Sentencia CIVIL Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1061/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0095016
Materia: Pérdida del beneficio del plazo por insolvencia sobrevenida. Responsabilidad por deudas.
Conocimiento de la causa de disolución.
ROLLO DE APELACIÓN: 1061/2017
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 366/2015
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid
Parte apelante-apelada: DON José
Procurador: D. Ramiro Reynolds Martínez
Letrado: D. Alfonso Garnica Berga
Parte apelada-apelante: DON Justo
Procurador: D. Víctor Enrique Mardomingo Herrero
Letrado: Dña. Begoña Fernández Flores
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 128/2019
En Madrid, a ocho de marzo de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, D. PEDRO MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo
1061/2017 los autos del procedimiento ordinario nº 366/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4
de Madrid, el cual fue promovido por DON José contra COMBUSTIBLES MADRID ADY S.L. y DON Justo ,
siendo objeto del mismo acciones en materia de responsabilidad de administradores.
Han sido partes en el recurso como apelantes, DON José , por un lado y DON Justo , por otro; todos
ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 6 de mayo de 2015 por la representación de DON José contra COMBUSTIBLES MADRID ADY S.L. y DON Justo , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: 'Que se tenga por formulada la medida cautelar de embargo preventilvo de los bienes de los demandados COMBUSTIBLES MADRID ADY, S.L. y D. Justo , reflejados en el cuerpo de este escrito en cantidad suficiente para cubrir la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS (44.000 €) euros.'.



SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 1 de marzo de 2017 cuyo fallo era el siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. José frente a COMBUSTIBLES MADRID ADY, S.L. y D. Justo , y debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a abonar a la parte demandante la cantidad de 2.000 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes serán por mitad.'.



CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, las representaciones de DON José por un lado y de DON Justo , por otro, interpusieron recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 21 de septiembre de 2017, se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 7 de marzo de 2019.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- DON José presento demanda contra COMBUSTIBLES MADRID ADY S.L. (en adelante ADY), en reclamación de 44.000 € y contra DON Justo en ejercicio de la acción de responsabilidad solidaria como administrador de la mercantil deudora.

En la demanda se indica que en fecha 25 de abril de 2014, el actor junto al Sr. Justo , constituyeron al 50% la sociedad ADY, si bien en fecha 9 de septiembre de 2014 el demandante vendió sus participaciones sociales al demandado.

En la misma fecha (9 de septiembre de 2014), el Sr. Justo otorgo como administrador único de ADY escritura pública de reconocimiento de deuda a favor de don José por importe de 50.000 €, cuya devolución se pactó en cincuenta meses a partir del 30 de septiembre de 2014, a razón de 1.000 € mensuales.

Los primeros pagos se efectuaron con normalidad hasta el mes de febrero de 2015. En fecha 19 de marzo de 2015 el actor recibió un correo electrónico del codemandado en que le puso de manifiesto la difícil situación económica por la que atravesaba la sociedad, a pesar de las aportaciones realizadas por los socios.

Señala el actor que en la misiva el Sr. Justo reconoció que no podrían seguir pagando más cantidades y que la sociedad se encontraba cerrada 'de facto'.

En la demanda se consideran de aplicación los artículos 1088 y siguientes y 1.113 del Código Civil (en adelante CC), significando que es exigible la totalidad de la deuda en base a las manifestaciones vertidas por el Sr. Justo en el correo electrónico antes citado.

Se cita asimismo el artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), pues el demandante considera que ADY está incursa en la causa de disolución contenida en el art. 363.1 LSC, consistente en una situación de pérdidas que dejan reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social. En virtud de este precepto se reclama la responsabilidad solidaria del administrador demandando por no haber cumplido sus deberes legales en orden a la disolución de la compañía.

ADY contestó a la demanda significando que en el correo de 19 de marzo de 2015 el Sr. Justo escribió a título personal y nunca reconoció que no se iba a seguir pagando. Dicho lo anterior, ADY entendió que según el contenido de la escritura de reconocimiento de deuda, las únicas mensualidades vencidas a la fecha de la presentación de la demanda eran las de marzo y abril, por un importe total de 2.000 €. De este modo únicamente se considera reclamable esta cantidad.

La representación de don Justo también se opuso a la demanda, negando su responsabilidad solidaria como administrador societario.

