documentos aportados por ambas partes, se señaló de nuevo para la deliberación, votación y fallo el pasado día dieciocho de junio, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia el presente proceso, después de las manifestaciones realizadas por la actora en el acto de la audiencia previa acerca de la satisfacción extraprocesal de los puntos 1) y 3) del suplico de la demanda original, tiene por objeto la pretensión de declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 28 de febrero de 2013 y de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria celebrada el día 9 de julio de 2013, por la falta de convocatoria de los actores a las referidas Juntas cuando ya eran socios.

La Sentencia de instancia, después de declarar a la demandada en situación de rebeldía, estimó la demanda.

Frente a la misma se ha alzado la demandada quien formula las siguientes alegaciones: 1.-) nulidad de actuaciones procesales porque se han infringido normas esenciales del procedimiento relativas al emplazamiento de la demandada que le ha causado indefensión al no poder contestar la demanda o, al menos, al impedir su intervención en el acto de la audiencia previa; 2.-) falta de legitimación activa de los actores para impugnar los acuerdos adoptados en las Juntas de 28 de febrero y de 9 de julio de 2013 porque carecían en aquella fecha de la condición de socios oponible a la mercantil demandada.

SEGUNDO.-En primer lugar, se denuncia por la apelante la nulidad de las actuaciones procesales porque: i) no se practicó el emplazamiento de la demandada en forma legal en el Juicio Ordinario número 886/13 y ii) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 498 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al constarle al Juzgado en el procedimiento cautelar número 887/13 la personación de la mercantil demandada pudo notificarle la pendencia del proceso del Juicio Ordinario lo que le hubiera permitido personarse con anterioridad a la celebración del acto de la audiencia previa.

Para que proceda la nulidad de las actuaciones procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial no basta con la infracción de una norma esencial del procedimiento sino que también exige que, como consecuencia de esa infracción, se haya causado una situación de indefensión a la parte que denuncia la nulidad.

Rechazamos la petición de declaración de nulidad de actuaciones procesales por las razones siguientes:

En primer lugar, el emplazamiento de la demandada se ajusta plenamente a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es un hecho admitido que el domicilio social de la demandada se encuentra en la calle Oslo número 2 de Benidorm, coincidente con las instalaciones del Hotel Palm Beach. La diligencia de emplazamiento se realizó en la recepción del establecimiento hotelero y su resultado fue negativo al indicar a la Comisión Judicial 'no tener nada que ver ni conocer a esta S.L.' No es nada extraño que la diligencia de emplazamiento se realice con el personal de la recepción del establecimiento hotelero porque con anterioridad diversos requerimientos notariales se realizaban válidamente con empleados de ese establecimiento (por ejemplo, notificación por vía notarial de fecha 14 de julio de 2014 aportada por la ahora apelante como documento número 2 de su recurso de apelación). Sorprende que los empleados del referido local mantengan una actitud distinta cuando la notificación dirigida a la misma mercantil la practica un Notario que cuando la practica la Comisión Judicial: en el primer caso la admiten y en el segundo caso la rechazan alegando desconocer a esa mercantil.

Como la diligencia de emplazamiento practicada conforme a lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resultó negativa se procedió a averiguar el domicilio del Administrador de la mercantil demandada, Sr, Melchor , según prevé el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para lo que se libró oficio al Cuerpo Nacional de Policía contestando que las gestiones practicadas habían resultado infructuosas 'ya que no hay datos domiciliarios de esta persona en el padrón municipal ni en los archivos policiales'.

Al no constar a la parte actora ningún otro domicilio de la demandada ni tampoco de su Administrador se procedió según dispone el artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al emplazamiento edictal y, al no personarse en el plazo legal se declaró en situación de rebeldía mediante Decreto de fecha 29 de abril de 2014.

No puede alegar la demandada que al Cuerpo Nacional de Policía le constaba el domicilio del Administrador de la demandada en el Registro Central de Extranjeros del Cuerpo Nacional de Policía (documento número 4 acompañado al escrito de interposición del recurso de apelación) porque el documento con el que pretende acreditarlo es del año 2004, esto es, casi diez años antes del inicio del presente procedimiento.

En conclusión, la práctica del emplazamiento edictal y la posterior declaración de rebeldía de la demandada no constituyen ninguna infracción de normas esenciales del procedimiento por lo que no procede declarar la nulidad de actuaciones con la finalidad de retrotraer las mismas al momento anterior a la presentación del escrito de contestación a la demanda.

