Sentencia Civil Nº 129/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 46/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 46/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 24 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1594/2009

S E N T E N C I A núm. 129/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1594/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona, a instancia de TELEFONICA DE ESPAÑA SA UNIPERSONAL quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra EXCAYSER S A, AXA SEGUROS GENERALES S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, MANY MUCH MORE CONSTRUCTIONS SL Y SONDEOS Y ANCLAJES S.L, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de EXCAYSER S A contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 15 de octubre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por TELEFONICA DE ESPAÑA SA UNIPERSONAL contra MANY MUCH MORE CONSTRUCTIONS SL, EXCAYSER S A, SONDEOS Y ANCLAJES S.L y AXA SEGUROS GENERALES S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS a quienes CONDENO conjunta y solidariamente a que hagan pago a la actora TELEFONICA DE ESPAÑA SA UNIPERSONAL de la reclamada suma de 46.666,44€. La condemandada AXA SEGUROS GENERALES S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS debe abonar el interés punitivo del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de producción del accidente (19/06/2008), sin perjuicio del devengo ulterior de los intereses procesales del artículo 576 LEC . Para el supuesto de que no fueren satisfechos, la codemandada MANY MUCH MORE CONSTRUCTIONS SL abonará los legales del dinero desde la fecha de interpelación extrajudicial, 17/10/2008. Y para el caso de que tampoco ello fuera factible, los otros codemandados afrontarán el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial. Se imponen las costas de este primer grado a los codemandados como litigantes vencidos. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de EXCAYSER S A y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado siete de marzo de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO .- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .-Por la resolución de primer grado estimándose integramente la acción de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana ejercitada por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL con base en daños causados a las instalaciones subterráneas de la actora a consecuencia de obras de excavación se condena a las empresas intervinientes en la obra MANY MUCH MONE CONSTRUCCIONS SL y a su aseguradora AXA SEGUROS GENERALES S.A. CDE SEGUROS Y REASEGUROS, EXCAYSER SA y SONDEOS Y ANCLAJES SL a que paguen a la actora la suma de 46.666,44 euros. frente a semejante pronunciamiento se alza la tercera de las empresas mencionadas alegando su falta de responsabildad en el resultado dañoso

TERCERO .-Como es sabido en este tipo de daños es conocida la Doctrina Jurisprudencial civil que de modo pacífico ha venido declarando que "en todo suelo urbano (distinto del suelo rústico STS 26 de noviembre de 1987 ) es previsible la existencia de conducciones subterráneas de agua, electricidad o teléfono, lo que patentiza la conducta culposa de la entidad autora del daño, al no emplear la diligencia que le era exigible atendida la naturaleza de la actividad que iba a desarrollar y que correspondía a las circunstancias del lugar en que tal actividad había de ejecutarse, sin que para ello se requieran admoniciones o advertencias especiales, por ser normal, como acaba de decirse, que por el suelo urbano discurran conducciones subterráneas de la clase expresada, hecho que no está sustraído al conocimiento exigible al hombre medio y, mucho menos, a un profesional de la actividad desarrollada ( SSTS de 26 de junio de 1984 , 17 de diciembre de 1985 , 29 de abril y 9 de junio de 1988 , entre otras)" . Esta previsibilidad acerca del resultado decía la SAP de Toledo (Sección 1ª) de 1 de abril de 2004 , hace exigible una especial diligencia por la existencia en el subsuelo urbano de gran número de canalizaciones de todo tipo de servicios, y la consiguiente evitabilidad de las roturas o daños originados por las obras de excavación o de apertura de zanjas, al mismo tiempo que excluyen la apreciación del caso fortuito del art. 1.105 CC ( STS de 1 de diciembre de 1994 ) se imponen en el agente una especial diligencia que le obliga a informarse de las canalizaciones existentes y de su trazado ( SSTS de 17 de febrero de 1986 , 29 de abril de 1988 y 1 de diciembre de 1994 ), en consonancia con lo prevenido en el art. 1 del Decreto 1.844/1974, de 20 de junio , sobre obras subterráneas en suelo urbano. Por ello, se ha apreciado una actuación negligente y descuidada ante la presencia de signos exteriores indicativos de la existencia de una conducción subterránea de líneas telefónicas ( SSTS de 17 de febrero de 1986 y 5 de noviembre de 1998 ), sin realizar a pesar de ello cata de comprobación alguna antes de iniciar los trabajos de excavación con el fin de localizar tales conducciones ( STS de 8 de julio de 1999 ) Se trata de un supuesto de responsabilidad solidaria que cae en el ámbito de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil frente a terceros por actuaciones negligentes cometidas en la ejecución de obras mediante el sistema de contratas y subcontratas atribuida a todas las empresas relacionadas con la actividad de la que se ha derivado el siniestro, esto es, tanto a la empresa materialmente ejecutora de los daños como a la que le ha encargado su cometido subcontratándola (culpa in eligendo) manteniendo cualquier clase de control en la realización de la obra (culpa in vigilando), incurriendo ambas empresas en una responsabilidad directa pues a las dos les incumbía adoptar las medidas precisas en evitación del daño. Es manifiesto que los pactos entre ellas no pueden servir para eximirlas de responsabilidad frente a los terceros que no intervinieron en los mismos. La condición de expertos en trabajos de esta clase obliga a prever las posibles contingencias que pudieran originarse y tomar las medidas necesarias para la evitación de un resultado dañoso, sin que, incluso, la presencia de un técnico en la obra les releve de tal obligación pues, aun así, deben indicar las consecuencias perjudiciales que se puede seguir de determinadas órdenes y decisiones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad ( STS 17 de julio de 1995 , entre otras). . Se está en presencia de responsabilidad solidaria por conductas concurrentes en la génesis del evento dañoso ( SSTS de 13 de septiembre de 1985 , 7 y 17 de febrero , 8 de mayo de 1986 , 12 de mayo de 1988 ), lo que excluye el litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS de 10 de marzo , 17 de junio y 22 de diciembre de 1989 entre otras )..