La sentencia de la anterior instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados al abono de las mensualidades vencidas, por importe de 2.000 €.

La extensión de la responsabilidad al administrador se fundamentó en el art. 367.1 LSC, por concurrencia de la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) LSC, relativa a pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

El juez 'a quo' refiere que según las cuentas anuales de la mercantil demandada del ejercicio 2014 aportadas en la audiencia previa por la parte actora, el pasivo corriente dobla al activo.

El juzgador de la anterior instancia señala que el administrador demandado puso de manifiesto en el correo electrónico citado la grave situación económica de ADY, pese a lo cual no cumplió con sus obligaciones legales en orden a la liquidación de la sociedad deudora.

Frente a la mentada sentencia han formulado recurso tanto don José como don Justo RECURSO DE DON José

SEGUNDO: VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA DEUDA.- En el recurso se combate la limitación de la condena a solo dos cuotas vencidas de la deuda, cuando lo que se solicitó en la demanda fue la reclamación total porque concurrían los requisitos previstos en el artículo 1.129 CC .

Señala el apelante que en el correo electrónico de 30 de marzo de 2015, la sociedad deudora reconoció que no podía devolver el crédito porque tenía cuantiosas deudas, que no tenía actividad alguna y que estaba cerrada de facto.

El demandado afirma que el actor no asentó su pretensión en el art. 1.129 CC , de modo que en esta segunda instancia no puede ser aceptado el argumento esgrimido.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que en segunda instancia no pueden introducirse cuestiones novedosas que no fueron planteadas oportunamente en la fase alegatoria del proceso. En nuestra sentencia 213/2018 de 9 de abril , dijimos lo siguiente: ' . (...) ese planteamiento novedoso debe ser rechazado de plano, como se hace ya en la primera instancia por efecto de la prohibición de la mutatio libelli, art. 412 LEC , por razones de tutela de los derechos de defensa. Pero además, respecto de la segunda instancia, en el sistema procesal español opera la denominada apelación limitada, que impide suscitar cuestiones nuevas que no fueron objeto debidamente introducido en la primera instancia. Cuando se habla, respecto al recurso ordinario de apelación, de novum iudicium no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente en la primera instancia, revisio prioris instantiae, el cual ya no puede ser ampliado, aunque sí reducido, tantum devolutum quantum apellatum, lo que autoriza a limitar el nuevo conocimiento del asunto en apelación a los aspectos del objeto procesal únicamente recurridos por las partes, y no abrir la revisión a todos ( SsTS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 o 12 de septiembre de 2007 entre otras), además de infringir lo dispuesto en el art. 456 LEC '.

En el caso que nos ocupa, es cierto que el actor no mencionó en su demanda el art. 1.129 CC , pero la falta de referencias legales no es argumento suficiente para que la Sala no pueda ponderar su aplicación sin que por ello se alteren las pretensiones ejercitadas. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm.

554/2018 de 9 de octubre señala lo siguiente: '(...) la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

'Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

'En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre ).

Si analizamos la demanda, el suplico es claro en el sentido de interesar el abono de la totalidad de la deuda. Este pedimento se justifica en el escrito rector a partir del correo electrónico recibió el 19 de marzo de 2015 en el que el administrador codemandado refiere la difícil situación económica que atraviesa la empresa, dado que los gastos superan a los ingresos. Ello a pesar de las distintas aportaciones económicas efectuadas por los socios, pues no eran suficientes para continuar la actividad.

La demanda también resalta que, según se desprende del citado correo electrónico, ADY no podría seguir pagando la deuda que mantenía con el actor, salvo el caso hipotético de que abrieran una gasolinera en Fuenlabrada. Esta posibilidad resulta para el demandante cuando menos improbable teniendo en cuenta que también se informa en el correo que la empresa ha sido dada de baja en el IAE y en la Seguridad Social y que no tiene actividad alguna.

A partir de tal información, el actor deduce que la empresa se encuentra en una situación inviable y que será imposible el cobro de la deuda. Con sustento en estos hechos, el demandante expresa en los fundamentos de su escrito rector que resulta exigible la totalidad de la deuda.