En segundo lugar, se denuncia la infracción procesal del artículo 498 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque constándole al Juzgado de instancia que la demandada declarada en rebeldía y en ignorado paradero se había personado en los autos de Medidas Cautelares número 887/13 en el mes de julio de 2014 no le comunicó de oficio la pendencia de los autos principales de Juicio Ordinario 886/13 lo que le hubiera permitido comparecer al acto de la audiencia previa en el mes de noviembre de 2014, por lo que interesa la retroacción de las actuaciones a ese momento.

Se rechaza esta solicitud de nulidad de actuaciones procesales porque si bien pudo producirse la infracción del artículo 498 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la situación de indefensión que alega se ha producido por causa imputable a la ahora apelante. Ésta se personó en el proceso cautelar mediante Procurador y Abogado, por lo que sin realizar ningún gran esfuerzo pudo averiguar que ese proceso cautelar es instrumental o accesorio de otro principal que son los autos de Juicio Ordinario 886/13 y personarse inmediatamente en el mismo lo que le hubiera permitido comparecer en el acto de la audiencia previa señalada para varios meses después.

En conclusión, se rechaza la petición de nulidad porque la situación de indefensión que denuncia la apelante pudo perfectamente evitarla mediante una actuación propia.

TERCERO.-La alegación de fondo del recurso de apelación se centra en la falta de legitimación activa de los actores para instar la nulidad de los acuerdos adoptados en las dos Juntas por no haber sido convocados a las mismas porque en esa fecha no habían adquirido aún la condición de socio oponible frente a la mercantil JARDIN PARK EUROPEA, S.L. al no haber cumplido los trámites previstos en el artículo 107 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) relativos al posible ejercicio del derecho de adquisición preferente por los otros socios.

Partimos de que en los autos de Juicio Ordinario número 1361/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante se reconoció el derecho de los actores a la compra de 16.000 participaciones (números 8.001 a 24.000) de JARDIN PARK EUROPEA, S.L. a otro socio de la misma, FLAT RENTAL LIMITED y, una vez firme la referida Sentencia, se procedió a su ejecución mediante escritura de compraventa otorgada el día 3 de julio de 2012, la cual fue notificada a la demandada por vía notarial el día 5 de julio de 2012 para que procediera a su inscripción en el Libro registro de socios previsto en el artículo 104 LSC.

La controversia radica en determinar si la adquisición de la condición de socios por parte de los actores precisa de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 107 LSC donde se articula el procedimiento para el ejercicio del derecho de adquisición preferente de los socios anteriores o basta solamente con la escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada en el ámbito de los autos de Ejecución de Título Judicial número 2226/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante.

La solución a esta controversia se encuentra en el Auto de fecha 19 de enero de 2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante (autos de Ejecución número 2226/08) aportado como documento número 11 de la demanda, en el que ante el conocimiento del punto primero del orden del día de la Junta General a celebrar en fecha 20 de enero de 2012 sobre deliberación y votación del consentimiento de la mercantil a la transmisión de las participaciones pretendida por FLAT RENTAL LTD se acuerda ordenar a ésta abstenerse de vender esas participaciones a personas distintas de los actores así como comunicar esta decisión a la mercantil JARDIN PARK EUROPEA, S.L., lo que provocó que ésta retirara del orden del día el punto primero del orden del día no adoptando ningún acuerdo al respecto (documentos números 12 al 14 de la demanda).

Precisamente, la retirada del primer punto del orden del día tras el requerimiento judicial y la falta de adopción de ningún acuerdo al respecto equivale a reconocer por la demandada que con la resolución judicial en la que se acordaba la compraventa de participaciones sociales bastaba para atribuir a los actores la condición de socio. De mantener la tesis sostenida en el recurso, el requerimiento judicial nunca debió afectar a la demandada por ser un tercero ajeno al procedimiento judicial.

En todo caso, el transcurso de tres meses desde la fecha en que FLAT RENTAL LTD comunicó a la demandada su intención de vender las participaciones sociales a los actores sin haber adoptado la sociedad ninguna decisión en la Junta de 20 de enero de 2012 ni en el plazo de los tres meses siguientes permite, según el artículo 107.2.f LSC, a FLAT RENTAL LTD transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas a la sociedad que no pueden ser otras que las acordadas en la Sentencia que puso fin a los autos de Juicio Ordinario número 1361/07.

En conclusión, los actores ya eran socios en el momento de la convocatoria de las Juntas de 28 de febrero y de 9 de julio de 2013 por lo que su falta de citación lleva consigo la infracción del derecho del socio reconocido en el artículo 93.c LSC de asistir y votar en las Juntas y, consiguientemente, la nulidad de todos los acuerdos adoptados en ambas Juntas.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Alicante de fecha veintiuno de noviembre de dos mil catorce , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para interposición del recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales junto con los autos de Medidas Cautelares número 887/13 al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-