Sentencia CIVIL Nº 1284/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1139/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0810142120170052826
Recurso de apelación 1139/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 386/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado: Miguel Angel Gallego Camuñas
Parte recurrida: Celsa , Bernabe
Procurador: Jorge Rodriguez Simon
Abogado: David Javier Heredia Tapia
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de gastos a cargo de
prestatario. Efectos de la nulidad. Cláusula de responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios, gastos
e impuestos.
SENTENCIA núm. 1284/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 28 de junio de 2019
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte apelada: Celsa y Bernabe .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 30 de octubre de 2017.
Parte demandante: Celsa y Bernabe .

Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de reclamación de cantidad presentada en nombre y representación de D. Bernabe y Dña. Celsa frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y, en consecuencia: Primero .- Declarar la nulidad absoluta y originaria de la cláusulas 5ª y 9ª,c) (gastos a cargo del prestatario); 6ª y 9ª,b) (intereses moratorios); y 6ª Bis (vencimiento anticipado) contenidas en el contrato de préstamo hipotecario de 8 de marzo de 2007, que rige entre las partes.

Segundo .- Condenar a la parte demandada a abonar a la actora de 1137,24 euros, cantidad que habrá de incrementarse con el preceptivo interés legal del dinero, en los términos indicados en el fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución.

Todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 26 de junio de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas suelo, sobre atribución de gastos a la parte prestataria, intereses de demora, vencimiento anticipado y de responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios y gastos, incorporadas como condiciones generales de la contratación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada el 8 de marzo de 2007. Solicitó también la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo y los gastos de notario, registro, gestoría e impuestos asumidos, que ascendían a 6.160,44 euros, más los intereses legales.

2. La entidad demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y defendió la validez del resto de cláusulas impugnadas oponiéndose a los efectos pretendidos.

3. La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda declarando nulas las cláusulas impugnadas a la vez que condenó al pago de 1.137,24 euros en concepto de gastos de notario, registro y gestoría, sin estimar la reclamación de los 5.023,2 euros por el impuesto de actos jurídicos documentados. Por auto de fecha anterior declaró la nulidad de la cláusula suelo y condenó al banco a la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula, como consecuencia del allanamiento de la entidad demandada.

4 . El recurso de la entidad demandada se funda en la validez de la cláusula de atribución de gastos, por no ser abusiva, pues en ausencia de la misma, el prestatario hubiese asumido los mismos gastos por imperativo legal o pacto entre partes. Aun en el caso de considerarse nula la cláusula, la consecuencia no sería la restitución íntegra de todo lo abonado pues dependerá de la previsión normativa en cada caso. También se opone a la declaración de nulidad de la cláusula 9, apartados b y c, sobre la responsabilidad hipotecaria por intereses de demora y gastos.

5. La parte demandante se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

6. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

7. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

8. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

9. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de estimar en parte el recurso del banco y condenarle al abono de la mitad de los gastos de notario y gestoría que ascienden a 485,61 euros, por lo que debe abonarse a favor de la parte actora la suma total de 651,62 euros (totalidad del gasto de registro y mitad del de notario y gestoría).



CUARTO. Cláusula sobre responsabilidad hipotecaria.

14. La sentencia apelada estima la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula 9, apartados b y c, sobre responsabilidad hipotecaria por intereses de demora, costas y gastos, al analizar la nulidad de la cláusula de intereses de demora y de gastos.

15. En el apartado b) de la cláusula impugnada se establece la responsabilidad hipotecaria de la finca hipotecada por los intereses de demora al 19%. En la medida que dicho interés de demora ha sido declarado nulo, la cláusula de responsabilidad hipotecaria por dicho concepto debe ajustarse a aquella declaración, teniendo en cuenta que, en caso de mora, seguirán devengándose los intereses remuneratorios como moratorios, según el TS.

16. En cuanto al apartado c) de la cláusula 9, que prevé la responsabilidad hipotecaria por costas y gastos, no entendemos que sea abusiva, pues únicamente establece la responsabilidad de la finca hipotecaria sobre dichos conceptos para el caso que se devenguen. La cláusula no hace referencia a los gastos generados como consecuencia del contrato, sino a los gastos que son a cargo del titular de la vivienda, vinculados a la propiedad y que nacen como consecuencia del título de propiedad, no del préstamo o de la garantía. Por ello, debemos revocar dicha declaración de nulidad.

En consecuencia, procede estimar en parte el motivo del recurso de apelación del banco en los términos expuestos.



QUINTO. Costas procesales.

17. Al estimarse en parte el recurso no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de 30 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 1 de Hospitalet de Llobregat , que revocamos en parte, en el sentido de condenar al banco a pagar a la parte actora la suma de 651,62 euros y de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula 9, apartado c), ajustando el apartado b) a la declaración de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.