Sentencia CIVIL Nº 1283/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1149/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178002529
Recurso de apelación 1149/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 331/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A
Procuradora: Cecilia De Yzaguirre Morer
Abogado: Luis Briones Bori
Parte recurrida: Gabriel
Procuradora: Judith Moscatel Vivet
Abogado: Jorge Fillat Boneta
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Compraventa, subrogación y novación
en préstamo promotor. Consumidores.
SENTENCIA núm. 1283/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 28 de junio de 2019
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Parte apelada: Gabriel .
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 2 de mayo de 2018.
Parte demandante: Gabriel .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y estimo plenamente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Judith Moscatel Vivet, en nombre y representación de DON Gabriel , sobre nulidad de cláusula suelo, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, declarando la NULIDAD, por ser abusiva y por adolecer de falta de transparencia, de la condición general de la contratación, la cláusula 3.3, apartado 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable', relativa a la limitación de aplicación del tipo de interés variable pactado, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés a un mínimo y un máximo aplicable, cuyo contenido literal en la escritura es el siguiente: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del dos por ciento', CONDENANDO a la entidad bancaria demandada a eliminar dicha cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario con el actor y condenando a la entidad bancaria demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a la parte actora en virtud de la condición declarada nula desde el inicio del contrato (23 de junio de 2010) hasta la fecha de interposición de la demanda, más las cantidades que deban abonarse con posterioridad a la presentación de la demanda y hasta la resolución definitiva del pleito, junto con los intereses legales devengados desde que fueron abonadas estas cantidades ( artículo 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil ) y los intereses de acuerdo con el artículo 576 de la LEC .

Se condena en costas a la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 26 de junio de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de compraventa, cancelación total y parcial, subrogación, ampliación y novación del préstamo hipotecario a interés variable que suscribió con el promotor y con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la cláusula suelo había sido negociada, no era una condición general de la contratación, que el demandante conoció de su existencia y la aceptó, superando el control de transparencia del TS.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando nula la cláusula impugnada, al entender que la condición general de la contratación que suponía la cláusula suelo no había sido incorporada con la exigida transparencia, a la vez que condenó a la entidad demandada a la restitución de la cantidad abonada a su amparo.

4 . El recurso de la entidad demandada se funda en una errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos argumentos expuestos en su contestación. Solicita que, en todo caso, no se le impongan las costas de la instancia por concurrencia de dudas.

5. La parte demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores en caso de subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario del promotor.

6. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.' 7. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: 1.- La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

2.- Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

3.- Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

En conclusión: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

Continua el TS afirmando que 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



TERCERO. Hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta instancia.

8. El 23 de junio de 2010 el demandante suscribió una escritura pública de ' compraventa, cancelación total y parcial, subrogación de préstamo hipotecario y ampliación y novación del mismo' con el promotor vendedor (Espais Promocions Immobiliàries E.P.I, S.A.) y con la entidad de crédito (Banco Popular Español, S.A.). El objeto de la compraventa fue adquirir la vivienda habitual del demandante.



CUARTO. Control de transparencia en el caso concreto. Valoración del tribunal.

9. En primer lugar, debemos resolver si la cláusula suelo impugnada es una condición general de la contratación, habida cuenta de que la entidad demandada lo niega defendiendo que fue negociada con el demandante.

El artículo 1 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación establece: '1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión'.

10. Debe, además, tenerse en cuenta que el artículo 3 de la Directiva 93/13 , transpuesta por la LCGC, advertía que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

11. Podemos concluir que se negociaron ciertas condiciones del préstamo al promotor que fueron objeto de una posterior novación, como el tipo de interés variable, Euribor más diferencial. Ahora bien no existe prueba de la meramente invocada negociación sobre la cláusula suelo.

12. De la lectura de la cláusula debemos concluir que es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del dos por ciento.' Supera, por tanto, el control de incorporación como entiende la sentencia.

13. En cuanto a su ubicación, la cláusula primera de la escritura pública se refiere a la ' novación modificativa de préstamo que grava la vivienda descrita' y en ella se prevé expresamente que la entidad demandada y los prestatarios acuerdan modificar el plazo de amortización y el tipo de interés aplicable. La cláusula 3ª se refiere a la ' Modificación del tipo de interés' con distintos apartados sobre el tipo de interés inicial (3.1), la variación al tipo de interés (3.2) (Euribor más 0,3 puntos), el límite a la variación del tipo de interés (3.3) que incluye la cláusula suelo en los términos expuestos, los redondeos del tipo de interés (3.4), la revisión del tipo de interés pactado (3.5) (etc.).

Todo ello se prevé en un total de una página, de modo que la cláusula suelo ni aparece alejada del tipo de interés variable, que limita, ni enmascarada entre otras condiciones o conceptos secundarios, a pesar de indicar lo contrario la sentencia apelada.

14. Por otro lado y, a pesar de dicha adecuada incorporación en la escritura pública de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario, no existe información precontractual acreditada ni verbal (no ha declarado ningún empleado del banco) ni escrita (no se aporta ni oferta vinculante ni minuta o borrador de la escritura pública ni ningún otro documento en el que aparezcan las condiciones del préstamo hipotecario incluida la cláusula suelo).

15. El demandante, en su interrogatorio, ha declarado que era su primer préstamo hipotecario que suscribió para adquirir su vivienda habitual de una promotora y que supo cuál era su tipo de interés referenciado al Euribor con un diferencial, si bien no fue informado de que existía una cláusula suelo que actuaba de límite a la variabilidad del tipo de interés.

16. La controversia consiste pues en entender si la ubicación de la cláusula suelo, en el apartado del tipo de interés, elemento esencial del contrato de préstamo, a renglón seguido sin aparecer enmascarada entre otros datos no relevantes, pueden ser suficientes para entender superado el control de transparencia que exige el TS, teniendo en cuenta, sin embargo, la ausencia de toda información acreditada previa a la firma.

17. Debemos resolver el conflicto planteado poniendo el punto de relevancia y énfasis en la obligación de información que corresponde al banco predisponente, la cual debe proporcionarse antes de la firma del contrato.

En consecuencia la ausencia de toda información previa a la firma de la escritura pública de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario del promotor al demandante consumidor impide que pueda considerarse superado el control de transparencia que exige el TS ni puede entenderse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información del banco que, como se ha dicho, debe ser previa a la firma de la escritura pública. El consumidor debe ir a la firma con una previa información proporcionada de forma suficiente y clara de la entidad de crédito sobre la existencia, significado y alcance de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés, que en este caso no consta que existiese.

18. Todo ello, conlleva que debamos confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO. Costas procesales.

19. Al desestimarse el recurso se imponen al apelante las costas procesales de esta instancia, de conformidad con el artículo 398 LEC , y se ordena la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 13 de Barcelona de 2 de mayo de 2018 , que confirmamos.

Se imponen las costas procesales del recurso al apelante y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.