Sentencia Civil Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 143/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000129/2016

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 17 de marzo del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 143/2015, derivado del Procedimiento Ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) nº 567/2013, del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, el demandante,D. Eulogio , r epresentado por la Procuradora Dª Ana Echarte Vidal y asistido por el Letrado D. Javier Ignacio Zoco Pérez ; parteapelada, la demandada , LAUBURU SL , representada por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por el Letrado D. José Mª Silva Torres.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de diciembre del 2014 , el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) nº 567/2013, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ANA ECHARTE VIDAL en nombre y representación de D. Eulogio contra LAUBURU S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA.

Se condena en costas a la parte demandante'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. Eulogio .

CUARTO.-La parte apelada, LAUBURU SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 143/2015 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante interpuso demanda de impugnación de los acuerdos adoptados por la sociedad Lauburu SL en la junta general ordinaria y extraordinaria de 18 de junio de 2013, en concreto, la aprobación de las cuentas, propuesta de aplicación del resultado, y censura de la gestión social de los ejercicios de 2010, 2011, 2012, así como el régimen retributivo cuya aprobación considera está implícita en la de las cuentas anuales de dichos ejercicios, solicitando la declaración de nulidad de tales acuerdos, y, subsidiariamente, anulabilidad, por lesión al interés social y orden público en beneficio del administrador de la sociedad. En la primera instancia se dictó sentencia desestimando la demanda.

La sentencia examina la excepción de cosa juzgada que se alegó por la sociedad demandada y por efecto la sentencia dictada en el anterior procedimiento de nulidad de la aprobación de las cuentas anuales, aplicación del resultado, y cesura o aprobación de la gestión social del ejercicio de 2010, y que declaró la nulidad del acuerdo por vulneración del derecho de información, y estima que en lo que se refiere a las cuentas del ejercicio de 2010, por ser hecho nuevo, no tiene efectos de cosa juzgada, que sí aprecia en tanto que antecedente que impide el examen y resolución de las otras cuestiones planteadas y solventadas y que fueron desestimadas por falta de prueba en el procedimiento anterior.

1.-En cuanto al fondo y respecto de la acción de nulidad ejercitada con carácter principal, entiende que los acuerdos adoptados no son nulos por no vulnerar la Ley, en concreto:

1.1-No existe vulneración del principio de igualdad de los socios por cuanto las cuentas recogen los pagos realizados por la contratación y trabajo de los socios.

1.2.-Respecto de infracción de la normativa fiscal y tributaria considera no es relevante a los efectos de la nulidad, ya que la norma está referida a la vulneración de la Ley de Sociedades de Capital.

1.3.-En relación a la vulneración del derecho de información, estima, tampoco, concurre, al haber cumplido la demandada con la entrega de la información solicitada con carácter previo a la celebración de la junta, y, durante la misma.

1.4.-Tampoco estima concurra actuación contraria a la norma por existencia de conflicto de intereses, en tanto que las cuentas no suponen la aprobación de un sistema de retribución, y que no está entre aquellos en los que la norma incluye como supuestos de conflicto de intereses.

2.-Igualmente, no estima proceder la declaración de nulidad del sistema retributivo a favor de determinados socios y que se alegó por el demandante estaba implícito en la aprobación de las cuentas de 2010, 2011 y 2012, con fundamento en que la junta cuyos acuerdos son objeto de impugnación no adoptó ninguno sobre el régimen de retribuciones.

3.-También, desestima la pretensión subsidiaria, anulabilidad, de los acuerdos sociales, en tanto lesivos para el interés social en beneficio de uno o varios socios, al estimar la falta de concreción del daño o lesión determinada que derive de las cuentas de los ejercicios de 2010, 2011 y 2012.

4.-En último lugar, desestima la pretensión de anulación del sistema retributivo, al considerar que la junta cuyos acuerdos se impugnan no adoptó ninguno en dicha materia.

SEGUNDO.-1.-La parte demandante apela la sentencia, interesando se estime el recurso y revoque la sentencia dictando otra estimando lo solicitado en la demanda, esto es, la nulidad de los acuerdos, y, subsidiariamente, su anulabilidad. Recurso fundado en la que la sentencia omite pronunciarse sobre cuestiones planteadas, hace indebida aplicación de la norma e incurre en error en la valoración de la prueba, alegando los siguientes motivos:

1.1.-La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la indebida aplicación de la cosa juzgada material.