CUARTO .- Los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales resultan aplicables al supuesto enjuiciado en que concurren las siguientes presmisas de conclusión:

Primera.- En el escrito de cntestación de "sondeos y anclajes s.l." se alega en lo menester: "Por parte de mi reporesentada su trabajo consiste en perforar (semi-horizontalmente) para atravesar el muro y una vez realizada esta acción se profundiza en el terreno hasta el hondo suficiente según diseño de anclaje que viene dado por quien ha hecho los cálculos de la obra y que en este caso nos facilita la dirección técnica (SIC)Por ello no siendo causas imputables a mi representada por no realizar ninguna conducta culposa o negligente y por ser el daño ocasionado por causas externas como es el hecho de que dichos perjuicios causados son por una incorrecta señalización en los planos facilitados o bien por la propiedad MONEY MUCH MORE o por EXCAISER S.A. que como contratista por tanto debía dirigir la obra y vigilancia de la misma a efectos de evitar cualquier riesgo que pudiera surgir eb ésta" (fs 218 y 219)

Segunda.- En el escrito de contestación de "Many much More Constructions sl" se alega en lo que aquí importa: "La mercantil EXCAYSER S.L. contratada por mi representada y responsable de las tareas de excavación y cimentación de la obra contrató a su vez a SONDEOS Y ANCLAJES S.L. para que se ocupase de los trabajos de ancaje de los muros pantalla. En estas labores se encontraban los operarios de SONDEOS Y ANCLAJEXS S.L. (en concreto practicando las oportunas perforaciones para la instalación de los anclajes) cuando perforaron la conducción telefónica propiedad de la demandante (f.239)

Tercera.- El testigo D. Victorino , empleado de Telefónica manifiesta que las varillas metálicas se colocaron en las instalaciones de Telefónica a unos 20 metros de la cámara de registro, b) que cuando se personó el testigo los muros pantalla ya estaban realizados.

Cuarta.- El testigo D. Luis Angel , ingeniero que trabaja como técnico para "sondeos y anclajes" manifiesta a) que cuando tiene lugar el slniestro, los muros pantalla ya estaban realizados, b) que "sondeos y anclajes" ha cobrado sus trabajos de "excayser" que es la empresa contratante

Quinta.- El testigo D. Pablo Jesús que trabajara como jefe de obra para "many much" manifiesta que su empresa contrata a "excayser" para que coloque los muros pantalla y todo lo que eso significa, hay que hacer unos anclajes y la cimentación

Sexta.-D. Belarmino Arquitecto de la obra manifiesta a) que en este caso el promotor era el propio Ayuntamiento y que el dicente había contratado con la constructora, "many much" b) que el que pinchó hizo una cosa muy rara porque no se perfora a 50 cm de la acera c)que después dijeron al testigo que habían perforado un túnel de Telefónica.

Corolario de lo expuesto es la desestimacón del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentenca apelada.

QUINTO .- La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente ( arts. 394 y 398 LEC )

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de EXCAYSER S A contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 24 de Barcelona en fecha 15 de octubre de 2010 debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus extremos, con imposición de las costas de la instancia al recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.