Sentencia CIVIL Nº 128/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 288/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00128/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 47 1 2013 0000538
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000404 /2013
Recurrente: OPERADORES VACACIONALES SLU, ORIZONIA TRAVEL GROUP SLU ,
ADMINISTRACION CONCURSAL GRUPO ORIZONIA , ADMINISTRACION CONCURSAL GRUPO
ORIZONIA
Procurador: JUAN JOSE PASCUAL FIOL, JUAN JOSE PASCUAL FIOL , FRANCISCO TORTELLA
TUGORES , FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: , , ,
Recurrido: LUABAY HOTELES Y APARTAMENTOS SLU, TECHITE INVERSIONES 2012 SLU ,
ADMINISTRACION CONCURSAL GRUPO ORIZONIA , INVERSIONES COSTA ADEJE SAU , ORIZONIA
TRAVEL GROUP SLU
Procurador: MARGARITA JAUME NOGUERA, MARGARITA JAUME NOGUERA , FRANCISCO
TORTELLA TUGORES , , JUAN JOSE PASCUAL FIOL
Abogado: , , , ,
SENTENCIA Nº 128
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES,
los Autos de INCIDENTE CONCURSAL DE ACCIÓN RESCISORIA Nº 35, que dimana del CONCURSO
VOLUNTARIO Nº 404/2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 de PALMA DE MALLORCA, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 288/2017, en los que aparece como parte apelante,
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de las mercantiles OPERADORES VACACIONALES, SLU, y ORIZONIA
TRAVEL GROUP, SLU, representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. FRANCISCO TORTELLA
TUGORES, asistido por el Abogado D. EDUARDO MAGRI, como parte apelada, 'LUABAY HOTELES Y
APARTAMENTOS SLU', e 'INVERSIONES COSTA ADEJE SAU', representadas por la Procuradora de
los tribunales, Sra. MARGARITA JAUME NOGUERA, asistidas por el Abogado D. JOSE MARÍA GARCÍA
SANTOS, como parte apelada 'TECHITE INVERSIONES 2012 SLU', representada por la Procuradora de los
Tribunales Sra. MARGARITA JAUME NOGUERA, y asistida por el Abogado D. RAIMUNDO DE PEÑAFORT
ZAFORTEZA FORTUNY, y como parte concursada 'ORIZONIA TRAVEL GROUP SLU', y 'OPERADORES
VACACIONALES SLU' no personadas en esta alzada.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Lo Mercantil Número 1 de Palma en fecha 24 de abril de 2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con desestimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de Operadores Vacacionales SLU, y Orizonia Travel Group SLU y Viajes Iberia SAU, frente a Inversiones Costa Adeje SAU, Luabay Hoteles y Apartamentos SLU, Techite Inversiones 2012 SLU, Operadores Vacacionales SLU, y Orizonia Travel Group SLU DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas generadas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la administración concursal, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la complejidad y volumen de asuntos que penden de esta sala.

Fundamentos

Primero.- La administración concursal presentó demanda en fecha 10 junio 2016 cuyo suplico identifica como objeto de la recisión concursal que: A) Se declare el carácter perjudicial del acuerdo de fecha 19 de diciembre de 2012, en virtud del cual Orizonia Travel Group SLU asumió la deuda que Inversiones Costa Adeje SAU mantenía frente a Operadores Vacacionales SLU por un importe de 6.700.833€, y como consecuencia de tal declaración se condene a Inversiones Costa Adeje SAU a pagar a Operadores Vacacionales SLU los siguientes conceptos: a. la cantidad principal total de 6.700.833€, en vencimientos mensuales consecutivos, desde el 1 de noviembre de 2012 hasta el 1 de noviembre de 2023 (ambos inclusive), de un importe de 50.763,89€ cada uno, b. los intereses contractuales vencidos por el período 1 de noviembre de 2012 a 31 de octubre de 2013, que ascienden a la cantidad de 110.563,75€, c. los intereses contractuales vencidos por el período 1 de noviembre de 2013 a 31 de octubre de 2014, que ascienden a la cantidad de 103.259,84€, d. los intereses contractuales vencidos por el período 1 de noviembre de 2014 a 31 de octubre de 2015, que ascienden a la cantidad de 89.657,15€, e. los intereses contractuales sucesivos, que deberán liquidarse anualmente, según la previsión contractual, f. los intereses moratorios aplicables, conforme a lo previsto en el art. 5 y 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, calculados sobre: 1. las cantidades indicadas en el apartado 1 anterior, que se hallen vencidas al tiempo del dictado de la sentencia, por el período correspondiente entre su vencimiento y la fecha de la sentencia, y 2. las cantidades indicadas en los apartados 2, 3 y 4 anteriores, por el período correspondiente entre su vencimiento, y hasta la fecha de la sentencia.

B) Se declare el carácter perjudicial para la masa activa del concurso de Orizonia Travel Group SLU de la aportación del crédito por importe de 6.125.867,20€ que Orizonia Travel Group SLU ostentaba frente a la sociedad Luabay Hoteles y Apartamentos SLU, efectuada con ocasión del acuerdo de ampliación de capital elevado a público el día 19 de diciembre de 2012, por el que Orizonia Travel Group SLU suscribió 10 participaciones sociales de Luabay Hoteles y Apartamentos SLU, y consecuentemente con la anterior declaración, se declare a su vez la ineficacia de la emisión y suscripción de las 10 participaciones sociales emitidas, y como consecuencia de todo ello se condene a Luabay Hoteles y Apartamentos SLU a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a pagar a la masa del concurso la cantidad de 6.125.867,20€ con más los intereses correspondientes, desde el día siguiente a la aportación y hasta que se produzca el pago completo del total importe, y a modificar sus estatutos sociales en el sentido de la condena.

