Sentencia Civil Nº 128/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 525/2014 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 1 2 8

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DEL PUERTO DE SANTA MARÍA.

JUICIO VERBAL Nº 506/2012

ROLLO DE SALA Nº 525/2014

En Cádiz, a 10 de junio de dos mil quince.

Vistos por mí, Concepción Carranza Herrera, Magistrada de esta Sección, el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar el Recurso de Apelación formulado contra la Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia en el Juicio Verbal Nº 506/2012 referido.

Han comparecido como apelantes el Procurador Sr. Bernardo Caveda en nombre y representación de MENACAR S.C. con la asistencia jurídica del letrado Sr. González Suano y la procuradora Sra. Galán Cordero en nombre y representación de DON Leandro con la asistencia jurídica de la letrada Sra. Galán Cordero

Han comparecido como partes apeladas el procurador Sr. Morales García en nombre y representación de ENDESA INGENIERÍA S.L. con la asistencia jurídica del letrado Sr. García Mora y la Procuradora Sra. Naranjo Muñoz en nombre y representación de EXCAVACIONES GUADALETE S.L. la con la asistencia jurídica del Letrado Sr. Cabral Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº uno del Puerto de Santa María se dictó Sentencia el día 3/06/2014 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es del tenor siguiente: que estimando la demanda interpuesta por Endesa Ingeniería S.L.U. debo condenar y condeno a MENACAR, a DON Leandro y a la entidad EXCAVACIONES GUADALETE S.L. a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 5.827'59 euros más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, con condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Presentado recurso de apelación por la representación procesal de la demandada contra la Sentencia de instancia, se dio traslado a la parte actora por diez días, presentando escrito de oposición, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes. No solicitada prueba ni vista, quedaron los autos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la entidad Menacar contra la sentencia de instancia que la condena junto con los codemandados a abonar a la actora la cantidad a que asciende el importe de los daños y perjuicios ocasionados a Endesa como consecuencia de la rotura en una línea subterránea de MT ocurrida el día 26/11/2011; el motivo del recurso es la errónea valoración de la prueba y la ausencia de motivación en la sentencia de la imputación de culpa a Menacar así como la indebida aplicación del art. 1903 en relación con el 1902 del Código Civil , alegándose por la parte recurrente que el hecho de ser la dueña de la obra no es suficiente para establecer como hace la sentencia que debió controlar la actuación del constructor y determinar por ello su responsabilidad. Del mismo modo formula recurso de apelación el demandado Sr. Leandro por indebida aplicación también del art. 1903 en relación con el 1902 del Código Civil al no existir relación de dependencia ni jerarquía alguna entre el demandado Sr. Leandro y la empresa que realizó los trabajos de excavación y causó la rotura del cable propiedad de la actora. Ambos motivos de recurso pueden ser resueltos conjuntamente.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad del dueño de una obra por actos realizados por el contratista o subcontratista existe una doctrina reiteradamente mantenida que se expresa entre otras en la sentencia de la SAP de la Coruña de 4/07/2013 'El problema relativo a si el comitente, en el contrato de obra, responde de los daños que cause a un tercero el técnico, el contratista o el subcontratista a quienes encargó la dirección y realización material de una obra, directamente o por medio de sus empleados, y si, en consecuencia, la responsabilidad por hecho ajeno que la ley impone a los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto a los perjuicios causados por sus dependientes, en el art. 1903, párrafo cuarto, del Código Civil , se extiende a la relación jurídica entre comitente y contratista, ha sido resuelto por esta Sala (así, nuestras Sentencias de 12 de mayo de 2005 , 18 de julio de 2006 , 23 de octubre de 2008 y 18 de octubre 2012 ), siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, en el sentido de considerar que, cuando se trata de contratos entre personas o empresas no determinantes de una relación jerárquica y de subordinación o dependencia entre ellas, falta la razón esencial para aplicar la norma citada, puesto que, por lo general, no puede decirse que quién encarga cierta obra a un empresa autónoma en su organización y medios, con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado cierta participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su control, vigilancia y dirección( SS TS 4 enero 1982 , 7 octubre 1983 , 9 julio 1984 , 27 noviembre 1993 , 4 abril 1997 , 11 junio 1998 , 8 mayo 1999 , 18 marzo 2000 , 12 marzo 2001 , 27 mayo 2002 , 22 julio 2003 , 18 julio 2005 , 3 abril 2006 , 26 septiembre 2007 y 1 octubre 2008 ). Es cierto que dicha relación de subordinación o dependencia ha sido interpretada, en general, por la doctrina y la jurisprudencia en términos de amplitud y flexibilidad y no en sentido estricto o jurídico formal, de manera que no tiene por qué basarse en un vínculo de naturaleza laboral, pero, en todo caso, ha de haber una cierta dependencia, aunque sea indirecta y ocasional, de manera que la actividad del agente dañoso se encuentre potencialmente sometida a la posible intervención del comitente,pudiendo derivar del hecho de actuar el sujeto causante del daño al servicio o dentro de la organización de quien ha de ser declarado responsable civilmente, o con los medios y materiales que éste le proporciona ( SS TS 8 abril 1996 , 3 octubre 1997 , 24 marzo 2001 , 3 abril 2006 , 1 febrero 2007 y 1 octubre 2008 ). Así, cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas no resulta aplicable el art. 1903 del CC , salvo en aquellos casos en los que el comitente se reserva funciones de vigilancia y de control o la participación en los trabajos encargados al contratista o subcontratista de forma que éste no es autónomo ( SS TS 9 julio 1994 , 20 diciembre 1996 , 11 junio 1998 , 25 mayo 1999 , 18 marzo 2000 , 12 marzo 2001 , 16 mayo 2003 y 3 abril 2006 ). También se entiende que normalmente resulta excluida la relación de dependencia, y con ello la responsabilidad por hecho de otro, cuando en el contrato celebrado entre el comitente y el contratista se contiene una cláusula en virtud de la cual este último se hace cargo de la responsabilidad que puede dimanar de la producción del evento dañoso, ya que la existencia del pacto por el que el contratista asume esta responsabilidad civil lo configura como entidad independiente del comitente, que queda así exonerado ( SS TS 12 marzo 2001 , 18 julio 2005 ), pero sin que la inclusión de una cláusula de esta naturaleza sea por sí suficiente para eliminar la relación de dependencia determinante de la responsabilidad por hecho de otro en aquellos casos en los que la prueba practicada demuestra que, independientemente de lo pactado, el vínculo de dependencia o subordinación ha existido de facto, por haberse reservado el dueño de la obra funciones de suficiente relevancia, de vigilancia o participación en los trabajos,especialmente si tienen relación con la adopción y cumplimiento de las medidas de seguridad ( STS 3 abril 2006 ).

