Sentencia CIVIL Nº 128/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 891/2019 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

LA PRESENTE NOTIFICACIÓN NODA LUGAR AL LEVANTAMIENTO DE LOS PLAZOS QUE HAN SIDO
SUSPENDIDOS EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL REAL DECRETO 463/2020 POR EL QUE SE DECLARÓ EL
ESTADO DE ALARMA.
Rollo nº 000891/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 128
SECCION SEPTIMA
Ilustrísima Señora:
Magistrada
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de abrilde dos mil veinte.
Vistos, por Dª PILAR CERDÁN VILLALBA, Ilma. Sra. Magistrada de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia
Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal [VRB] - 001532/2018, seguidos ante
el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/
s BANKIA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE CECILIO
CASTILLO GONZALEZ, y de otra como emandante - apelado/s Rafaela , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JESUS
RUIZ DE VALBUENA LOPEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARGARITA GUTIERREZ BERLANGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, con fecha 3/9/2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Margarita Gutiérrez Berlanga, en nombre y representación de Dª Rafaela , contra la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Cecilio Castillo González, y así declarar nulo el contrato de adquisición de participaciones preferentes, suscrito en fecha 27 de enero de 2011y posterior canje por acciones, de fecha 30 de marzo de 2012 , y condenar a la parte demandada BANKIA, S.A., al reintegro de las cantidades invertidas en la adquisición de acciones más los intereses legales con devolución por la parte actora a la parte demandada de las acciones y los intereses que efectivamente hubiese cobrado.

Respecto de las costas, procede imponerlas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 16/03/2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada BANKIA S.A se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó la demanda de juicio verbal contra ella interpuesta por Dª. Rafaela , en su acción principal de nulidad, declarando nulo por error como vicio del consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes, 10 títulos por importe de 6.000 € ,suscrito entre las partes el 27-11-2011 y su posterior canje por acciones el 30-3- 2012,con condena a la primera al reintegro de la cantidad invertida más intereses legales con restitución por la segunda de tales acciones y de los intereses cobrados .

Junto a esta acción y como subsidiarias entre sí, se ejercitaba la de resolución del mismo contrato, con la misma pretensión de condena que la anterior y la de reclamación de daños y perjuicios con devolución de las sumas desembolsadas para la adquisición accionarial más los intereses legales devengados desde que se produjo el pago del precio.

Se basa el tal recurso en que dicha sentencia incurre en INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.301 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE LO DESARROLLA E INTERPRETA: ( STS 769/2014, DE 12 DE ENERO DE 2015/ STS 489/2015 DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 2016/ STS 102/2016 DE 26 DE FEBRERO DE 2016/ STS 734/2016 DE 20 DE DICIEMBRE ), en relación con la caducidad de la accióny de su plazo de 4 años que empezará a computarse desde la consumación del contrato, a cifrar en la fecha del hecho que permite conocer al contratante la existencia del error por el que se insta su nulidad, conocimiento que se produce con el canje de las obligaciones subordinadas por acciones que tuvo lugar el 30 -3-2012, fecha en el que se hizo pública la orden por parte del FROB al respecto o, desde que produjo la reformulación de las cuentas anuales por BANKIA que tuvo lugar el 25-5-2012 como hecho es público y notorio por lo que, siendo la demanda presentada el 30 de noviembre de 2018, ha transcurrido aquel plazo,todo ello sobre la base de que, además, en ésta no se ejercita esa acción de nulidad en relación con el contrato que trae causa aquel canje, esto es, del contrato de participaciones preferentes de fecha 27 de enero de 2011.

La parte actora se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia .



SEGUNDO.- Sólo se da por reproducida la fundamentación jurídica de la resolución de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación con revisión de las actuaciones, pruebas practicadas, de su valoración, y de las normas y doctrina aplicables.

1)Como normas y doctrina aplicables citamos : - Sobre el ámbito de la presente, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, , nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Es reiterada la jurisprudencia según la cual : '... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 .