C) Con carácter subsidiario , para el caso de desestimación de las dos acciones anteriores, se declare el carácter perjudicial del acuerdo de fecha 19 de diciembre de 2012, en virtud del cual Orizonia Travel Group SLU transmitió las participaciones de Luabay Hoteles y Apartamentos SLU a Techite Inversiones 2012, S.L.U., y como consecuencia de tal declaración se condene a Techite Inversiones 2012 SLU a reintegrar a la masa activa del concurso las 3.018 participaciones adquiridas, con sus frutos e intereses.

D) En todos los casos recogiéndose en el fallo las menciones necesarias para trasladar la nueva realidad a los textos definitivos, con más el interés procesal que corresponda conforme al art. 576 LEC , y las costas, y con la declaración expresa de haberse ejecutado los actos con mala fe, sin reconocer a favor de las condenadas derecho alguno frente a las concursadas o, en el caso de reconocerlo, con carácter concursal subordinado.

La sentencia apelada resume los hechos conformados por las partes, '... de la demanda y de la contestación , así como de los documentos aportados con dichos escritos, queda acreditado lo siguiente: 1. El denominado grupo Orizonia, del que forman parte Operadores Vacacionales SLU (Operadores en lo sucesivo) y Orizonia Travel Group SLU (OTG en lo sucesivo), a mediados del año 2012, se encontraba afectada por la fuerte crisis general y sectorial, por lo que inició un proceso de reestructuración financiera.

Dicho proceso tenía como objetivos principales: a) Reducción de la carga financiera de Grupo Orizonia, para lo que se inició una negociación con el sindicato bancario con la finalidad de pactar una quita considerable y nuevos plazos de amortización. Todo ello condicionado por el hecho de ser necesario el beneplácito del 75% de los acreedores financieros (al estar sujeto a derecho inglés mediante la figura del Scheme of arrangement).

b) Búsqueda de un inversor que pudiese aportar las necesidades de capital que necesitaba Grupo Orizonia y, de esta forma, garantizar su viabilidad futura.

2. Las necesidades de caja para el invierno de 2012, se cifraban en unos 80.000.000 €, según un informe elaborado por KPMG. De ahí que se iniciara una búsqueda de inversores que pudieran presentar ofertas.

3. Estas ofertas fueron tres: Intermediate Capital Group y Vista Capital, Grupo Barceló y Globalia.

4. La oferta de Intermediate Capital Group (ICG en lo sucesivo) y Vista Capital (efectuada el 6 de septiembre de 2013) consistió en (i) pago de un euro en concepto de precio; (ii) inversión de 60 millones de euros mediante un préstamo que tenía que ser privilegiado respecto del resto de deudas del Grupo Orizonia; (iii) venta de la sociedad de Grupo Orizonia denominada Rumbo obteniéndose, como mínimo, un importe de 30 millones de euros por su venta; (iv) quita de las entidades que redujera la deuda financiera hasta 75 millones de euros; (v) nuevo calendario de pagos y amortización de la deuda en un plazo de 6 años; y (vi) participación de las entidades con un porcentaje del 20% del capital social de una sociedad a constituir por ICG y Vista Capital que sería la encargada de adquirir Grupo Orizonia.

5. Esta oferta quedó rechazada el 23 de septiembre de 2012, en cuanto las oferentes no aceptaron las condiciones fijadas por las entidades financieras (supeditaron su aceptación a que la deuda financiera quedara reducida a 183 millones de euros (en lugar de 75) y una participación del 30% (en lugar del 20%) en la sociedad que adquiriría Grupo Orizonia.) 6. No obstante los acreedores solicitaron a ICG y Vista Capital la posibilidad de prorrogar la vigencia de la oferta hasta el 15 de noviembre de 2012 de forma que les permitiera buscar a otros posibles interesados en la adquisición de Grupo Orizonia. Petición que fue aceptada por ICG y Vista Capital y que condujo a que, en fecha 15 de noviembre de 2012, ICG y Vista Capital presentaron nueva oferta junto con un tercer inversor, Sun Capital, con un plazo de vigencia hasta el 19 de noviembre, manteniendo las condiciones inicialmente ofrecidas.

7. En paralelo a la anterior oferta, Grupo Barceló emitió una oferta no vinculante el 21 de septiembre de 2012, que condujo a otra vinculante de 14 de noviembre de 2012 y que derivó en la final de 3 de diciembre de 2012 con las siguientes condiciones: (i) aportación de 40 millones de euros en concepto de fondos propios (es decir, con carácter subordinado al resto de deuda del Grupo Orizonia); (ii) quita que redujera la deuda financiera hasta 43 millones de euros; (iii) nuevo calendario de pagos y amortización de la deuda en un plazo de 4 años, (iv) abono de 7 millones de euros en concepto de contingencias; (v) aceptación de la operación por parte de la CNMC; y (vi) obtención del scheme of arrangement. Era una oferta para adquirir el 100% de Grupo Orizonia, y sus activos, en funcionamiento.

8. Esta oferta no fructificó dado que, pese a contar con el apoyo de la mayor parte de los acreedores financieros, ICG ejecutó su derecho de veto el 7 de diciembre de 2012.