Por otra parte, la responsabilidad directa del comitente, al amparo del art. 1902 del CC , puede también fundarse en la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo'. Ahora bien, para apreciar dicha culpa 'in vigilando'será necesario, en definitiva, que el dueño de la obra mantenga la vigilancia, el control o la participación en los trabajos del contratista, y en su caso del técnico, o no estuviera totalmente desligado de la dirección de los mismos, de modo que el contratista no actúe con carácter autónomo ( SS TS 3 octubre 1997 , 25 mayo 1999 , 15 julio 2000 , 2 noviembre 2001 , 3 abril 2006 y 30 marzo 2007 ), o que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del comitente responsable ( SS TS 7 noviembre 1985 , 20 diciembre 1996 , 9 junio 1998 , 24 junio 2000 , 2 noviembre 2001 y 25 enero 2007 ). Y en lo que concierne a la responsabilidad directa del comitente por 'culpa in eligendo',susceptible de fundarse en el art. 1902 del CC , por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista, sólo se dará cuando las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas o no ofrezcan las debidas garantías de seguridad ( SS TS 18 julio 2005 , 3 de abril 2006 , 25 enero 2007 , 17 septiembre 2008 y 23 junio 2010 ), mientras que, en los demás casos, en los que el dueño de una obra encarga diligentemente su ejecución a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio correcto de la 'lex artis', desentendiéndose de como se realizan efectivamente los trabajos, cesa la responsabilidad establecida en el art. 1903 del CC , siempre que no exista una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor de la obra causante del daño y el comitente ( SS TS 7 noviembre 1985 , 11 junio 1998 , 18 julio 2002 y 17 septiembre 2008 )

En este caso y en aplicación de la doctrina expuesta, procede desestimar los recursos formulados por existir prueba suficiente de que ambos demandados apelantes, la entidad Menacar, dueña de la nave donde se realizaba la obra que dio lugar a la apertura de una zanja y a la rotura de una línea eléctrica, y Don Leandro como contratista encargado de la realización de dicha obra, son en efecto responsables del daño ocasionado a la entidad actora.