-En relación con la congruencia, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de noviembre de 2014 ( STC: 178/2014 (EDJ 2014/202841) dice lo siguiente:'Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución judicial puede lesionar por este motivo el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE (EDL 1978/3879)(por todas, SSTC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2 (EDJ 2006/11867 ); 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2 ; y 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3). Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:a) El vicio de incongruencia , entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi , alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi .b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum , que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones . En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícitao fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (EDL 1978/3879)), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

-Ya sobre el caso concreto y sobre la caducidad de la presente acción de nulidad citamos, por recopilar la más reciente doctrina del TS y por tratar un supuesto como el presente en el que se fija el día de inicio del plazo del cómputo de aquélla el del canje de las obligaciones subordinadas por acciones y sienta que de existir tal caducidad sólo cabe ejercitar una pretensión indemnizatoria,lasentencia de la Sección 9º de esta AP Valencia de 30 enero de 2019 , (EDJ 2019/541904) ,que dice en sus Fundamentos'FUNDAMENTOS DE DERECHO .
PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A.

contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 21 de Valencia por la que se estima la demanda formulada contra ella, por don Bartolomé . La resolución, rechazando la acción de nulidad absoluta entablada, rechazando la acción principal de nulidad absoluta, declara la nulidad por vicio del consentimiento, de la adquisición hecha de 20 OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCAJA 10 EMISIÓN en 6 de julio de 2009, por importe de 20.000 euros, así como del canje llevado a cabo por acciones de BANKIA S.A._Se alza la entidad financiera alegando exclusivamente la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, art.

1.301 CC , al haberse interpuesto la demanda en 26 de junio de 2017, siendo que los títulos (identificados en el recurso como preferentes y cupones por valor de 6.000 euros) dejaron de dar rendimientos en 2012. Se sustenta en la doctrina dada por el Tribunal supremo en Sentencia de 12 de enero de 2015 , por la que eldíes a quodebe coincidir con el momento en que de cliente pueda tener cabal y completo conocimiento del error, lo que hace coincidir bien la suspensión de beneficio o con las medida de gestión acordadas por FROB.Se opone el demandante que ha visto estimada su pretensión subsidiaria, poniendo de manifiesto el error en que incide la apelante al identificar los títulos, tratándose de obligaciones subordinadas y no de participaciones preferentes.Alega expresamente la novedad de la alegación de caducidad sobre la que nada se señaló en primera instancia.En relación con el fondo, sostiene que no se trata de un plazo de caducidad sino de prescripción con cita de resoluciones del Tribunal Supremo. Finalmente, recuerda que, de estimarse la excepción de caducidad, quedaría imprejuzgada la acción subisidiariamente ejercitada que no se encontraría prescrita.

