Sentencia CIVIL Nº 128/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1168/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170004533
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1168/2018
Asunto: 501189/2018
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 777/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 BIS DE CADIZ
Negociado: JR
Apelante: BANCO SANTANDER, S.A
Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ
Abogado: ISABEL CARUANA RUBIO
Apelado: Laura y Florian
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº: 128 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 bis
Procedimiento Ordinario nº 777/2017
Rollo de Apelación núm 1168
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 17 de Febrero del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. Manuel Zambrano García-
Ráez, asistida por la Abogada Sra. Isabel Caruana Rubio, y parte apelada Dª. Laura Y Florian , representados
por el Procurador Sr. Javier Fraile Mena, asistidos por la Abogada Sra. Nahikari Larrea Izaguirre; actuando como
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE, la demanda formulada por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Laura y Florian , contra BANCO SANTANDER SA, se DECLARA: 1.- La la nulidad y consiguiente eliminación de las cláusulas CUARTA (solo en lo relativo a gastos derivados de los negocios hipotecarios) y OCTAVA (con excepción de los gastos de conservación y primas de seguro), cláusulas insertas en la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 10 de agosto de 2007, con subsistencia en sus restantes términos.

2.- Se condena a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de SEICIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (678,57€), más los intereses legales.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al concurrir estimación parcial de las pretensiones ejercitadas en el presente procedimiento. ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco de Santander, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por la apelante la declaración de nulidad acordada en la sentencia de instancia en relación a las cláusulas cuarta y octava (con excepción de los gastos de conservación, seguros y todos los gastos e impuestos relacionados con la compraventa) de la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario y novación del mismo, de fecha 10 de agosto de 2007. Alega la apelante que tratándose de una escritura de compraventa y subrogación, lo gastos a que se refiere la misma son los relativos a las relaciones entre vendedor y comprador, no afectando a la entidad bancaria prestamista del crédito hipotecario, en cuanto no interviene en la compraventa. Las cláusulas citadas establecían 'CUARTA.- Todos los gastos e impuestos que origine la presente escritura serán de cuenta de la parte compradora, salvo el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, que será de cuenta de la entidad vendedora. Asimismo serán de cuenta de la parte compradora los gastos e impuestos que conlleve en su día la cancelación de la hipoteca citada en la exposición de la presente.'. 'OCTAVA.- Gastos a cargo de la parte prestataria. Se hace constar que, al exceder el importe del préstamo del 80% del valor de tasación del inmueble, las partes acuerdan que el Banco suscribirá un contrato de seguro de crédito que cubrirá parcialmente el riesgo de quebranto económico por impago del préstamo, en el que actúa como tomador del seguro y beneficiario principal hasta el importe del posible quebranto. El coste final de dicho seguro será de 4.019,68 EUROS, importe que el Banco repercutirá a la parte prestataria de una sola vez al formalizarse esta operación. También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquélla al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos del Letrado y Procurador, si el BANCO utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen.

La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el BANCO señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al BANCO para reclamarla. La parte prestataria apodera en este acto al BANCO para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial o en información verbal de calificación registral. Asimismo, también serán de cargo de la parte prestataria los gastos de correo u otros medios de comunicaciones vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera. II. El banco queda facultado en este acto por la parte prestataria para suplir los pagos debidos de la misma, a tenor de lo pactado en el precedente apartado I, y cargarlos en cuenta de aquella en cualquier momento. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho, y sin necesidad de reclamación alguna, intereses de demora con arreglo a la Cláusula SEXTA y quedarán garantizados con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la Cláusula NOVENA. La totalidad de los débitos vencidos de la parte prestataria, derivados de esta operación, y que se hallaren pendientes de pago en cada momento, tendrán la consideración de deuda única a los efectos del artículo 1.169 del Código Civil, sobre lo cual, en BANCO no estará obligado a admitir pagos parciales. Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al Banco, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones.'. La clausula 4ª, por su generalidad hace referencia a las relaciones del comprador, tanto con el vendedor como con la entidad bancaria, pues dada la generalidad de la misma no cabe diferenciar entre unas y otras de las relaciones, sino que se aplica a todas al tratarse de una misma escritura con distintos negocios jurídicos, y así cuando hace referencia a 'Todos los gastos e impuestos que origine la presente escritura serán de cuenta de la parte compradora.', como bien indica se refiere a todos, tanto a los derivados de la compraventa como los de subrogación hipotecaria y novación de hipoteca, y es la clausula 8ª, la que ya se refiere únicamente a gastos derivados de crédito hipotecario y que se refiere en exclusiva a las relaciones entre entidad bancaria y prestatario. Es cierto, como indica la entidad bancaria, y expresamente recoge la sentencia recurrida, que la entidad bancaria no tiene relación con la compraventa, con lo cual dichos gastos quedan fuera de su responsabilidad, pero no así los derivados de la subrogación hipotecaria. En tal negocio jurídico tiene una extraordinaria intervención la entidad bancaria en cuanto tiene que asegurar la recuperación de lo entregado o prestado, atendiendo tanto a la elección de la persona que se subroga, como a sus posibilidades económicas etc..., no siéndole indiferente dicho negocio jurídico, sino al contrario, pues es la referida subrogación hipotecaria el negocio que en definitiva persigue el banco. Las denominadas hipotecas a constructor o a promotor, no son sino unas hipotecas puente, que no tienden a ser definitivas sino temporales, hasta tanto los consumidores se subroguen en las mismas, hasta el puno que la operación está diseñada pensando en ello. Por tanto esa subrogación, no es que sea indiferente para el banco, sino que es en definitiva el negocio perseguido o que la entidad bancaria pretende, por lo que debe rechazarse la alegación formulada.. No obstante, debe realizarse una separación o distinción de los distintos gastos generados, como así realiza el juzgador de instancia en orden a concretar qué gastos sean los propios y exclusivos del crédito hipotecario y cuales los de la compraventa, con respecto a los cuales nada tiene que ver el banco, y así lo realiza correctamente la sentencia de instancia a la vista de las facturas aportadas, concretando que los gastos de Notaría, deben limitarse a 334,37 euros, y los relativos al Registro de la Propiedad, a 344 euros, es decir en total 678,37 €.

2º.- Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados. Centrándonos en los gastos y conceptos a los que condena la sentencia de instancia, debe aplicarse la doctrina existente en la actualidad a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, conforme a las cuales, en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un interés en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, no la totalidad de las mismas, por lo cual y siendo el importe de dichos gastos 334,37 €, el 50% que debe devolver el banco al actor debe concretarse a 167,18 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución integra de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto como hace la sentencia recurrida, que importan a 344 €. En definitiva las cantidades a devolver son 167,18 € de notaria mas 344 € de registro, que ascienden a un total de 511,18 €, en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, por lo cual y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad BANCO SANTANDER SA a abonar a Dª. Laura y D. Florian la cantidad de 511,18 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando la devolución al apelante del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.