1.2.- Falta de pronunciamiento sobre cuestiones alegadas y que entiende determinan la nulidad de los acuerdos, como son: la ausencia en las cuentas y la memoria de la totalidad de las retribuciones del administrador de la sociedad; y de las operaciones vinculadas con los socios trabajadores y supuestos directores de la mercantil.

1.3.- Omisión de pronunciamientos sobre alegaciones de la demanda y que considera causa de nulidad, en tanto determinan las cuentas no sean el reflejo fiel de la situación de la sociedad, y que son: la falsedad de asientos contables en las cuentas de los ejercicios; no recogen la existencia de un equipo directivo compuesto por determinados socios.

1.4.- Considera la sentencia no hace debida aplicación de la norma en cuanto a los requisitos de los acuerdos anulables, nulidad y anulabilidad, en relación con el sistema retributivo que se introduce en las cuentas anuales del ejercicio de 2010 y para la retribución de determinados socios trabajadores.

1.5.- Estima que existió vulneración del derecho de información, pues considera probó que se le negó información que no estaba a su disposición y era precisa para la emisión del voto.

1.6.-En materia de costas entiende su imposición no es ajustada a derecho por las infracciones de la sentencia, y, en todo caso, no procedería, al no concurrir temeridad ni mala fe, y que la cuestión presentaba dudas de hecho y de derecho.

2.-La demandada se opone al recurso interpuesto, interesando se desestime y confirme íntegramente la sentencia de la instancia con expresa condena en costas a la parte recurrente.

TERCERO.-La apelación de la sentencia se extiende a la totalidad de los pronunciamientos y fundamentos de derecho de la misma.

En la sentencia de la instancia se refiere a hechos que no son controvertidos en apelación que son los siguientes:

- Por sentencia dictada el 19/1/13 en el juicio ordinario autos nº 575/11 se declaró la nulidad por infracción del derecho de información del socio del acuerdo de la junta general 22/6/11 por el que se aprobaban las cuentas del ejercicio de 2010.

- El 18 de junio de 2013 se celebró la junta general ordinaria y extraordinaria de la sociedad Lauburu Sl, de la que se levantó acta notarial, en la que consta se adoptaron los acuerdos siguientes:

1º Aprobación de las cuentas anuales del ejercicio cerrado en 2010, la propuesta de aplicación del resultado y la gestión social.

2º Aprobación de las cuentas anuales del ejercicio cerrado en 2011, la propuesta de aplicación del resultado y la gestión social.

3º Aprobación de las cuentas anuales del ejercicio cerrado en 2012, la propuesta de aplicación del resultado y la gestión social.

-El socio demandante solicitó previa la celebración de la junta información que le fue entregada por el administrador, igualmente, en el curso de la junta dirigió preguntas al administrador, recogidas en el escrito unido al acta, y que fueron respondidas en los términos que obran en aquella.

-Junto con las cuentas de los ejercicios de 2010, 2011 y 2012 se aportó el informe de auditoria emitido por el auditor nombrado por la sociedad, en todos los cuales recoge que'...expresan en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de LAUBURU, SL,'y'así como los resultados de sus operaciones correspondiente al ejercicio anual terminado en dicha fecha....'.

CUARTO.-En primer lugar procede el pronunciamiento sobre las omisiones, incongruencia omisiva, que en es motivo de apelación, y que se desestima, pues como se ha señalado en anteriores ocasiones, no cabe el examen en apelación cuando, previamente, no se ha pretendido en la instancia la subsanación por el causa procesal específicamente establecido ( art. 456 , 465 , 215 LEC ).

En concreto y por lo que se refiere a la falta de pronunciamiento sobre los motivos alegados y respecto de las cuentas del ejercicio de 2010, tampoco, se aprecia, pues no se da tal sino que responde al acogimiento en la sentencia de la excepción de cosa juzgada respecto de las cuestiones planteadas y resueltas en el anterior procedimiento.