En esta tesitura, consideramos que el demandante introdujo en el debate procesal la cuestión relativa a la pérdida del beneficio del plazo, aunque no se mencionaran preceptos legales. No en vano, la contestación que efectúa ADY se dirige expresamente a rebatir la reclamación total de la deuda y el vencimiento anticipado postulado de contrario.

En la contestación de ADY también se expresa que el correo electrónico se dirige por el Sr. Justo a título personal y no como administrador de ADY. Sin embargo, teniendo en cuenta las relaciones previas existentes entre las partes y las referencias a la deuda de ADY con el actor, parece obvio que el Sr. Justo no solo hablaba en el correo electrónico citado a título personal sino como administrador de la empresa deudora. Podemos citar al respecto el siguiente pasaje '(...) si esto ocurriera, seguiríamos pagándote la deuda que hay contigo'.

También se dice en la contestación de ADY que en el correo en cuestión en ningún momento se afirma que la deuda no se vaya a seguir pagando. Esto no obstante, ello es fácilmente deducible a partir del reconocimiento del cese de la actividad; del 'agujero' (sic) existente; y de que si se abriera la gasolinera de Fuenlabrada 'seguiríamos pagándote la deuda' (sic). Por consiguiente, puede deducirse que en caso contrario no pagarían.

La lectura de la misiva además es claramente indicativa del riesgo impago, pues tras el reconocimiento del cese de actividad, el remitente del correo da cuenta de las cantidades que han ido cobrando los socios y de su desinterés por una liquidación ordenada de la empresa, pues al referirse a ADY, el Sr. Justo afirma que 'no la voy a dar de baja de escrituras porque me ha dicho Jose Ángel que esa sale carísimo' (sic).

En esta tesitura, consideramos que hay mérito para estimar la pretensión de vencimiento anticipado a tenor de la situación de insolvencia sobrevenida que se describe nítidamente en el correo electrónico remitido por el codemandado, Sr. Justo , al actor en fecha 30 de marzo de 2015. Esta pretensión tiene cobertura legal en el art. 1.129.1º CC , cuya aplicación resulta pertinente aunque el precepto no se mencione literalmente en la demanda.

Los demandados, por su parte no han ofrecido garantizar la deuda, salvo la derivada de la garantía universal del patrimonio de la propia sociedad deudora, prevista en el artículo 1911 CC . Esta garantía se dice incluida en la escritura de reconocimiento de deuda de fecha 9 de septiembre de 2014, pero realmente resultaba redundante, pues la existencia del precepto legal indicado hace innecesaria la mención. No se trata, por tanto, de una garantía adicional que sea útil para salir al paso de la situación de insolvencia sobrevenida del deudor, tal y como exige el art. 1.129.1º CC .

La consecuencia de todo lo expuesto es la estimación del recurso y la rectificación de la condena impuesta en primera instancia, que ahora ciframos en 44.000 €, importe íntegro de la deuda pendiente.

La estimación del motivo anterior, hace innecesario analizar el segundo alegato del recurso, referente a la aplicación de una condena de futuro conforme a lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

En cualquier caso, brevemente diremos que esta pretensión estaba destinada al fracaso teniendo en cuenta que supone una nítida alteración de la pretensión contenida en la demanda, que se concretó en una condena actual y no de futuro.

RECURSO DE DON Justo

TERCERO: LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS.- La representación del Sr. Justo combate la estimación de la responsabilidad por deudas prevista en el art. 367 LSC, pues se niega que ADY estuviera incursa en la causa de disolución prevista en el art. 363.1 e) LSC, referente a pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Este argumento carece de toda consistencia si tenemos en cuenta que las cuentas anuales de ADY correspondientes al ejercicio 2014, que fueron aportadas en la audiencia previa, revelan una situación de patrimonio neto negativo (-863,91 €) frente a un capital social de 3.000 €. Debemos resaltar que lo relevante a los efectos previstos en el art. 363.1 e) LSC es el contraste de la cifra de capital con el patrimonio neto, y no la diferencia entre el activo y el pasivo corriente.

Se cuestiona también por el recurrente la infracción de su deber de convocar Junta General para acordar la disolución en los dos meses siguientes desde el conocimiento de la causa de disolución. Según el recurrente, la sentencia expresa que el administrador conoció la causa de disolución en el momento de remitir el correo electrónico de 30 de marzo de 2015 . Sin embargo, entre esa fecha y la presentación de la demanda (6 de mayo de 2015), no habían transcurrido los dos meses a que se refiere el art. 367 LSC.