9. De igual forma que sucedió con la otra oferta, Grupo Barceló prorrogó su oferta (mediante carta de 8 de diciembre de 2012), hasta el 11 de diciembre de 2012. El problema fue que el 9 de diciembre de 2012, Orizonia rechazó por carta la prórroga concedida.

10. La tercera oferta que se recibió en Orizonia fue la presentada por Globalia, el 5 de diciembre de 2012, cuyas condiciones fueron: (i) aportación de 15 millones de euros mediante la compraventa de las participaciones de las que era titular Grupo Orizonia respecto de las empresas Luabay, Mundosocial IAC y Ocio y Turismo Novotours IAE, UTE Mundosenior IV (división hotelera); (ii) aportación de 45 millones de euros en concepto de fondos propios; (iii) quita de las entidades que redujera la deuda financiera hasta 75 millones de euros; (iv) nuevo calendario de pagos y amortización de la deuda en un plazo de 5 años; (v) aprobación de la CNMC de la operación antes del 15 de febrero de 2013.

11. La oferta de Globalia sí que fue aceptada por Orizonia y los acreedores financieros el 9 de diciembre de 2012.

12. Dado que la posible compra de Orizonia por Globalia implicaba concentraciones que podían afectar al mercado, la oferta de esta segunda quedó condicionada a que la CNMC autorizase y aprobase la operación, cosa que no sucedió de forma inmediata una vez que dicho organismo acordó el paso del expediente a segunda fase (por resolución de 6 de febrero de 2013). Ante esta situación Globalia decidió no seguir adelante con la operación de compra de Orizonia, retirando su oferta.

13. Este último hecho condujo a que las sociedades del grupo Orizonia presentasen la solicitud de preconcurso del art.5 Bis LC el 15 de febrero de 2013, tras lo que se peticionó el concurso de acreedores, que fue declarado por auto de 4 de abril de 2013, en cuyo seno se ha apresurado la liquidación por resolución de 21 de enero de 2014.

14. No obstante, en el marco de las negociaciones con las sociedades del grupo Globalia, debemos destacar los siguientes hitos, que confluyen en el 9 de diciembre de 2012 y en los días inmediatamente posteriores, momentos en los que se formalizan unas operaciones: a. Se firmó una carta de oferta para la compra, a través de Techite Inversiones 2012 SLU (Techite en lo sucesivo) de la totalidad de las participaciones de Orizonia, sin la realización de una Due Diligence previa para analizar las posibles contingencias del Grupo Orizonia, que fue aceptada por IVH el mismo día.

La Oferta estructuraba la operación en dos tramos: (i) la compra por Techite de ciertos activos de Orizonia por 15 millones de euros, y (ii) la compra por Techite del 100% de Orizonia a IVH, estando prevista la necesidad de notificarla a las autoridades de competencia, por lo que no podría consumarse hasta obtener la preceptiva autorización. Debe destacarse que Techite era una Newco, creada ex profeso para esta negociación.

b. El 14 de diciembre de 2012 Techite Inversiones, IVH, Globalia, Imperial Holding SCA e Imperial Financing Sarl suscribieron un contrato de compraventa del 100% del capital de Orizonia.

c. El 19 de diciembre de 2012 se formaliza la operación de compra de ciertos activos de Orizonia, formalizándose y cumpliéndose lo que en Hecho Tercero Propio se denomina como primer tramo de la operación y que se concreta con la firma de los siguientes documentos ; - Un contrato de compraventa de las participaciones de Luabay Hoteles y Apartamentos S.L.U. (única accionista de Inversiones Costa Adeje); celebrado entre Orizonia y Techite Inversiones, por un precio total de 12.266.653,00 € (documento n° 6 de la demanda).

- Un contrato de cesión de derechos económicos relacionados con la participación de Viajes Iberia S.A.

en Mundosocial AIE y Ocio y Turismo Novotours AIE, así como en el fondo operativo de las uniones temporales de empresas Mundosenior IV UTE y Eurosenior UTE, entre Viajes Iberia S.A. y Newco, por un importe de 5.118.600,00 € (documento nº3 de la demanda).

- Un contrato de opción de compra sobre los activos a que se referían los dos contratos anteriores (el 'Contrato de Opción') entre Orizonia, Viajes Iberia S.A., Techite Inversiones y Globalia (documento n°25 de la demanda). En particular, en el contrato de opción se contempla la posibilidad de que Orizonia y Viajes Iberia puedan ejercitar sus respectivas opciones de compra se regula por referencia a determinados apartados de la Oferta y a la extinción de la Oferta por causas previstas en la misma.

- Un contrato de manifestaciones y asunción de compromisos para el mantenimiento de empresa, en relación con la gestión de los citados activos entre Orizonia, Viajes Iberia S.A., Techite Inversiones y Globalia.

d. El 20 de diciembre de 2012, Viajes Halcón S.A asumió obligaciones de pago de sociedades de Orizonia por importe de (2.055.484,49 €), importe que fue abonado a RENFE por Viajes Halcón S.A.U el 25 de marzo de 2014.

e. El 31 de enero de 2013 los firmantes del Contrato de Compraventa suscribieron una novación modificativa para extender el plazo inicialmente previsto para el cumplimiento de las condiciones suspensivas fijadas en el Contrato de Compraventa hasta el 17 de febrero de 2013.

f. Un acuerdo de asunción por el que Inversiones Costa Adeje SAU (participada al 100% por Luabay Hoteles y Apartamentos SLU), resultó liberada de una deuda que mantenía frente a Operadores, por importe de 6.700.833 €, que fue asumida por OTG.

g. La aportación de un crédito por importe de 6.125.867,20 € que OTG ostentaba frente a Luabay Hoteles y Apartamentos SLU y que se extinguió para suscribir la ampliación de capital de Luabay Hoteles y Apartamentos SLU'.