En todo caso, la omisión denuncia no es tal sino la consecuencia de la estimación de la excepción de costa juzgada en el art. 222.4 LEC , y que ha de ponerse en relación con la preclusión de alegaciones de fundamentos de hecho y derecho ( art. 400 LEC ). La cual se estima conforme a derecho, en tanto que de la demanda lo que se deduce es que mediante la impugnación del nuevo acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio de 2010, por unos mismos hechos y con iguales fundamentos, busca el solventar la falta de prueba que condujo a que no fueran acogidos en el procedimiento anterior. En tanto que al margen de lo que es la aprobación de las cuentas del ejercicio, los motivos alegados son reiteración de los que lo fueron en el procedimiento anterior o, en su caso, no son hechos nuevos, sino que pudieron y debieron ser alegado en aquel por lo que se ha producido la preclusión de la posibilidad de su alegación.

QUINTO.-En cuanto a los motivos de fondo, señalar, que se observa que lo realmente pretendido por el apelante es la nulidad o, subsidiariamente, anulabilidad del acuerdo de implantación de un sistema retributivo y que la apelante considera están implícito en la aprobación de las cuentas anuales en tanto que comprenden el ejercicio en el que se inicio la aplicación y los siguientes, lo que constituye el fundamento último de la apelación y al que responden los motivos del recurso, razón por la que se pretende la nulidad o anulabilidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales, que son los únicos adoptados en la junta general de la sociedad de 18/6/13.

La sentencia de la instancia, consecuentemente, con la impugnación del acuerdo de aprobación de un sistema retributivo implícito en los de las cuentas anuales, desestimó la pretensión y en tanto que en la junta en cuestión no se aprobó ningún acuerdo sobre el sistema retributivo.

Así el punto de partida lo constituyen los acuerdos que fueron adoptados en la junta y que se impugnan, que son la aprobación de las cuentas anuales, aplicación del resultado y aprobación de la gestión social de los ejercicios de 2010, 2011 y 2012 (art. 254.2 LSC), cuestión distinta es que las cuentas y como corresponde reflejen la aplicación de un determinado sistema retributivo de socios trabajadores. Considerando que las cuentas de la sociedad tienen el objeto y finalidad establecidos en la norma, que es el conocimiento por la sociedad y terceros del patrimonio, situación financiera y resultados en determinado ejercicio, y que se hace posible en la medida que la debida elaboración de acuerdo con las normas y principios contables recogiendo lo que consta en la contabilidad que responda a la realidad, que es el fin pretendido por la norma. En definitiva las cuentas para alcanzar su fin deben de reflejar la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la sociedad en el ejercicio, lo que conlleva el deber recoger los asientos que sean resultando de la aplicación del sistema retributivo que lo haya sido, lo que es independiente de que se haya establecido en la forma procedente.

Es ello lo que conlleva la exclusión de los fundamentos de la apelación basados en que la aprobación de las cuentas lleva implícita la del sistema retributivo, pues como señala la sentencia, en la junta general de 18/6/13 no se adoptó ninguno sobre el régimen retributivo, ni está comprendido en la aprobación de las cuentas anuales de los tres ejercicios en cuestión.

Lo que resulta de la aplicación de la jurisprudencia, que parte de que el acuerdo de aprobación de las cuentas se dirige a la constatación de que aquellas son reflejo fiel del patrimonio, situación financiera y resultados del ejercicio de la sociedad, no suponiendo nada en cuanto a las actuaciones de la administración que se reflejen en las cuentas, de forma que la impugnación de los acuerdos de aprobación de las cuentas la cuestión es si aquellas son o no el reflejo de la imagen de la situación patrimonial, financiera y resultados de la sociedad, como expone en supuesto similar al de autos la STS de 20/2/06 (RJ 2006/2912), que señala: ' ...(c) No es lesivo, ya que el acuerdo, por sí mismo, se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad. El acuerdo nada añade a las actuaciones de la administración que puedan generar la lesión.

(d) Que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas. .../.../........ El motivo se desestima. Con mejor o peor fortuna, lo que se está discutiendo es la licitud y la validez de un acuerdo social de aprobación de cuentas, y no un acto de los Administradores. .../.../...... pues claramente la acción ejercitada se refiere a los acuerdos de la Junta General para aprobación de las cuentas. ..../.../....

