Sentencia Civil Nº 128/2015, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 80/2014 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00128/2015

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE OVIEDO

C/ LLAMAQUIQUE S/N

Teléfono: 985250984

Fax: 985270099

M68330

N.I.G.: 33044 47 1 2014 0000176

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000080 /2014

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. MONTAJES RUS SL

Procurador/a Sr/a. MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ

Abogado/a Sr/a. FEDERICO FERNANDEZ ALVAREZ-RECALDE

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

m.3

SENTENCIA

En Oviedo, a 1 de septiembre de 2015.

Vistos por mi, Miguel Alvarez Linera Prado, titular del Juzgado de lo mercantil nº2 de Oviedo, los presentes autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el nº 80/2014 a instancias de Montajes Rus, representada por el procurador Sra. Lana y asistido por el letrado Sr. Recalde, frente a Construcciones Metálicas Astur, S.L. y Ceferino , representados por el procurador Sra. Montero, y frente a Fidel , representado por el procurador Sra. Alonso y asistidos por el letrado Sr. Alvarez

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha de 6 de marzo de 2014, por la Sra. Lana, en la representación que tiene acreditada en autos se interpuso demanda de procedimiento ordinario frente a Construcciones Metálicas Astur, S.L., Ceferino , representados y Fidel en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que constan en su escrito inicial, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia por la que se condenara a los demandados a abonar al actor, de forma conjunta y solidaria, la cantidad de 116.395,69 euros, más intereses y costas.

SEGUNDO. Admitida la demanda a trámite, se dio traslado de la misma a los demandados para contestación, trámite que evacuaron en tiempo y forma. Convocadas las partes al acto de la audiencia previa, la misma tuvo lugar el día 12 de noviembre de 2014, en el cual las partes, tras ratificarse en sus respectivos escritos de demanda y contestación, solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose la misma en los términos que obran en la correspondiente acta. Convocadas las partes a juicio, el mismo tuvo lugar el día 15 de enero de 2015 con el resultado que obra en autos. Acordada la práctica de diligencias finales , quedaron los autos vistos para sentencia por diligencia de 7 de julio de 2015.

TERCERO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se ejercita por la parte actora una acción de reclamación de cantidad y de responsabilidad de los adminstradores de la mercantil deudora por el importe de las retenciones que la mercantil Construcciones metálicas Astur habría practicado respecto del importe de las obras que ésta última habría subcontratado con la demandante Montajes Rus y que derivarían del contrato de obra suscrito entre la demandada y la mercantil HUNOSA.

Planteados los términos del debate en la forma expuesta, procede, previamente a la determinación de la concurrencia de la causa de disolución que fundamenta la acción de responsabilidad de administradores, determinar la existencia del crédito por cuya cuenta se actúa en ésta procedimiento, y en éste sentido se ha de decir que de la documental que obra unida a los autos resulta debidamente acreditado como es cierto que la demandada CMA y la demandante Montajes Rus, habrían suscrito sendos contratos de fechas 30 de agosto de 2004 y 31 de agosto de 2008 cuyo objeto sería la subcontratación de las obras de avance con minador en galería en los Pozos Candin y San Nicolás, respectivamente, objeto a su vez del contrato de obra suscrito entre CMA y HUNOSA. Resulta igualmente acreditado de la prueba practicada en autos que la obra subcontratada habría sido recepcionada por CMA y, posteriormente, por HUNOSA, a plena satisfacción, habiendo procedido ésta última a la devolución de la retenciones practicadas a CMA por razón de las meritadas obras (vid en éste sentido el documento emitido por HUNOSA unido a los autos como diligencia final), no así CMA a Montajes Rus pese a que, como resultó del interrogatorio del demandado Sr. Fidel (firmante de los contratos) como del propio administrador de la demandante y de la testifical de la directora financiera de Montajes Rus, entre Montajes Rus y CMA existía el compromiso de abono de la retención a Montajes Rus, sin que por parte de CMA se haya procedido a su abono. En cuanto al importe de dichas retenciones, por parte de Montajes Rus se vienen a reclamar 116.395,69 euros con base en una serie de facturas que se acompañan como doc. 3 a 38 con la demandada. Pues bién, de la pericial judicial practicada en autos resulta acreditado, no obstante la falta de aportación de la totalidad de la documentación que era necesaria para la emisión del informe, que del libro diario del 2008 resulta un saldo pendiente a favor de la demandante por importe de 146.219,66 euros correspondientes a las facturas 1.661 a 1701 de la obra de Pozo Candin, facturas que fueron abonadas en enero de 2008, resultando igualmente contabilizadas y abonadas el resto de facturas emitidas por la demandante respecto de ésta obra y de la del Pozo San Nicolás con un saldo final a favor de Montajes Rus de 53.349 correspondientes a la factura 2.057 de 31 de diciembre de 2008. Asimismo, la pericial judicial pone de manifiesto que, a fecha 31 de diciembre de 2008, aparece un saldo final en la cuenta de retenciones a favor de la demandante de 188.120,43 euros, no constando dato alguno respecto de las facturas de los ejercicios 2009 y 2010 al no habérsele sido aportada documentación contable referente a dichos conceptos y ejercicios. Asimismo, del oficio remitido por HUNOSA y que ha sido unido como diligencia final, resulta acreditado que ésta habría devuelto a CMA la cantidad de 104.430,64 euros correspondientes a las obras de autos.

