Sentencia Civil Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 717/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/001851

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0001851

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 717/2015 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 147/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: NOVO BANCO

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PEREZ AVILA PINEDO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Amelia

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

Abogado/a/ Abokatua: FIDEL ANDRES ORTEGA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veinte de abril de dos mil dieciseis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 129/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 717/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 147/15, promovido por NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑAdirigida por el Letrado D. Antonio Ferández de Hoyos y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Avila Pinedo, frente a la sentencia nº 204/15 dictada el 15-10-15 , siendo parte apelada Dª Amelia dirigida por el Letrado D. Fidel Andrés Ortega y representada por la Procuradora Dª. Patricia Sánchez Sobrino, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 204/15, cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por Dª. Amelia contra Novo Banco debo declara la nulidad de la orden de comprasuscrita con la demandada en fecha 10/1/2008 de las participaciones preferentes de la entidad islandesa Kaupthing Bank (90 títulos código ISIN XX0308636157 Kaupthing 6,75% importe nominal de 90.000€ y un importe efectivo de adquisición de 76.469€ y68 títulos con código ISIN XS0326368379 denominadas Kaupthing Bank 9,00% USD con un importe nominal de 136.000USD e importe efectivo de adquisición 89.552€), y en consecuencia condeno a Novo Banco a restituir a la parte actora los 166.021€ invertidos, y a abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de la orden de suscripción.

Finalmente declaro que Dª. Amelia abonará a Novo Banco los rendimientos obtenidos con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos efectivos recibidos y que deberá entregar a Novo Banco los títulos de las participaciones preferentes de Kaupthing Bank adquiridas.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576LEC y con imposición de costas a Banco Santander.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 27-11-15, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Amelia escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 04-01-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre,y tras los trámites que son de ver en el mismo, por providencia de 09-03-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende, la parte apelante, que se desestime en su totalidad la demanda interpuesta por Dª. Amelia , imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la demandante.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, una vez examinado lo actuado, y partiendo de que la segunda instancia se configura como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es decir, que tiene una finalidad revisora, estableciendo en tal sentido el artículo 456.1 de la L.E.C . que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, hemos de comenzar indicando que entendemos que la no apreciación de la falta de legitimación pasiva ad causam de la ahora recurrente es conforme a derecho.

Sin desconocer la argumentación al respecto contenida en el recurso de apelación, no cabe obviar, tampoco, que en el mismo se sostiene que la recurrente mantiene la relación de depósito y administración de valores, que mantiene el depósito y administración de los valores adquiridos por la Sra. Amelia . Pues bien, conforme a lo actuado, ello no obedece a la iniciativa de la actora, ahora apelada, sino a la transmisión parcial del negocio de Banco Espirito Santo, S.A. a Novo Banco S.A., transmisión que ha de conllevar la subrogación de la ahora apelante también en relación a la orden de valores de las participaciones preferentes que nos ocupan, pues la orden de valores precisa del contrato de depósito y administración de valores que ahora mantiene la recurrente, pudiendo admitirse que no se trasmita una operación o un producto pero no que en una cesión de contrato se transfiera una parte y no otra.

En el presente caso, además de la orden de valores se presenta precisa la existencia de un contrato de depósito y administración de valores, y entendemos que, por ello, existe interrelación entre ambos, pues si bien este segundo contrato sirve para custodiar cualesquiera títulos, es necesario para realizar la orden, y la intervención de la entidad financiera no se limita a ejecutar la orden, sino que se extiende a lo que conlleva el depósito y administración de valores (en el propio recurso de apelación se aduce que es claro que en el marco de un contrato de depósito y administración de valores en el cual se ejecutan la órdenes de compra ).

TERCERO.-Tampoco compartimos con la parte apelante que la sentencia apelada adolezca del vicio de incongruencia, ya que el objeto de la demanda rectora de la presente litis no es otro que la orden de compra y en la sentencia apelada se declara la nulidad de la orden de compra. Otra cosa es que las consecuencias de la nulidad sean o no la fijadas en la sentencia apelada, pero ello es una cuestión distinta. A lo expuesto debemos añadir que en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en la cual se gesta el contrato proyectado, y el que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.

CUARTO.-Tampoco compartimos con la parte apelante que la acción de anulabilidad acogida en la sentencia apelada hubiera caducado al interponerse la demanda rectora del presente procedimiento.

El artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 :

'...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo....'.

En el presente caso, como ya hemos dicho anteriormente, además de la orden de valores se presenta precisa la existencia de un contrato de depósito y administración de valores, y entendemos que, por ello, existe interrelación entre ambos, pues si bien este segundo contrato sirve para custodiar cualesquiera títulos, es necesario para realizar la orden, y la intervención de la entidad financiera no se limita a ejecutar la orden, sino que se extiende a lo que conlleva el depósito y administración de valores (en el propio recurso de apelación se aduce que es claro que en el marco de un contrato de depósito y administración de valores en el cual se ejecutan la órdenes de compra ), y, en consecuencia, consideramos que la acción de anulabilidad no estaba caducada a la fecha de interposición de la demanda, pues el plazo de caducidad no puede entenderse computable sino desde la consumación de la relación respecto a las participaciones preferentes mediante la realización del valor o el traslado del depósito y administración a otra entidad, lo cual, siendo factible no lo desconocemos, no ha tenido lugar.