El motivo, por ello, ha de ser desestimado. Es cierto que en la demanda se alude a otras actuaciones y a otras pretensiones, pero hay que estar al petitum, en el que claramente se deduce una pretensión de nulidad de los acuerdos basados en su carácter lesivo y en su pretendida oposición a los Estatutos. ...'. ; también, la STS de 16/6/16 (RJ 2006/3374), en un supuesto de impugnación de la aprobación de las cuentas en que se cuestionaba la relación laboral de uno de los dos administradores de la sociedad, establece: '... La acción ejercitada, consistente en impugnación de acuerdos sociales adoptados en Junta General de Accionistas y no impugnación del contrato que liga a la sociedad con el Sr. Rodolfo , al margen de su condición de administrador, ... /... /...

Y es que el motivo no puede ser admitido en función de la acción ejercitada pues la inclusión cuestionada de salario de un administrador en la memoria para la aprobación de cuentas no puede por menos que dar cumplimiento a la prevención del artículo 200 de la Ley sobre contenido de la memoria en la indicación décimosegunda, que ordena contener, además de las indicaciones específicamente previstas por el Código de Comercio ( LEG 1885, 21)y por esta Ley: « ...'.

SEXTO.-De acuerdo con lo señalado, ha de tenerse en cuenta que el fundamento último de la apelación es el sistema retributivo aplicado desde septiembre de 2010, pues como se aprecia en el recurso es aquel en el que se sustenta los motivos que se refieren a que las cuentas no son el reflejo de la situación de la empresa, al basarse en que es efecto que deriva de la aplicación del sistema retributivo.

Extremo en que la apelación se basa en el error en la valoración de la prueba, teniendo como objeto la que hace la sentencia de la instancia del informe del perito judicial, respecto del que considera la debida hubiera conducido a apreciar que las cuentas no se adecuan a las normas contables y no muestran la imagen fiel de la sociedad. Como se expondrá no se aprecia la sentencia incurra en error en la valoración de la prueba respecto del dictamen de la perito judicial.

Examen de los motivos en los que ha de tenerse presente que la sociedad, aún no teniendo obligación legal, tras el proceso anterior de impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio de 2010, nombró auditor que auditó las cuentas de aquel y los siguientes ejercicios, informes de auditoria en los que la opinión de auditoria es que las cuentas están conformadas por los documentos debidos, observando los principios y normas contables y son reflejo fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la sociedad.

Teniendo presente que la norma atribuye al auditor, profesional independiente, la función de la revisión de las cuentas de la sociedad emitiendo la opinión si las mismas están completas y son o no reflejo fiel de la situación de la sociedad (art. 263, 268, 269 LSC), ámbito de la auditoria en la que la jurisprudencia ha señalado la relevancia e importancia del informe como muestra la STS de de 10/12/98 (RJ 1998/9893) que expone:'...., ya que, al amparo de su indiscutible probidad que se debe presumir en el cometido de estos profesionales,no es posible partir de este elemento de suspicacia para considerar improcedente la existencia de la anterior auditoría, y la necesidad de que se practique una nueva ..../.../...

... que dicho informe por haber sido verificado por un profesional que goza de las correspondientes pericias, saberes o conocimientos, emite algo que «per se» se cuenta con una general credibilidad análoga a una especie de fe pública contable- económica. «Fidelidad», que dicho informe es exacto y seguro, porque los datos y conclusiones a que se contrae, responden a una verdad, esto es, que si el informe dice que el resultado económico de la empresa es «uno determinado», se corresponda realmente o adecue en exactitude ...'.

Aspecto en el que no apreciamos error en la valoración de la prueba ni contradicción entre el dictamen del perito judicial y las explicaciones del mismo y los informes de auditoria y las manifestaciones del auditor, pues el informe de auditoria y el del perito judicial se dan en ámbitos vinculados pero diferentes, como muestra la sentencia al recoger la afirmación de la perito judicial, la cual manifestó que su informe no era ni pretendía ser de auditoria, y que lo que hace es dar respuesta a las cuestiones planteadas por el demandante quien fue el que solicitó la prueba, cuestiones planteadas por el demandante que se refieren al sistema de retribución de los socios trabajadores.

De modo que cabe afirmar que el del perito judicial, según el mismo precisa, hizo valoración contable y económica, punto de vista desde el que examina la naturaleza que considera revisten los abonos realizados en diferentes conceptos a los socios trabajadores y el administrador único, concluyendo, según criterios generales se corresponden o no con los que se dan en otras empresas del sector, y la que estima sería la consideración o conceptuación adecuada de los mismos y si es conforme con la realizada, en los términos de las cuestiones planteadas por el demandante.