SEGUNDO .- El litigio que nos ocupa versa sobre la compraventa llevada cabo de 20 OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCAJA 10 EMISIÓN en 6 de julio de 2009, por importe de 20.000 euros, siendo la cuestión que se trae a esta alzada la posible caducidad de la acción entablada y acogida de nulidad por vicio de consentimiento en 26 de junio de 2017._1. Sobre la alegación de caducidad en esta alzada.La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2018 (por citar de las más recientes) señala la particularidad de la institución de la caducidad en orden a la apreciación de oficio por el tribunal, en relación con una hipotética acción d e nulidad por vicio de consentimiento:'Podría ser defendible la existencia de dicho error invalidante, si se dieran las circunstancias que legal y jurisprudencialmente se exigen para su apreciación, pero existe para ello un obstáculo insalvable en el caso presente cual es que, en el momento de interposición de la demanda -año 2014- había transcurrido ya con exceso el plazo de caducidad de cuatro años que para el ejercicio de la acción de nulidad -en los supuestos de simple anulabilidad- impone elartículo 1301 CC, siendo así que la caducidad-al contrario que la prescripción- resulta apreciable incluso de oficio por los tribunales, como reiteradamente ha señaladoesta sala, pudiéndose citar como más reciente la Sentencia núm. 157/2017 de 7 marzo .'_ Esta última sentencia citada, señalaba:'La incongruencia de lasentencia -sentencia 76/2014, de 27 de febrero - en relación con la resistencia de la parte demandada sólo puede producirse si el demandado ha opuesto excepciones materiales y existirá siempre que el juez aprecie una excepción no alegada, salvo que se trate de una excepción material que deba tenerse en cuenta de oficio -como ocurre en el caso de la caducidad- o resultara de las propias alegaciones de la demandante ( SSTS, 1.ª núm. 469/2001, de 17 mayo , y 365/2013, de 6 junio , entre otras).'.Pues bies, si es admisible tal tratamiento espontáneo por el tribunal de la meritada excepción, tanto más si este se hace a iniciativa de la entidad aunque sea alegado en esta alzada y con indicación errónea de los títulos adquiridos (error material fácilmente evidenciable).2. Tratándose de caducidad en los contratos relacionados con la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo, es ineludible la referencia a la STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, nº 769/2014 , además de la Sentencia del Pleno, la STS de 27 de febrero de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 130/17 . Ahora bien, no podemos obviar que tal doctrina del Alto Tribunal ha sufrido una variación sustancial.En la Sentencia de esta sala de 12 de marzo de 2018 (Rollo 1662/2017 ) señalábamos a la luz de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo):'La Sentencia no prescinde delart. 1301, CCque parte de la consumación del contrato en los supuestos de vicio del consentimiento por error o dolo; lo que dice la sentencia es que el día inicial para el ejercicio de la acción, aun consumado el contrato, no puede ser anterior al conocimiento del error. Tesis confirmada por la recienteSTS de 19 de febrero de 2018, Pte: Para Lucán, del Pleno, nº 89/18, cuyo FJ Tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap', pero la doctrina es aplicable a otros supuestos:'Mediante una interpretación delart. 1301.IV, CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''. Reiterado todo ello en las Sentencias del Alto Tribunal de 21 de marzo de 2018 y 10 de abril de 2018 .En este caso, el día inicial para el ejercicio de la acción de anulabilidad, entendido como el día en que el demandante pudo ser consciente del error padecido al contratar, no pudo ser cuando se dejaron de percibir los cupones correspondientes a las participaciones preferentes. Ello por cuanto se trata de un producto 'perpetuo' que, en este caso sí que tuvo una fecha de consumación derivada del canje que se hizo de tales títulos por acciones de BANKIA. Tal canje, se llevó a cabo en mayo de 2013. Siendo que la demanda se presenta en Decanato de esta población en 26 de junio de 2017, debe considerarse caducada la acción de anulabilidad estimada en la sentencia.

TERCERO.- Descartada por la sentencia de instancia, y no recurrida, la acción de nulidad de pleno derecho invocada en primer lugar, sólo resta pronunciarnos sobre la tercera de la acciones entabladas, por incumplimiento contractual, con cita del art. 1.124 CC .Se plantea la misma de manera muy ambigua y residual ya que en la demanda: i) no se explica si se pretende la resolución o no del contrato de adquisición de los títulos o de un supuesto contrato de gestión de valores: ii) Se señala que la entidad se aparta de las instrucciones dadas por el cliente pero no identifica que instrucciones fueron ni dato alguno al respecto.. Más bien se identifica en el hecho cuarto de la demanda (INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES POR LA ENTIDAD DEMANDADA) con el incumplimiento de los deberes de información.Baste señalar para rechazar tal pretensión que el Tribunal Supremo tiene declarado que la inobservancia de los deberes de información contractual no puede sustentar la acción de resolución contractual, sino la de anulabilidad.Así se explica con detenimiento en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 (roj:STS 3461/2016 - ECLI:ES:TS:2016:346 ; Ponente:PEDRO JOSE VELA TORRES) en relación con unos contratos de permuta financiera (swap).'

TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.Régimen de ineficacia del contrato.

Procedencia de la acción de anulabilidad, no de la de resolución contractual.1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente:'56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 .'57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C- 591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).'58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'.2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución.

Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre :'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil , según la propia dicción delprimero de los mencionados preceptos y delartículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'.'La STS 491/2017, de 13 de septiembre (PLENO), reitera la imposibilidad de ejercitar la acción de resolución por incumplimiento, y clarifica el régimen de acciones ejercitadas, incluyendo la posibilidad de la indemnización por incumplimiento que no es ejercitada aquí:' el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento (...) aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a losarts. 1265,1266y1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos delart. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'_Por ello, sin perjuicio de acciones indemnizatorias que pueda entablar el demandante, deben rechazarse las instadas en este expediente procesal.

Esta misma Sala ,en caso de caducidad de la acción de anulabilidad ,respecto de la improcedencia de la acción de resolución del contrato por el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, previa a la celebración de tal contrato,y la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios ,así lo ha declarado en su sentencia Nº 409 dictada en el Rollo nº 000495/2017, de 23-10-2017 , Ponente Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA que dice en sus Fundamentos '

SEXTO.- Fijada la acción que se ha ejercitado hemos de determinar sus características y, al respecto sobre las acciones que se pueden ejercitar en estos supuestos, el Tribunal Supremo, en la sentencia del 13 de septiembre de 2017, Roj: STS 3247/2017, Nº de Recurso: 242/2015 , Nº de Resolución: 491/2017, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES ha puntualizado:"

TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.1.- Según hemos afirmado con reiteración , existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión.Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.".

Resumiendo esta doctrina citamos el auto recaído en el Recurso Num.: 1904/2015 del TRIBUNAL SUPREMO., Sala de lo Civil de 29-11-2017 que en lo que aquí afecta inadmite el recurso extraordinario por infracción procesal al decir en sus Fundamentos'....

CUARTO. El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC ) por las razones que se exponen a continuación....En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : '[...]En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión[...]'. Y en cuanto a la resolución por incumplimiento, la sentencia 491/2017, de 13 de septiembre , declara :...aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento . La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento , o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria...'.

Tambien mantenemos esta doctrina, en nuestra sentencia de 11-11-2019, Rollo 721/2019 ponente, DOÑA AMPARO SALOM LUCAS y como órgano unipersonal por sentencia de 13-3-2017 de esta misma ponente, Rollo 1044/2016 en base a lo expuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia del 18 de enero de 2007 (ROJ: STS 176/2007 ), Sentencia: 1/2007, Recurso: 924/2000 , Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, nos dice que: "Se plantea aquí, por primera vez en la jurisprudencia, una cuestión que había presentado la doctrina hace poco más de medio siglo, que es el ejercicio de acciones derivadas del dolo. Sobre si cabe, primero, la acción de anulación de contrato y reclamación de indemnización de daños y perjuicios (acumulación de dos acciones), segundo, la acción de anulación, sin reclamación de indemnización (una sola acción) y, tercero, la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, sin ejercitar la acción de anulación (una sola acción, es el caso presente).

La respuesta debe ser afirmativa, tanto porque no hay norma que excluya cualquiera de las tres posibilidades, como porque sí hay una norma aplicable a un caso similar de ineficacia, que es la resolución que contempla el artículo 1124 del Código civil , que admite como perfectamente compatibles y, al tiempo, independientes, la acción de resolución y la de resarcimiento, que pueden ser ejercitadas conjunta o independientemente, sin que la posibilidad de ineficacia excluya la indemnización, ni viceversa, ni la acumulación. En el presente caso, no se ha pedido la nulidad de negocio jurídico alguno, sino se ha ejercitado la acción de indemnización de daños y perjuicios por una actuación dolosa de los demandados y tales perjuicios son la falta de posibilidad de cobro de aquel crédito que fue cedido con sus intereses." En igual sentido se cita la sentencia de esta Audiencia Provincial,Sección: 9,Nº de Recurso: 764/2014,Nº de Resolución: 44/2015,de fecha 11/02/2015,Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA dice en sus Fundamentos