A lo expuesto, cabe añadir que no fue hasta el año 2013 cuando aparece que lo adquirido fueron participaciones preferentes, lo cual no puede entenderse secundario, puesto que la identificación del producto permite conocer en su debida dimensión los riesgos adquiridos, entre ellos, el de la situación más o menos favorable o desfavorable para recuperar el dinero.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en artículos tales como el 1.265, 1.266 y 1.300 del Código Civil, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable. El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, artículos 7.2 y 1.258 del Código Civil , y la ponderación de las circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de las cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes.

En el ámbito de la contratación bancaria, y, en general, con las entidades financieras, la importancia de la negociación previa y de la fase precontractual alcanza especial intensidad, exigiéndose un plus de atención y diligencia por parte de la entidad que comercializa los productos financieros al informar al cliente, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. Los contratantes han de recibir toda la información necesaria para tomar conciencia de lo que significa el contrato y su alcance, de los derechos y obligaciones derivados del mismo, y valorar su interés en el mismo. Lo que ha motivado que se hayan establecido códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia las operaciones que se realizan.

Así, el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencia de 12 de enero de 2015 , que:

'-Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable-'.

Y, concretamente, resulta aplicable la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por lo establecido en su artículo 2 sobre su ámbito de aplicación, considerando que dicha reforma sí es aplicable al presente caso, al ser la orden de valores de 10 de enero de 2008, y ya que como argumenta el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2014 : la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007; no se contempla en esa norma,-, la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia-., por lo que procede la exigibilidad de la obligación de información a los clientes en los términos que establecen los artículos 78 bis , 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores en la redacción dada por la antedicha Ley, precepto éste último que establece la obligatoriedad del test de idoneidad o, en su caso, de conveniencia, tratándose esta obligación de un deber impuesto por la Ley a cumplir con carácter previo al contrato, que está inmerso legalmente en la obligación de información de la entidad financiera (así enuncia el precepto).

Y, es que las participaciones preferentes constituyen un producto o instrumento complejo como tiene dicho la Comisión Nacional del Mercado de Valores e, igualmente, un producto o instrumento de riesgo elevado como lo demuestra lo sucedido.

Como ha argumentado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de julio de 2014 , relativa a un contrato de permuta financiera (swap) de tipos de interés, distinto, por tanto, al que ahora nos ocupa, pero instrumentos ambos sometidos a la Ley del Mercado de Valores, y (además de conllevar riesgo como lo demuestran los resultados que arrojan) complejos en base a lo establecido en el artículo 79 bis en relación al artículo 2 de la indicada Ley, tratándose, en ambos casos, los clientes de clientes minoristas:

'...Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.

La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto...

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )-...'.

Es decir que lejos de ser los reseñados test, sea cual sea su modo de formulación y su práctica, un mero trámite formal, su ausencia permite presumir la existencia del error vicio.

Pues bien, conforme a lo aducido por la ahora parte apelante no consta documento de perfilación o test de conveniencia previo a la contratación de las preferentes litigiosas, habiéndose aportado test de idoneidad y calificación como cliente minorista posterior a la contratación, por lo que cabe y debe presumirse la existencia del error vicio.

SEXTO.-Pero es que, además, el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , relativo a la obligaciones de información, establece que a los clientes ha de proporcionarse, de manera comprensible, información adecuada de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, para que pueda, en consecuencia, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En relación con el 'onus probandi' de la correcta información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo pesa sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido, sentencia AP Valencia, de fecha 26-4-2006 ).

Y, no cabe entender que la ahora apelante proporcionara a la ahora apelada la debida información.

Atendiendo a la importancia que tiene la información, se presenta exigible la constancia documental de la información suministrada, pero no hay constancia documental de otra cosa más que de la propia orden de valores, y si bien en la misma se recoge que el ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, y que conoce su significado y transcendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación y autoriza a la entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviera saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación, de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la entidad en cada momento para los descubiertos en cuenta, nada se dice de los específicos riesgos del/los producto/s, participaciones preferentes.

Los folletos de la emisiones aportados por la ahora parte apelante únicamente se encuentran en lengua inglesa.

Y, respecto a la prueba practicada en el acto del juicio, el empleado de Novo Banco, Sr. Barrio, ha manifestado que no participó en la operación, y además procede recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencias como la de 12 de enero de 2015 que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que X cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.

SÉPTIMO.-La falta de la debida información por parte del banco sobre los riesgos de la operación, del producto mandado adquirir, corrobora que han de entenderse concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de un error invalidante, ya que recae sobre la sustancia, es esencial, al versar sobre los riesgos, y, además, es excusable, pues existe una específica obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias, siendo la cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato no meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato.

OCTAVO.-Respecto a las consecuencias, efectos, de la nulidad apreciada, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , artículo según el cual, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, efectos que se deben desplegar en la relación de la que tratamos.

NOVENO.-Por todo lo expuesto, llegamos a la conclusión de que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

DÉCIMO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Novo Banco, S.A. Sucursal en España, representada por el Procurador Sr. Pérez Ávila, frente a la sentencia dictada, con fecha 15 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 147/2015, del que este Rollo dimana, y CONFIRMARla misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0717-15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia certifico.