Por el contrario, en informe de auditoria lo que recoge es si la contabilidad se ajusta a las normas contables, partiendo de las operaciones que refleja y en el concepto que lo son, si se corresponden con la efectivamente realizadas y el importe por el que lo fueron, y en función de ello, si las cuentas reflejan la imagen fiel de la sociedad.

De modo que los hechos en que se sustenta la apelación, parece, no son sino el resultado de como deberían haberse contabilizado, con los efectos de toda índole tanto en orden de tributación como de retenciones, de conceptuarse como deberían haberlo sido según la valoración técnica del perito. Cuando lo determinante a efectos del fiel reflejo de la imagen y la veracidad de la cuentas, es sí en las mismas recogen las operaciones realmente realizadas, en este caso los abonos a los socios trabajadores, en el concepto en que lo fueron y por el importe efectivo, a cuya comprobación responde el informe de auditoria el cual no resulta desvirtuado, ni estimamos por lo indicado lo sea por el del perito judicial.

Ello es lo que conduce a concluir que no existen las falsedades, doble y triple contabilización que sostiene la apelante se da, por cuanto aquella no responde a que las cuentas no recojan los abonos a los socios trabajadores, cuantía y concepto, sino en que de haberlo sido como debían según el perito, el resultado hubiera sido otro, con efecto en las contribuciones, tributos, etc. Similar es lo que acontece respecto aludida omisión en la memoria dentro de las retribuciones al administrador y determinados socios en tanto que tales u operaciones vinculadas que deberían serlo conforme el art. 260, 261 LSC, pues no recogen pagos que lo fueran en concepto de retribuciones, sino como gastos de cargo de la sociedad, también, por cuanto desde tal punto de vista no son operaciones con personas vinculadas, pues la normativa se refiere a las 'transacciones' que tiene el significado de las operaciones con personas vinculadas dentro de la actividad que constituye el objeto social.

SÉPTIMO.-Es motivo de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba que conduce a la juez de la instancia a concluir no existió vulneración del derecho de información del socio.

En el examen del motivo, si se dio o no la información requerida y si la dada era suficiente para la emisión del voto, debe partirse del carácter instrumental del derecho de voto, que supone que para valorar la suficiencia de la información dada han de considerarse las circunstancias y los concretos acuerdos a adoptar incluidos en el orden del día ('Para que se satisfaga el derecho de información no es necesario que el socio quede convencido por la información que se le facilite, basta que se le informe razonablemente sobre los extremos interesados'( STS 19 de septiembre de 2013 ), como son la impugnación de la aprobación de las cuentas de 2010, 2011 y 2012, la información pedida y dada previa la celebración de la junta y la existencia de informes de auditoria de todos los ejercicios cuyas cuentas se sometían a aprobación, aspectos que entendemos son tenidos en cuenta por la valoración de la juez en la sentencia, concluyendo del examen del acta de la junta que se dio la información requerida, al menos, considerada junto con la que lo fue por escrito con carácter previo, y desde el punto de vista de los concretos acuerdos sometidos a aprobación y el posibilitar el ejercicio del derecho de voto.

OCTAVO.-En último lugar se apela la imposición de costas, fundada en esencia en que no haber lugar por las omisiones y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la errónea interpretación de la prueba, no concurrir temeridad ni mala fe, y las dudas de hecho y derecho presentadas por la cuestión planteada.

La desestimación del recurso de apelación priva de la mayoría de los fundamentos del motivo por el que se recurre la imposición de las costas, no habiendo lugar, tampoco, a acoger los restantes, pues la imposición lo es por aplicación del criterio del vencimiento del art. 394, no por temeridad o mala fe no justificando el apelante la concurrencia de las dudas de hecho o derecho a las que hace mención.

NOVENO.-En cuanto a las costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerdadesestimar el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sra. Echarte Vidal en representación de don Eulogio parte demandante, contra la sentencia de fecha de 22 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona , en el procedimiento de juicio ordinario de impugnación de acuerdos sociales, autos nº 567/13.

Haciendo imposición a la parte apelante de la costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.