CUARTO . Después de presentada la demanda y a finales de diciembre de 2012 y principios de Enero de 2013, la demandante procede a vender las acciones de Bankia objeto de aquel canje, obteniendo un numerario bruto de 5298,30+4797,19 euros, total 10.095,49 euros (sin distinguir el porcentaje que corresponde a las acciones obtenidas por el canje de las subordinadas y por el de las preferentes).Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad " pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC ) ." Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo " pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende ". La Sala entiende que no resulta pertinente mantener esa acción con la restitución por equivalencia fijado en el artículo 1307 del Código Civil , pues nada sobre tal aspecto y petición se dice en el recurso de apelación para producir dicho mecanismo de equivalencia, cuando, además, el acto de venta se produce pendiente ya el presente procedimiento y sin efectuar comunicación alguna en el proceso.Por ende, la acción a de nulidad apoyada e nel artículo 1303 del Código Civil , debe ser confirmada, si bien por razones diversas a las fijadas en sentencia recurrida.

QUINTO . No obstante, a diferencia de los casos enjuiciados por esta Sala en las sentencias de 22/12/2014 y 26/1/2015 , citadas supra, en el presente supuesto desde la demanda se ha entablado una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones (informativas) de la demandada con apoyo en el artículo 1101 del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable.El incumplimiento de la obligación informativa por parte de la entidad que colocó las participaciones preferentes a la actora, está motivada y razonada supra; el daño causado a la demandada resulta evidente, se le colocó un producto de inversión silenciándose los riesgos que son los que precisamente han operado para mermar considerablemente el patrimonio desembolsado para contratar dicho producto. Por tanto el daño causado a la actora lo centramos en la diferencia entre el importe desembolsado para su obtención (60.000 euros) menos el importe total de los rendimientos obtenidos durante los siete años que le rindieron cupones (7.056,18 euros conforme al documento 4 de la contestación), menos el importe bruto (10.095,49 euros) obtenido por la venta de acciones dado que la actora no ha distinguido el número de acciones por las participaciones preferentes de las obtenidas por las subordinadas'.

Por último ,la cuestión o de los efectos de esta acción indemnizatoria citamos ha sido recientemente resuelta por el Tribunal Supremo, en la sentencia de 2 de julio de 2019 y la de 13 de junio de 2019 , en concreto ésta última dice': La acción ejercitada y estimada es la de responsabilidad por incumplimiento contractual y se condena a abonar una suma de dinero en concepto de indemnización por los daños sufridos. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpretación judicial.

El pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ). Así lo ha entendido sin fisuras y con normalidad la jurisprudencia al aplicar los arts. 1101 y 1108 CC (de manera expresa, la sentencia 1201/1994 de 30 de diciembre , destaca que uno de los principales efectos de derecho material de la presentación de la demanda es la constitución en mora del deudor conforme al art. 1100 CC ). De manera específica, en supuestos de contratos semejantes al litigioso, las sentencias 754/2014 de 30 de diciembre , 549/2018 de 5 de octubre , 143/2019 de 6 de marzo , 228/2019 de 11 de abril , y 249/2019, de 6 de mayo , cifran el daño en lo pagado menos lo recuperado con el interés legal de esa suma desde que se intima la mora ( art. 1108 CC ). De forma equivocada, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio, la sentencia recurrida aplica los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión.

En consecuencia, la sentencia infringe los arts. 1101 y 1108 CC y debe ser casada en el sentido de modificar su fallo en el único sentido de declarar que la parte actora debe indemnizar en la cantidad de 19.123,49 euros más los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

2 )Revisadas las pruebas y actuaciones bajo el anterior prisma normativo y doctrinal ,el recurso en su expreso motivo de infracción del art.1301 del CC y de la jurisprudencia del TS y,en el implícito de incongruencia de la sentencia ,únicos pronunciamientos que impugna se acoger en relación con el primero por las siguientes consideraciones : -No hay incongruencia de la sentencia al declarar la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes,pese a no haberse pedido en el suplico de la demanda, porque además de que este error se subsanó en virtud del art.426.2 de la LEC por la actora, según la doctrina citada el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y de que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícitao fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso,como ocurre en el caso dado que, como dice la juez de instancia, el contrato de adquisición de valores y el negocio jurídico de canje de dichos valores por acciones del emisor están unidos por un vínculo funcional, al ser el primero de ellos el presupuesto, causa o base del negocio del segundo: la frustración de las expectativas de la inversión realizada a través del primer contrato es la causa del segundo, siendo por ello necesario declara la nulidad de tal primero para que la misma se extienda a tal segundo.