En cuanto a la responsabilidad de la entidad Menacar, la misma deriva sobretodo de una culpa in eligendo pero también de una culpa in vigilando; no basta para eximirse de responsabilidad encargar la elaboración de un proyecto de instalación de taller a un ingeniero técnico industrial sino que, por un lado, es necesario encargar a dicho técnico el control y la revisión de la obra para evitar que se puedan llevar a cabo actuaciones fuera de proyecto y el propio técnico ha reconocido que en ningún momento fue a visitar la obra durante los trabajos ni conocía que se iba a realizar una zanja en la calle para el saneamiento y por otro lado, es necesario encargar la realización de la obra a una persona o entidad con cualificación profesional suficiente para una realización correcta de los trabajos y es lo cierto y en la vista se pone claramente de manifiesto que Don. Leandro no es un experto en rehabilitación o adaptación de naves ni en construcción; es más, es una persona interpuesta que nunca se ha dedicado a la construcción y que se dio de alta como autónomo para la ejecución de esta obra aunque realmente quien se encargó de toda la ejecución fue su primo Don Agapito ; esta circunstancia era conocida por los administradores de la apelante quien pese a contratar con Don Agapito abonaban las facturas a nombre de Don Leandro ; además, la apelante se reservó ciertas facultades de control y vigilancia en tanto que mientras que el perito encargado de la elaboración del proyecto no conocía que se iba a ejecutar una zanja en el exterior de la nave para saneamiento, esta circunstancia era conocida y admitida por el administrador de la empresa quien ha reconocido al ser interrogado que sabía que dicho trabajo se iba a hacer un sábado en lugar de un viernes y que se iba a subcontratar a la empresa propietaria de la máquina excavadora lo cual se consiente pese a que en el proyecto no estaba prevista la realización de una zanja en el exterior y sí utilizar una arqueta interior existente en la nave para la conexión de los aparatos del cuarto de baño; no existe por tanto una actuación diligente de la dueña de la obra quien es responsable de la impericia mostrada por las personas a las que encargó la ejecución de la obra por la elección de las mismas y por el control que mantenía sobre la ejecución, conociendo y consintiendo la realización de una zanja en el exterior fuera de proyecto sin asegurarse de que no hubiera líneas subterráneas que pudieran verse afectada como ocurrió.

Del mismo modo y en relación con el recurso formulado por el Sr. Leandro con el mismo fundamento de inexistencia de relación jerarquizada o de dependencia entre el autor material del daño y la demandada, el motivo debe ser desestimado en tanto que es claro que era dicho constructor al que la dueña de la nave había encargado la obra, el que dirigía la misma e incluso sus empleados indicaron el lugar en el que había que hacer la zanja en el curso de la cual se produjo la rotura de la línea eléctrica; al respecto es significativo que el conductor de la máquina excavadora identifique a los operarios que le ayudaron a la realización de la zanja como trabajadores de Leandro y familiares de éste; también lo es que la zanja en el exterior de la nave no está prevista en el Proyecto de Instalación de Taller y sin embargo se lleva a cabo por encargo directo de Agapito , encargado de la obra, con conocimiento y consentimiento de la dueña de la obra, a la empresa Excavaciones Guadalete que la realiza en el lugar y punto concreto donde le indican; estas circunstancias ponen de relieve la responsabilidad del demandado Leandro quien a través de sus trabajadores, dirige y vigila la realización de la excavación en el curso de la cual se produce la rotura de la línea eléctrica.

TERCERO.-Se plantea por la representación del Sr. Leandro como último motivo de su recurso, la carencia de justificación de la cuantía de la indemnización, motivo que igualmente debe ser rechazado en tanto que el informe pericial acompañado a la demanda debidamente explicado por su autor en el acto de la vista determina con claridad los distintos conceptos por los que se reclama, constituyendo los perjuicios no solo el coste de la reparación sino también las pérdidas tenidas por otros conceptos sin que dicha prueba pericial carezca de valor probatorio por el simple hecho de su impugnación por la parte demandada cuando dicha parte no ha presentado informe pericial contradictorio que desvirtúe las conclusiones de aquél.

CUARTO.-Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo DESESTIMARel recurso de apelación formulado por MENACAR y por DON Leandro frente a la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia número 1 del Puerto de Santa María, CONFIRMANDOla expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a los apelantes.

Se pierde el depósito constituido por interposición del recurso de apelación, dándosele el destino legal.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que la presente puede ser susceptible de recurso de casación en el supuesto del artículo 477,2-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.