La administración concursal sostiene la rescindibilidad de los contratos de 19 de diciembre de 2012 al entender que no existieron contraprestaciones por parte de Globalia, y en su defecto, por existir un perjuicio directo e injustificado a la masa activa de las concursadas, que, por efecto del concierto de voluntades con Globalia, se vieron privadas de lo que eran las mejores partes de sus ramas de actividad minorista y de transporte aéreo.

En concreto , respecto al perjuicio del acuerdo de asunción: La administración concursal defiende la existencia del perjuicio del acuerdo de asunción desde la perspectiva de OTG, una vez que se incrementa su pasivo sin recibir ninguna clase de contraprestación.

En este sentido razona que, de hecho, la que existió lo fue para Inversiones Costa Adeje , al liberarla del pasivo que mantenía frente a OTG, por importe de 6.700.833 €, y en el marco y bajo la vigencia de la oferta realizada por Globalia para la compra de Orizonia, la cual resultó fallida, dando lugar al concurso de acreedores.

Esa liberación lo fue de un deudor solvente frente al subrogado, una mercantil que no podía atender sus obligaciones, como lo prueba la circunstancia de haber comunicado el inicio de negociaciones con sus acreedores a los efectos del art. 5 bis LC el 15 de febrero de 2013, y que finalmente fue declarado en situación de concurso el siguiente 4 de abril, en cuyo seno se apertura fase de liquidación el 21 de enero 2014.

Solo existiría una contraprestación, a favor de Inversiones Costa Adeje, que vio cómo quedaba liberada de los 6.700.833 € que adeudaba a Operadores Vacacionales; y ello sin coste alguno para aquella.

Al tiempo de emitirse el informe provisional del art 75 LC no se disponía de la documentación que justificaba el acuerdo de asunción, sin embargo al emitir los textos definitivos si se dispuso de tal documentación y la sucesión de hecho resultó confirmada por la carta remitida por la dirección de Orizonia que se acompaña como documento nº 18 por lo que el activo se mantuvo en el concurso de OPERACIONES VACACIONALES SLU pero frente a ORIZONIA TRAVEL GROUP SLU que simultáneamente vio incrementado su pasivo subordinado (hecho primero de la demanda).

En cuanto al perjuicio sufrido por Orizonia Travel Group por el acuerdo de aportación de crédito, según la administración concursal deviene de su carácter gratuito.

En la hipótesis de no considerar aplicable la presunción del art 71.2 LC al acto de aportación procedería aplicar la presunción del art 71.3 .1 Lc por cuanto el acuerdo impugnado se configuraría como un acto de disposición oneroso a favor de persona especialmente relacionada con el deudor.

En cualquier caso, con independencia de la aplicación de cualquiera de las presunciones procede estimar la demanda por la concurrencia de perjuicio, por aplicación del art 71.4 Lc fundamento material de la acción ejercitada.

Al analizar el primer supuesto (acto gratuito), la denuncia que se formula consiste en que se ha producido la extinción de un crédito frente a Luabay Hoteles y Apartamentos SLU (Luabay en lo sucesivo) por la aportación combatida, cuyo importe era de 6.125.867,20 €.

Se confirma que Orizonia Travel Group (OTG en lo sucesivo) recibe por la aportación de su crédito, 10 participaciones sociales de la sociedad Luabay Hoteles y Apartamentos SLU, de un valor nominal de 1 €, con una prima de emisión de 612.557,57 € cada una de ella.

Tiene en cuenta que si el total precio satisfecho por el comprador de las 3.018 participaciones de Luabay ascendió a 6.184.976€, resulta que el precio satisfecho de forma real por cada participación recibida ascendió a 2.049,36€, con lo que el valor atribuible a diez de ellas ascendió a 20.493,60€.

Resultaría, de esta forma, imposible justificar razonablemente cómo las 10 participaciones recibidas por Orizonia Travel Group SLU en contraprestación a la aportación de su crédito de 6.125.867,20€, se transmitieron el mismo día de su suscripción, recibiendo como contraprestación por la venta la cantidad de 20.493,60€.

El único sentido económico para la aportación del crédito efectuada por OTG, en la versión de la administración concursal , sería extinguir el crédito de esta sociedad frente a Luabay.

Todo ello en el marco de una operación que supuso la venta de unas participaciones por un precio muy inferior al valor real de la sociedad, de 22.369.029 €.

Respecto a la acción subsidiaria reclama la declaración como perjudicial del acuerdo de compraventa de participaciones de LUABAY HOTELES Y APARTAMENTEOOS SLU ejecutado el 19 de diciembre de 2012 entre ORIZONIA TRAVEL GROUP SLU Y TECHITE INVERSIONES 2012 SLU porque la venta por un precio notablemente inferior al de mercado supone una disminución del valor del patrimonio del vendedor constituyendo un sacrificio patrimonial injustificado.

Emplazadas, las sociedades del grupo Globalia defienden, en primer lugar, la no prosperabilidad de las acciones planteadas por la administración concursal dado que no existieron los contratos referidos en su demanda, al tratarse de contratos simulados de forma absoluta ; asimismo de defiende la inexistencia del mencionado perjuicio, por existir una contraprestación real en la compra del negocio hotelero, y además por cuanto las contraprestaciones entregadas eran ajustadas a mercado, en relación con la situación de las ahora concursadas, lo que impedía defender la existencia del perjuicio denunciado por la administración concursal.