Contrariamente a lo que se expresa en el recurso, la sentencia no indica que el administrador conociera la causa de disolución el 30 de marzo de 2015 , sino que el correo electrónico de esa fecha el Sr. Justo puso de manifiesto la grave situación de la empresa, lo que realmente evidencia que el conocimiento de la situación debió ser anterior.

El correo electrónico a que alude el recurso da cuenta de la delicada situación económica de la empresa desde meses atrás y en concreto se habla del mes de diciembre de 2014 en el que, 'viendo la situación, Luis Andrés volvió a arrimar 9.000 € para ver si podíamos salvar la empresa' (sic).

Es conocido que la fecha inicial para el cómputo del plazo bimensual a que se refiere el art. 367 LSC, es el momento en que el administrador responsable conoció o debió conocer la situación de la empresa, teniendo en cuenta la diligencia que debe emplear en conocer la marcha de la empresa. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 328/2011 de 19 de mayo señala al respecto que: 'Constituye también doctrina constante de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 102/2004 ]; 12 de febrero de 2010 [RC n.º 279/2006 ], 14 de julio de 2010 [ RCIP n.º 945/2006 ], y 10 de noviembre de 2010 [RC n.º 791/2007 ], que a la hora de determinar la fecha inicial del cómputo del plazo bimensual previsto en el artículo 262 TRLSA para la convocatoria de la Junta de la sociedad, ha de estarse al momento en que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o la habrían conocido se ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario -entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, según artículo 127.2 TRLSA , aplicable en la fecha en que se produjeron los hechos, y artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital -. Solo la casuística ha llevado a la jurisprudencia a fijar ese día inicial en la fecha en que los administradores 'conocieron o pudieron conocer ' la situación de desequilibrio patrimonial, ( STS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 102/2004 ]), aquella en que 'fue conocida' la situación económica, STS de 30 de octubre de 2000 [RC n.º 3341/1995 ], pasando por la fecha desde la que el administrador 'no podía ignorar' la grave situación de descapitalización de la sociedad, STS de 18 de julio de 2002 [RC n.º 328/1997 '.

En el caso que nos ocupa, en el que hay constancia de que el administrador conocía la delicada situación de ADY en los últimos meses de 2014, no podemos situar el 'dies a quo' más allá del cierre de dicho ejercicio.

En consecuencia, a la fecha de presentación de la demanda, el plazo de dos meses para convocar la Junta en orden a la disolución de la sociedad estaba claramente sobrepasado, por lo que el recurso no puede prosperar en este punto.

A tales efectos no podemos considerar válida ni la fecha de formulación ni la de aprobación de las cuentas anuales. Cabe indicar al respecto que la jurisprudencia ha afirmado que el administrador no debe esperar a la formulación de las cuentas anuales para conocer la situación de la empresa, siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación. ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2004 , 20 de febrero de 2007 , 4 de julio de 2007 o 16 de julio de 2007 ).



CUARTO: COSTAS.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , las costas del recurso interpuesto por la representación de don José no se imponen a ninguna de las partes, toda vez que procede su estimación.

Las costas derivadas del recurso interpuesto por don Justo deben ser impuestas a dicha parte, al resultar desestimadas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

La estimación del recurso interpuesto por la representación de don José da lugar a la estimación íntegra de la demanda, por lo que las costas de primera instancia se imponen a los demandados, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, con fecha 1 de marzo de 2017 en el seno del procedimiento ordinario nº 366/2015 y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Justo contra la misma sentencia.

2º.- Revocamos la mentada resolución y estimamos íntegramente la demanda formulada por DON José contra COMBUSTIBLES MADRID ADY S.L. y DON Justo .

3º.- Condenamos a los demandados COMBUSTIBLES MADRID ADY S.L. y DON Justo a que abonen solidariamente al actor la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL (44.000 €), más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia.

4º.- Las costas de primera instancia se imponen a los demandados.

5º.- Las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON José no se imponen a ninguna de las partes. Las generadas por el recurso interpuesto por la representación de DON Justo se imponen a dicho recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir a la representación de don José .

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.