Sentencia CIVIL Nº 128/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 701/2018 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 5 de Ceuta

Asunto núm 343/2017

Rollo de apelación núm 701/2018

S E N T E N C I A Nº 128/2021

En Cádiz a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por UNICAJA BANCO S.A.U., defendida por el letrado Sr. D. José Aurelio Aguilar Román y representada por el procurador Sr. D. Ángel Ruiz Reina, y en el que es parte recurrida Hortensia e Eugenio, defendidos por el letrado Sr. D. Pablo Ibáñez Vázquez y representados por la procuradora Sra. Dª María Victoria Pecino Mora.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 5 de Ceuta con fecha 23 de enero de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Hortensia Y DON Eugenio representados por el procurador Sra Pecino Mora y asistidos del letrado Sr Ibáñez Vázquez contra la entidad UNICAJA BANCO representada por el procurador Sr Ruiz Reina y asistido por el letrado Sr Aguilar Román por lo que declarada la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de fecha 21.05.2002 debo condenar a la entidad demandada UNICAJA BANCO a que abone a la parte actora la suma de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (1.966,19 euros) más los intereses legales del artículo 1101 , 1108 y 1303 CC desde la fecha de pago de las cantidades indebidas y en su caso, los intereses procesales del artículo 576 CC desde el dictado de esta sentencia si no pagara voluntariamente así como al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento ordinario se postulaba en la primera instancia la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario que liga a las partes y se interesaba no solo dicha nulidad sino el abono de las diversas cantidades que los consumidores habían abonado en concepto de notaría, Registro, Impuesto de Actos jurídicos Documentados, Tasación y Gestoría.

La sentencia recurrida estima la demanda y luego de declarar la nulidad de la cláusula relativa a los gastos, condena a la entidad UNICAJA al abono de la cantidad ascendente a 1966 euros que resulta de sumar lo abonado en concepto de Notaria, Registro de la Propiedad, Impuesto de Actos jurídicos Documentados y la mitad de los gastos de Gestoría y de Tasación.

La entidad demandada UNICAJA recurre por tres motivos: por la cuantía de la demanda, entendiendo que la cuantía ha de ser el importe concedido en la instancia 1966 euros y no cuantía indeterminada; en segundo lugar, recurre por la indebida atribución a dicha entidad de las cantidades abonadas en concepto de impuesto de actos juridicos documentados, pues entiende es obligación del prestatario.Y por ultimo, por la indebida imposición de costas. Al haberse estimado parcialmente la demanda, no procede hacer especial imposición de las costas de la primera instancia. Termina su escrito de recurso suplicando se 'dicte Sentencia mediante la que, estimando íntegramente este recurso, revoque la Resolución impugnada y acuerde estimar parcialmente la demanda - sólo respecto de los pronunciamientos que no han sido objeto de recurso -; y ello, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas ni de la instancia ni de esta alzada.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación hace referencia a una cuestión que no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo de la sentencia recurrida que pueden ser objeto de recurso de apelación. Nos referimos a la cuestión de la determinación de la cuantía del procedimiento.

El hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda. En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación. El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio ( condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo. 3.- Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC ), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC ), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento. Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva ( artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista. Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir ( ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC ) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ). 4.- En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede. Como hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia ( condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil ) , y no de la cuantía. Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir ( ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación . Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad de la misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque en dicho trámite de la audiencia previa solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento ( ver artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía, que como decimos no es el caso, pues este procedimiento se tramita como Juicio Ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación , artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala. De hecho, en estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni dictar ninguna resolución al respecto. Siguiendo a la Sentencia 151/2018 de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Guadalajara del 30 de julio de 2018 ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , podemos citar en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015 , con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004 ; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018 ; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018 , SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'. Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015 , señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'. Por su parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018 , se ha pronunciado al respecto considerando que 'dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

En conclusión: si, como en este caso ha sucedido, se ha acordado la continuación del juicio por los trámites del ordinario, la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente puede llegar a importa la cuantía a lo fines de determinar la clase de juicio, lo cual no sucede en la presente 'litis', en la cual, al versar sobre condiciones generales de la contratación, tal como verismo reiterando la clase de juicio viene impuesta por razón de la materia, no de la cuantía. Por eso, pese a existir una patente falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, el trámite adecuado para su determinación podrá ser en su caso un futuro incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho. Por todo ello, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, y debemos dejar imprejuzgado este aspecto difiriendo su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

La Sala, no obstante, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, y ello por dos razones:

a) Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( art. 249.1.5º Lec y Ley de 13 de abril de 1.998) que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b) Porque de no aplicarse la regla anterior, y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente) el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( art. 250.2 Lec)'. O como señala la Aud. Prov. de Asturias, stc de 5 de julio, por citar sólo alguna, 'Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas'. También cabe traer a colación la SAP Baleares de 28 de junio del presente año, y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil.

TERCERO.-Realmente lo único del fallo que realmente cabe discutir es la imposición del pago del impuesto de actos jurídicos documentados al Banco y la imposición de las costas de la primera instancia.

En lo que concierne al primer punto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021 resume la cuestión cuando señala que ' Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero , recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , según la cual:

'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz,

corresponde el abono del impuesto al prestatario [...]. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales'.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.

Es evidente que en lo que concierne a este punto ha de estimarse el recurso formulado, retrayendo de las cantidades concedidas en la instancia aquella con la que muestra su disconformidad la parte apelante, ya que a las demás se ha aquietado.Por lo tanto, la cantidad total a devolver asciende a 1082,94 euros( cantidad concedida 1966,19 menos 883,25 IAJD).

CUARTO.-Las costas de la primera instancia.-

En orden a las costas de la primera instanciaes claro que la demanda tal y como se formuló se ha estimado parcialmente.No obstante esa afirmación , determina categoricamente el TJUE que ' [E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales',Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, 'CY y Caixabank, S. A.' .

En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015 .

En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar el interés del consumidor y evitar el efecto disuasorio, procede la imposición de las costas de primera instancia al Banco, se ha estimado la petición de nulidad, los efectos relativos de la misma no pueden enturbiar el éxito de la acción de abusividad a tenor de la doctrina del TJUE y de la STS . No imponiéndose las de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación de UNICAJA.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO S.A.U. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 5 de Ceuta en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓNen el sentido de fijar como cantidad a devolver a los actores la suma de mil ochenta y dos euros con noventa y cuatro céntimos de euro(1082,94 euros), en lugar de la inicialmente señalada. CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS Y sin que haya lugar a imponer las costas de esta alzada con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./