-Hay caducidad de la acción de anulabilidad esgrimida como principal en la demanda pues, el contrato cuya nulidad se insta es el de adquisición de participaciones preferentes, 10 títulos por importe de 6.000 € ,suscrito entre las partes el 27-11-2011 y su posterior canje por acciones el 30-3-2012, y según la doctrina expuesta, el día inicial para el ejercicio de la acción de anulabilidad, entendido como el día en que la demandante pudo ser consciente del error padecido al contratar, no pudo ser cuando se dejaron de percibir los cupones correspondientes a las participaciones preferentes por ser un producto 'perpetuo' que, en este caso sí que tuvo una fecha de consumación derivada del canje que se hizo de tales títulos por acciones de BANKIA.

Siendo tal canje el 30-3-2012 e interpuesta la demanda el 30-11-2018 tal acción estaba caducada .

- Estimado el recurso en este motivo, sin embargo en la demanda se esgrimen las acciones como subsidiarias entre sí, se ejercitaba la acción de resolución de igual contrato ,con la misma pretensión de condena que la anterior y la de reclamación de daños y perjuicios con devolución de las sumas desembolsadas para la adquisición accionarial más los intereses legales devengados desde que se produjo el pago del precio, por lo que desestimada la principal cabe entrar en ellas.

Según la doctrina reseñada, no procede la primera acción subsidiaria por el incumplimiento de una obligación, la de información, en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, previa a la celebración de tal contrato, pero sí procede la indemnización de daños y perjuicios esgrimida como final No es objeto de recurso la sentencia en sus pronunciamientos de que la demandada no cumplió con su deber de información y que esa falta de información fue determinante daño patrimonial ocasionado a la actoray, ello en los términos que refiere aquélla, por las circunstancias personales de la demandante, que le aleja del perfil del inversor que adquiere esta clase de productos complejos, por las características de compleja de la operación financiera realizada, y por la falta de prueba sobre el cumplimiento de los deberes de la entidad financiera en orden a la adecuada y completa información a la misma como consumidora, en particular con respecto a las previsibles dificultades de su posterior transmisión y consiguiente recuperación de la suma invertida, todo ello con fundamento en el art..79.bis.a) de la LMV 24/1988 y de la Directiva 2006/1973/CE.

- Procediendo la estimación de tal acción y en parte del recurso ,esta estimación de la demanda también es parcial dado que, procede determinar el daño causado en el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes,de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpretación judicial,y no los pedido en tal demanda sobre esta condena.



TERCERO .- Por los anteriores pronunciamientos, en relación con las costas de la instancia, no se hace expresa imposición por ser la demanda estimada en parte visto su petitum en relación con la acción que se acoge en los términos del anterior Fundamento y no de tal petitum, lo que se acuerda también respecto las de esta alzada por la misma estimación del recurso, según el citado art.394 de LEC en relación con su art.398.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA SA contra la sentencia de fecha 3/9/2019dictada en los autos número 1532/18del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia, resolución que se revoca y, en su lugar, se dicta otra por la que se estima parcialmente la demanda y se condena a Bankia S.A. a que indemnice a la demandante por los daños y perjuicios sufridos la cantidad de 6000 euros como valor de la inversión menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por la segunda ,devengando cifra resultante de esta operación los intereses legales devengados desde la interpretación judicial, No se condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación pues se ha seguido por los cauces del juicio verbal atendiendo a la cuantía.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así lo acuerdo mando y firmo PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinticuatro de abrilde dos mil veinte.