En concreto, no existirían tres actos o negocios jurídicos susceptibles de tratamiento diferenciado, sino uno único y complejo, de las que la aportación del crédito y la asunción de duda serían actuaciones previas a la compra. Pero unas actuaciones guiadas por una premisa absoluta cual era la eliminación de créditos y deudas cruzadas de las compañías del grupo Orizonia; unos saldos que fueren aparentes o incobrables.

Se defiende la inviabilidad de la impugnación por separado, por un lado, de la asunción de deuda y la aportación del crédito, y, por otro, de la compraventa, al no ser actos distintos e independientes, sino que están intrínsecamente ligados entre sí, de forma que constituyen elementos interdependientes e inescindibles de un solo negocio jurídico: la compraventa de las participaciones representativas del total capital social de Luabay, a su vez socia única de Inversiones Costa Adeje, previa eliminación de los elementos inveraces, meramente aparentes, carentes de contenido material y/o artificiales contenidos en los Balances.

De ahí que esa 'limpieza' de saldos necesitaran de una formulación debidamente documentada que diesen apariencia a una realidad: esos saldos no existían.

La sentencia desestimó la demanda sin condena en costas entre otros muchos argumentos razona: ' En cuanto a la aportación del crédito, se fundamenta en la existencia de un saldo de cash-pooling fruto de las relaciones intragrupo de las concursadas (documento nº20 de la demanda).

El problema reside, no tanto en la realidad del contrato mencionado, sino que del mismo no forma parte Luabay. Lógicamente, si esta mercantil no forma parte de ese acuerdo global de la gestión de la tesorería, no puede imputársele ningún crédito ni ninguna deuda.

Y la misma conclusión se alcanza en cuanto a la asunción de deuda por parte de Orizonia Travel Group de 6.700.833 € que, se dice que Inversiones Costa Adeje SAU ostentaba frente a Operadores Vacacionales SLU fruto de un contrato de intermediación suscrito en fecha 23 de diciembre de 2011. En este caso, el problema principal radica en que se desconoce que intermediación era la que dio origen a esa cifra. El Tribunal no ha alcanzado a comprobar la realidad de la misma, más allá de, al igual que en el supuesto de la aportación del crédito, de una operación de 'limpieza' de balances, de contabilidad '.

Sobre el perjuicio :' No obstante la administración concursal reconoce que el perjuicio surge a partir del momento en que se 'quiebran' las negociaciones por la decisión de la CNMC (aquella por la que decide acudir a segunda fase para resolver si la adquisición de Orizonia suponía o no una concentración que afectara a las reglas de libre competencia del mercado)porque si la compraventa del grupo Orizonia se hubiera ejecutado, el resultado hubiera resultado neutro, al adquirir no solo los activos sino los pasivos de los que trata el presente expediente.' Contra ella se alza la parte actora alegando: 1. Una incorrecta valoración de la prueba, por medio de la cual la sentencia a quo concluye que el crédito por importe 6.125.867,20 € que fue objeto del acuerdo de capitalización de 19 de diciembre de 2012, era inexistente.

2. Una incorrecta valoración de la prueba, por medio de la cual la sentencia concluye que tampoco existía el crédito por importe 6.700.833,00 € que fue objeto del acuerdo de asunción, en la misma fecha que el anterior.

3. Partiendo de las conclusiones anteriores, una incorrecta aplicación del art. 1.275 del Código civil , por medio de la cual la Sentencia declara que 'no existieron una verdadera asunción de deuda ni una aportación del crédito' (FJ noveno, primer párrafo).

Con relación a la acción ejercitada con carácter subsidiario, que tiene por objeto la reintegración de la transmisión de la que fuera la rama de actividad hotelera de grupo Orizonia, y que se ejecutó por medio de la compraventa de las participaciones de LUABAY HOTELES Y APARTAMENTOS, S.L.U. a favor de TECHITE INVERSIONES 2012, S.L.U., se impugna su desestimación por los siguientes motivos: 4. Una incorrecta valoración de la prueba practicada sobre el valor de las participaciones transmitidas, a través de la cual la sentencia concluye que no ha resultado acreditado el perjuicio alegado (FJ vigésimo cuarto, último párrafo).

5. Una incorrecta aplicación del art. 71 de la Ley concursal porque se considera que el eventual sacrificio patrimonial se encontraría en todo caso justificado.

Como consecuencia de todo lo cual se interesa de la Ilma. Audiencia Provincial el dictado de una nueva resolución, por la que se estime el recurso y se declare haber lugar a la demanda interpuesta en su día en los exactos términos en que fue planteada.

La apelante propuso prueba documental la aportación de un dictamen pericial redactado para la sección sexta y presentado con posterioridad al plazo para dictar sentencia en este incidente. Las codemandadas se opusieron al recurso y a la admisión de esta prueba por extemporánea porque la sentencia se dictó después de dicho plazo.

La Sala resolvió (por Auto) que procedía la aportación de este dictamen sin perjuicio de su valoración probatoria porque efectivamente se presentó transcurrido los diez días desde la conclusión de las vistas, en esta alzada se dio trámite para la valoración de la prueba.



SEGUNDO . - Centrados de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la desestimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos.