Pues bién, resultando como es cierto que la pericial judicial resulta ciertamente incompleta por falta de la documentación necesaria para su elaboración, no obstante lo cual, de la parcialmente aportada resulta una saldo a favor de la demandante superior al reclamado, y resultado igualmente acreditado que por parte de HUNOSA se ha procedido al abono de las retenciones practicadas a MCA ( no constando por otra parte reclamación alguna por parte de CMA a HUNOSA por éste concepto por lo que han de tenerse por íntegramente abonadas las retenciones practicadas), y no habiendo la parte demandada acreditado cumplidamente, como le incumbía por aplicación de lo dispuesto en el art.217 de la Lec , el abono de las retenciones correspondientes a las facturas que se acompañan con la demanda, procede, en aplicación de lo dispuesto en el art.1.124 del C.c ., condenar a la mercantil demandada CMA, el abono del total de las cantidades que se reclaman incrementadas en el interés legal.

SEGUNDO.Acreditada la existencia de la deuda que se reclamada frente a la demandada CMA, resta examinar la concurrencia de los requisitos legalmente previstos para hacer responsable de la misma a las personas físicas demandadas en su condición de administradores.

En este sentido se ha de decir que la acción individual de responsabilidad venía prevista en el art. 135 de la LSA , al que el art. 69 LSRL se remitía, y atribuía a los socios y a los terceros acciones de indemnización por aquellos actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses. El art. 133 LSA imponía así la responsabilidad civil de los administradores por actos propios cuando causen daños a la sociedad, a los accionistas y a los acreedores sociales. Esta norma fue promulgada con el propósito de señalar los presupuestos de la acción social de responsabilidad y fue elevada por la jurisprudencia de la Sala 1ª a la categoría de módulo para determinar los presupuestos de la responsabilidad de los administradores, tanto cuando se ejercita la acción social como la individual ( SSTS, Sala 1ª de 14-11-2002 , 24-12-2002 y 4-4-2003 , entre muchas). Dicha norma, ha sido objeto de inclusión en la nueva LSC, concretamente, en el art. 236, en el que se dispone que ' Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

Del tenor literal del precepto pueden deducirse los presupuestos que deben concurrir para que pueda declararse la responsabilidad de los administradores, a saber: a)la existencia de un daño directo a los socios o a terceros (a diferencia de la acción social en que la sociedad es la directamente perjudicada, soportando simplemente los socios y los acreedores un daño reflejo); b) la concurrencia de un acto u omisión de los administradores con motivo del ejercicio de su cargo que sea contrario a la Ley, a los estatutos o realizado incumpliendo los deberes de su cargo, c) la existencia de una relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño directo sufrido por los socios o terceros.

Junto a las acciones de responsabilidad civil frente a los administradores previstas en los arts. 236 y sigts de la LSC, nuestro ordenamiento ha establecido la responsabilidad de los administradores por el incumplimiento de determinados deberes legales, supuesto éste que ha sido recogido en el art. 367 de la nueva LSC a cuyo tenor 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución'.

Así, para la prosperabilidad de la acción del art. 367 LSC que, como recalca la sentencia del TS de 23-2-2004 , 'no requiere ninguna culpa en el administrador, ni relación de causalidad alguna con el daño, basta el hecho objetivo del incumplimiento de las obligaciones que la LSA impone específicamente al administrador social para que se desencadene el efecto sancionador' (en idéntico sentido, SSTS de 29-4-99 , 20-7-2001 , 14-11-2002 ).

Los supuestos previstos en el Texto Refundido de la LSA de 1989 y en la LSRL de 1995, en su versión originaria, consistían en el establecimiento de la responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales de los administradores tanto de la sociedad anónima como limitada:

cuando incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución de la sociedad, cualquiera que fuera la causa de disolución que concurriera ( arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL en su redacción original);cuando no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, si ésta no se hubiese constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Estas normas resultaban aplicables a los incumplimientos de dichos deberes legales acaecidos antes de la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal (1 de Septiembre de 2004), la cual habría alterado en parte el régimen de responsabilidad, a saber:

1) En primer lugar, al modificar la redacción de la causa de disolución más relevante a estos efectos, cual es la relativa a la existencia de pérdidas cualificadas de la sociedad, prevista en el art. 260.4º LSA y 104 e) LSRL . El texto vigente dice que la sociedad (anónima o limitada) se disolverá 'por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal';

2) En segundo término, la Ley Concursal ha dado una nueva redacción al deber de los administradores de convocar Junta general, que no es coincidente para el caso de sociedades anónimas y limitadas. En el caso de las primeras el art. 262. 2 dice así: «2. Los administradores deberán convocar Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución.

Asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal .

Cualquier accionista podrá requerir a los administradores para que se convoque la Junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución, o para el concurso».

Por otra parte, para las limitadas el art. 105.1 disponía: «1. En los casos previstos en los párrafos c) a g) del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal ».