TERCERO .- Ello no obstante y aun cuando solo sea incidir en lo acertado de aquellos razonamientos respecto al primer objeto de recurso, esto es el perjuicio para la masa del concurso derivado de dos concretos actos, la asunción de deuda de INVERSIONES COSTA ADEJE SAU por acuerdo de 19 de diciembre y la capitalización del crédito ostentado por ORIZONIA TRAVEL GROUP SLA frente a LUABAY HOTELES Y APARTAMENTOS SLU en escritura pública de 19 de diciembre, debemos precisar la pertinencia de la desestimación por falta de prueba de los elementos constitutivos de la pretensión, en concreto la existencia y realidad de la deuda pretendidamente asumida y del crédito aportado para la ampliación de capital que consta escriturado.

Insiste en esta alzada en la existencia de dicho crédito cuya naturaleza corresponde al saldo del acuerdo para la gestión de los excedentes de tesorería intragrupo - cash pooling -.

La apelante acepta que LUABAY HOTELES Y APARTAMENTOS SLU no aparece en el contrato de cash pooling documento nº 20 pero afirma que ello es porque todavía no se había constituido pero que sí consta en el documento D9 del informe provisional Grupo Orizonia en cuya página está disponible off line.

A ello añade que las declaraciones de los testigos Sres. Higinio y Romualdo corroboran (a su juicio) tal extremo.

Revisada la actividad probatoria, aun aceptando el presupuesto procesal de que la prueba obrante en autos aprovecha a ambas partes ( STS 12 /01 /2015), esta Sala corrobora la insuficiencia probatoria respecto al crédito derivado del cash pooling y en consecuencia la imposibilidad material de su capitalización.

De una parte, la alegación de los hechos constitutivos expuestos en la demanda es absolutamente insuficiente -baste con destacar que cita el documento 20 en el que es pacífico que la sociedad en cuestión aun no existía- y la propia escritura pública de 19 de diciembre de 2012 se refiere a un acuerdo de 2011.

De otra, la escritura pública y el acuerdo de la Junta no ofrecen ningún dato (ni la documentación aportada en este incidente tampoco) para concluir, revisadas las declaraciones de los testigos distan mucho de ser concluyentes.

Por ello, concordamos con la representación procesal de la demandada en que incumbía a la actora acreditar la realidad y cuantía del crédito negado, como igualmente demostrar: a) el saldo final a 19 de diciembre de 2012; b) fecha e importe de todas y cada una de las concretas disposiciones realizadas por la prestataria al amparo del contrato de cash pooling; c) fecha e importe de todas y cada una de las devoluciones realizadas por esta entidad; d) importe de los intereses devengados, tipo aplicado y base sobre la que en cada periodo se calcularon los mismos; e) todos y cada uno de los pagos de intereses realizados por la prestataria, y, f) cuantas otras circunstancias evidenciaran tanto la adhesión de 'LUABAY' al invocado acuerdo de cash pooling de 1 de enero de 2007, como igualmente las concretas operaciones realizadas al amparo del mismo entre la prestamista y la prestataria, el conjunto de las cuales arrojaba a fecha 19 de diciembre de 2012 el saldo final afirmado en la demanda.

La Audiencia Provincial de Madrid sección 28 en sentencia del 19 de enero de 2018 ROJ: SAP M 111/2018 - ECLI:ES:APM:2018:111 razona sobre la licitud de este sistema de gestión de la tesorería, al hilo de una sentencia de calificación culpable, en su fundamento cuarto rechaza la salida fraudulenta de bienes: ' El de caja única (también denominado 'cash pooling' en el sector bancario) es un sistema de gestión centralizada de la tesorería habitualmente utilizado por grupos de empresas para propiciar la rápida obtención de una visión global y para obtener diversas ventajas como la maximización de rentabilidad de los saldos ociosos, reducción del trabajo administrativo de gestión de cuentas, disposición de información agregada que ayuda al control del riesgo, etc...Se trata, como se ha destacado en la doctrina especializada (M. FUENTES) de un acuerdo entre todas o varias sociedades de un mismo grupo que tiene por objeto la gestión de una cuenta corriente bancaria centralizada (pool o master account) por parte de una de ellas (sociedad pooler, la matriz o un vehículo societario ad hoc) en la cual se «vierten» (virtual o efectivamente) con carácter periódico -normalmente diario- los saldos activos y pasivos de las cuentas corrientes bancarias (periféricas) de las diversas sociedades que componen ese grupo. Se produce así un conjunto de préstamos automáticos intercompañías que se realizan día a día con el fin de optimizar la posición global del grupo, consiguiendo de esta manera un solo saldo por cada banco con el que se opere. Su causa unitaria es la mejor gestión de los distintos estados de liquidez de los participantes en el pool, esto es, la mejor gestión de la tesorería de un grupo para evitar, en lo posible, el recurso al crédito externo (con el coste que eso supone) y repartir -de ahí los efectos de financiación- la liquidez entre las sociedades del conjunto.

Tratándose de un sistema de gestión lícito y habitualmente practicado en el ámbito de los grupos empresariales, no puede deducirse, sin más y a falta de explicaciones singulares que en el presente caso no se han proporcionado por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ni por el MINISTERIO FISCAL, que nos encontremos ante una hipótesis de salida fraudulenta de bienes. En tanto que sistema que propicia la concesión recíproca de crédito entre las empresas de un mismo grupo, no es, desde luego, descartable la posibilidad de que, al entrar en concurso una o varias de ellas, las disposiciones efectuadas hasta ese momento y durante los dos años previos a la declaración de concurso hayan sido generadoras de perjuicio patrimonial para la sociedad o sociedades concursadas. Pero es precisamente para remediar este inconveniente para lo que se crearon las acciones rescisorias, acciones cuyo éxito no se ve condicionado en modo alguno, a diferencia de la hipótesis de culpabilidad concursal del Art. 164-2 , 5º, a la presencia de fraude, tal y como expresamente nos indica el Art. 71-1 de la Ley Concursal .