3) Por último la Ley Concursal habría modificado el tenor de los arts. 262.5 LSA («5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso») y 105.5 LSRL («5. El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales»).

La doctrina se encargó de poner de manifiesto la incongruencia de mantener un régimen más severo en sede societaria que en concursal. En efecto, si las pérdidas no llegaran a producir insolvencia, la pasividad del administrador llevaría a declarar ex arts. 262.5 LSA ó 105.5 LSRL su responsabilidad solidaria con la sociedad por todas las deudas sociales, mientras que si la llegan a generar el art. 172.3 de la Ley Concursal sólo preveía para los administradores una responsabilidad residual de la social por esas mismas deudas. Consciente de ello, el legislador, siguiendo la orientaciones de Derecho Comparado ( art. 2449 Código Civil italiano) corrigió tal incongruencia a medio de la Ley 19/2005 de 14 de Noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que en sus Disposiciones Finales 1 ª y 2ª modifica los arts. 262. 5 LSA y 105.5 LSRL , que pasan a tener idéntica redacción: '5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'

Las modificaciones introducidas por la Ley 19/2005 carecen de carácter retroactivo, dado que dicha Ley nada prevé al respecto y como es sabido las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario ( art. 2.3 Cc ). Por ello resulta sorprendente la sentencia de la Sala 1ª del TS de 9-1-2006 , que, en un obiter dicta, se ha mostrado favorable a la aplicación retroactiva tanto de las reformas operadas por la Ley Concursal como por la Ley 19/2005, basándose en el principio de la Ley penal más favorable tal como se establece en el art. 15 del Pacto internacional de Derechos civiles y políticos y art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de forma indirecta en el art. 9.3 de la Constitución Española . No obstante esta tesis no ha encontrado predicamento en la propia Sala 1ª que la ha obviado en sentencias posteriores sobre la misma materia, como ha declarado recientemente la SAP de Oviedo, Sección 1ª, de fecha 18-5-2007.

Con motivo de la entrada en vigor de la LSC, se da nueva redacción unificada a la normativa que ha quedado expuesta, así como se procede a clarificar ciertos aspectos como los relativos a los efectos posiblemente retroactivos de la norma o, más concretamente, a la presunción de anteridad de los actos lesivos salvo prueba en contra.

En éste sentido, la LSC, en su art. 367 dispone que '1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'.

En primer lugar se ha de decir que ambos demandados, con independencia de las reclamaciones que mutuamente puedan dirigirse por razón de sus relaciones internas, ostentaban la condición de administradores de la mercantil CMA, sin que conste caducidad del cargo, ni solicitud de cese por parte de ninguno de ellos, con lo que, de conformidad con la normativa que ha quedado expuesta, ambos han de ser responsables, caso de que concurran los requisitos legales, de las deudas sociales, sin que sea dable aducir posibles diferencias entre los administradores o falta de desempeño real de sus funciones por cualquiera de ellos por las razones que sean, como causa de exención de dicha responsabilidad.

Dicho lo anterior, y por lo que respecta a la concurrencia de causa de disolución por pérdidas denunciada como presupuesto de responsabilidad, debemos acudir nuevamente a la pericial judicial, de la cual resulta que la deudora MCA no se encontraría incursa en causa de disolución a fecha 31 de diciembre de 2008. Es consecuencia, no podría derivarse responsabilidad alguna a los administradores por razón de las retenciones derivadas de las facturas correspondientes a dicho ejercicio y a los anteriores. No obstante ello, por lo que respecta a los ejercicios posteriores, no constando ni depósito de cuentas, y no habiéndose aportado al perito judicial contabilidad alguna a fin de que pudiera concluir al respecto, incumbía a la parte demandada acreditar cumplidamente, por su mayor facilidad probatoria, la inexistencia de causa de disolución, con lo que, ante la falta de prueba alguna al respecto, cabe concluir por considerar acreditada tal causa de disolución, así como la responsabilidad de los demandados al abono de las retenciones devengadas de las facturas emitidas en los ejercicios 2009 y 2010 cuya cuantía asciende, de conformidad con la documentación aportada con la demandada a la cantidad de 39.921.74 euros.

TERCERO. En cuanto a las costas, habiendo sido la demanda estimada en su integridad respecto de la mercantil CMA y resultando estimada parcialmente respecto del resto de demandados, procede imponer a CMA la tercera parte de las devengadas en ésta instancia, sin que proceda hacer pronunciamiento expreso en cuanto a los dos tercios restantes, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art.394 de la Lec .

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por MONTAJES RUS frente a CONSTRUCCIONES METÁLICAS ASTUR y estimándola parcialmente respecto de Ceferino y Fidel , debo condenar y conde noa CMA a abonar a Montajes Rus la cantidad de 116.395,69 euros, más los interereses legales, de los que Ceferino y Fidel responderán solidariamente y juntamente con aquella de la cantidad de 39.921.74 euros, con sus correspondientes intereses. Se imponen a CMA la tercera parte de las costas devengadas en ésta instancia, sin que proceda hacer pronunciamiento expreso en cuanto a los dos tercios restantes.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.