En suma, que una determinada forma financiera de operar haya podido generar perjuicio patrimonial para la sociedad concursada y determine la rescindibilidad de los actos en los que ese 'modus operandi' haya podido concretarse no nos permite deducir que se trata de una práctica ilícita y mucho menos fraudulenta si, al propio tiempo, no se proporcionan elementos de convicción capaces de llevar al tribunal a la conclusión de que dicha práctica ha sido desarrollada con el preordenado propósito -o al menos con la conciencia plena- de sustraer los fondos objeto de disposición centralizada a la acción del círculo de acreedores de la sociedad finalmente concursada.' Pese a ser un modo lícito de financiarse aunque ajeno a nuestra tradición ello no impide la cumplida acreditación documental de los extremos que permitan adverar la existencia de un resultado positivo -en nuestro caso el crédito de 6.125.867,20 euros- cuya realidad no podemos inferir ni de las declaraciones testificales por su inidoneidad para este fin, ni de la referencia 'cash pooling e intereses' de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 (pág. 46) ni de los documentos 6,15 D3 'SALDO DE 10.072.976.- Euros como deuda con empresas del grupo) reseñadas en el recurso de apelación.

En cuanto a la asunción de la deuda, de nuevo apreciamos falta de prueba por lo que, en recta aplicación de las normas previstas en el art. 217 LEC , la parte a la que correspondía la acreditación de los hechos constitutivos debe pechar con las consecuencias de este déficit.

En este punto y por incidir en lo ya resuelto por la sentencia apelada, la deuda pretendidamente asumida asciende a 6.700.833 euros; fue asumida por OTG según documento privado obrante en los autos como documento 16 firmado por D. Romualdo en concreto confirma que 'en el día de hoy (19/12) se subrogan en la posición deudora bajo el Crédito.' Traslada su renuncia a ejercer cualquier acción de repetición contra COSTA ADEJE SAU y declaran que queda plenamente liberada.

La deuda asumida trae causa de un contrato de intermediación cuya existencia es negada categóricamente por las demandadas.

La prueba practicada en autos no acredita la realización de las actividades de intermediación.

Revisada la actividad contable, la constatación por escrito un año después de las supuestas tareas de intermediación no vienen avalada por ningún pago con tal fin.

A la fecha de los hechos los pagos mensuales coincidentes con el pago aplazado de tales servicios están registrados como ' amortización préstamo ' en la memoria de las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2011 respecto a los pasivos financieros no corrientes la referencia a un importe de 7.100.000.-euros se titula ' deudas con empresas de grupo '.

La Sala ha revisado las grabaciones de las declaraciones entre ellas las de del apoderado firmante del documento en cuestión (Sr. Romualdo ) y distan mucho de ser concluyentes en apoyo de la tesis de la administración concursal.

Por ello entendemos que el recurso debe ser desestimado en este punto.



CUARTO .- Por último respecto a la invocación del sacrificio patrimonial injustificado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo define ' el perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación'.

Ello nos conduce de una parte, a la valoración del activo como elemento determinante para este análisis; en este punto partiendo de la motivación de la sentencia apelada procede insistir en que el momento en que debe analizarse es el de la transacción fechado en diciembre de 2012.

Ello responde a la cuestión planteada al hilo del dictamen pericial admitido como prueba con el recurso de apelación (documento 28) en cuyos razonamientos expone que el fondo de comercio valorado en 20 millones de euros es adecuado a la fecha de la transacción con TECHITE en 2012 porque afirma que el valor que adquirió GLOBALIA contenía de forma embrionaria el de LUABAY pese a reconocer que en el año en cuestión eran negativos.

Atendido el rápido deterioro del fondo de comercio no puede afirmarse su valor como punto de partida sin tener en cuenta, por ejemplo, la necesidad de efectivos de la empresa adquirente.

Lo relevante es el valor que tenía a fecha del acto jurídico cuya rescisión se pide. Según este informe pericial sería 13.702.254.-euros valor que surge de consolidar el subgrupo donde LUABAY Y APARTAMENTOS es la tenedora de las acciones.

Este dictamen cifra en 20 millones de euros el valor de mercado por el valor intangible larvado que aflora con posterioridad, y rechaza el valor de 9.884.976.-euros como precio recibido.

Tal y como hemos expuesto rechazamos las conclusiones respecto a lo que el dictamen define como 'valor larvado' pues no resultan aplicables a esta acción rescisoria que ataca dos actos concretos inicialmente relacionados con una operación mayor que se vio frustrada por los antecedentes detalladamente expuestos en la sentencia por lo que, en este caso, no podemos afirmar que el valor necesariamente fuera mayor gracias a los activos transmitidos evaluados en fase preconcursal y abocados a un concurso de liquidación.

En cuanto a las conclusiones del dictamen pericial aportado con la demanda y registrado como documento 23 ' 4. CONCLUSIONES 4.1. En el informe se concluye que el valor razonable de las sociedades vendidas es de 28.554.005 euros. La valoración se ha realizado según el método de múltiplos del EBITDA.

4.2. En la valoración se ha descontado la deuda que las sociedades con otra sociedad del 'GRUPO GLOBALIA' por importe de 3.700.000 euros.

4.3. Teniendo en cuenta el propósito de la valoración, solo se ha considerado la parte del valor de la que se puede tener una evidencia fiable, omitiendo el mayor valor que habría que atribuir a las sociedades cedidas: a) por el hecho de que estaban experimentando crecimientos por encima de las empresas comparables; b) como causa de que al explotar los hoteles en régimen de alquiler/ gestión, y no en propiedad, requieran un menor capital empleado y tengan un modelo de negocio de mayor flexibilidad.

4.4. Con el precio de la operación, el 'GRUPO GLOBALIA' no reconoce fondo de comercio, situación extremadamente anómala, y que, asumiendo que su contabilidad es correcta, evidenciaría que el precio no se corresponde con valores normales de mercado. Considerando el valor razonable que se ha calculado en este informe, surgiría un valor de fondo de comercio normal.

4.5. La información contenida en las cuentas anuales del 'GRUPO GLOBALIA' relativa a la adquisición del 'GRUPO LUABAY' no cumple los requerimientos contables y no permite un entendimiento claro de la valoración dada a los elementos adquiridos.

En cuanto al dictamen de la parte actora (doc. 23) reiteramos nuestro acuerdo con la valoración del Juez 'a quo'. Especialmente disentimos del método empleado para la valoración, así como, de la perspectiva que parte de la empresa en funcionamiento.

De la lectura de este y de la prueba practicada en el acto de juicio concluimos que no procedía acogerse a un único método de valoración (múltiplos) ni los elementos de comparación resultan ser similares al negocio valorado. Por último, los demás peritos rechazaron categóricamente la utilización de la denominada contabilidad de gestión como dato válido de trabajo en cuanto instrumento susceptible de aportar información relevante para terceros.

Por último para concluir, respecto al precio hemos rechazado como elementos de valoración aplicables a este negocio jurídico los hechos acecidos con posterioridad a la transmisión, por cuanto no se acredita fehacientemente la esencialidad de lo aportado respecto al valor que se dice 'recuperado' en proporción a lo que tuvo que aportar la adquirente.

Analizado sintéticamente el aspecto de la valoración resta por razonar nuestra motivación sobre la ausencia de justificación del sacrificio patrimonial.

El dictamen pericial aportado por las demandadas razona (pág. 33 y ss.) la conveniencia de la transmisión porque se eliminó masa pasiva y se evitó el deterioro de la activa mejorando la posición de los acreedores.

El apelante censura que la sentencia de instancia acepta la posibilidad de la disposición de cualquier activo ante la previsión de concurso sin continuidad.

Plantea que debieron considerarse otros escenarios, así como, que de haber llegado a concurso la rama hotelera de esta compañía el art 61.3 Lc hubiera impedido la resolución de los contratos de arrendamiento.

En este punto merece destacarse el hecho no controvertido de que COSTA ADEJE y Explotadora LUABAY son sociedades sin hoteles en propiedad, empresas dedicadas a la mera explotación hotelera , en caso de entrar en concurso de acreedores y/o no poder atender en plazo el pago de sus rentas su actividad sin duda quedaría seriamente comprometida por lo que con el escenario de financiación del grupo Orizonia no parece plausible seguir generando ingresos sin embargo si se estaban incrementando las obligaciones de pago.

Lo cierto es que, más allá de la legítima discusión sobre el precio, con los datos de que disponemos respecto al mes de diciembre del año 2012, el precio de las participaciones transmitidas por 12.255.653.- euros supuso el ingreso de 6.184.973.- euros en efectivo.

La asunción de la deuda financiera por importe de 2.381.679.-euros y la asunción del crédito frente a ORIZONIA por importe de 3.700.000.-euros.

Consta acreditado que GLOBALIA asumió obligaciones de pago frente a RENFE por importe de 2.055.484,49.-euros y Techite asumió contingencias 'necesarias' que se materializaron después de la compraventa tales como finiquitos de trabajadores (120.225.-euros) circunstancia que de facto implicó una minoración del pasivo como consecuencias de las obligaciones asumidas por la adquirente.

Sin duda podría haberse intentado obtener un precio más elevado, pero la realidad de los plazos impuestos por el devenir de las negociaciones de la refinanciación justifican la decisión en el momento y con las condiciones en las que se adoptó.

Todo ello, estrictamente desde el punto de vista de esta acción rescisoria concursal.



QUINTO .- La desestimación del recurso debiera implicar la condena en costas a la parte que ha visto desestimada sus pretensiones ex art 398 LEC en relación con el art 394.1 LEC . ello no obstante la Sala aprecia la concurrencia de serias dudas sobre los hechos respecto a la valoración de LUABAY Y APARTAMENTOS SLU que hizo necesaria la aportación de hasta tres dictámenes periciales con diferentes conclusiones lo que si bien no enerva la decisión desestimatoria de la rescisión justifica la no imposición de costas en esta alzada.



SEXTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

FRANCISCO TORTELLA TUGORES, en no mbre y representación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de 'ORIZONIA TRAVEL GROUP, SLU', y 'OPERADORES VACACIONALES, SLU', contra la Sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2017 por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de los de Palma, en el INCIDENTE CONCURSAL DE ACCIÓN RESCISORIA Nº 35, que dimana del CONCURSO VOLUNTARIO Nº 404/2013 , de que a su vez dimana el presente Rollo de Sala, la cual se CONFIRMA en todos sus extremos.

Sin condena en costas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.