Sentencia CIVIL Nº 129/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 673/2015 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusulas suelo. Cláusula intereses moratorios.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 673/2015-1ª

Juicio Ordinario núm. 973/2014

Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona

SENTENCIA núm. 129/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

ELENA BOET SERRA

Barcelona, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Parte apelante: Raimunda , Celestino , Eladio .

Letrado: Jorge de la Rosa Busquets.

Procurador: José Manuel Puig Abós.

Parte apelada:Banco Santander Central Hispano, S.A.

Letrado: José Mª Vallbona Zubizarreta.

Procurador: Verónica Cosculluela Martínez-Galofre.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 29 de mayo de 2015

Parte demandante: Raimunda , Celestino , Eladio .

Parte demandada: Banco Santander Central Hispano, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: «Desestimo la demanda interpuesta por Dña. Raimunda , D. Celestino , D. Eladio contra la entidad Banco de Santander Central Hispano, absolviendo a ésta de la demanda contra ella interpuesta.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte actora.».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora. Dado traslado del recurso, la parte demandada presentó escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 16 de febrero de 2017.

Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.-La parte actora, Raimunda , Celestino y Eladio , ejercitó frente al Banco de Santander Central Hispano, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo que dice estar incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con fecha de otorgamiento de 28 de junio de 2005 con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales. Además, también solicitó la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, incorporada en el mismo contrato de préstamo.

2.-El Banco de Santander Central Hispano, S.A. se opuso a la demanda alegando:

No hay pacto alguno que limite la variación del tipo de interés. La escritura no contiene una cláusula suelo ni techo.

La cláusula de intereses moratorios es válida. No contraviene norma alguna en materia de consumidores y usuarios, pues es clara y comprensible, fue negociada libremente por las partes y su naturaleza punitiva impide su calificación de intereses abusivos o desproporcionados. Tampoco vulnera la nueva redacción del art. 114 LH , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

3.-La sentencia recurrida desestimó íntegramente la demanda. Con relación a la cláusula suelo concluye que el contrato no contiene ninguna cláusula suelo. En relación con la cláusula de intereses moratorios, declara que es válida; conforme a la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 los intereses que se pueden reclamar no pueden ser superiores a 3 veces el interés legal del dinero, pero este límite no permite declarar la nulidad de la cláusula sino declarar la nulidad del interés si en el momento de su efectiva aplicación resulta ser superior al triple del interés legal del dinero.

4.-El recurso de la parte demandada se alza contra el pronunciamiento desestimatorio de la cláusula suelo, alegando error en la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 8 de mayo de 2013 y, en el suplico de la demanda, contra la totalidad de la sentencia de primera instancia.

5.-La parte demandada se opone al recurso de apelación, alegando la inexistencia de la cláusula suelo y aduciendo que la cláusula de intereses moratorios no ha sido objeto de apelación y que, por ello, no procede su enjuiciamiento en esta alzada.

SEGUNDO.- 6.Son hechos incontrovertidos o que resultan probados conforme a la valoración de la prueba documental obrante los siguientes:

Con fecha 28 de junio de 2005 las partes aquí litigantes firmaron un contrato de préstamo hipotecario, por un importe de 36.000 y a interés variable, después del primer año, referenciado al IRPH sin adición de ningún tipo de diferencial y sin ninguna limitación a la variación del tipo de interés.

La cláusula tercera del contrato estipula los intereses ordinarios, fijos durante el primer año. 'Cláusula Tercera.- Intereses ordinarios. El capital dispuesto y no amortizado del préstamo devengará diariamente, a contar desde el día de hoy, durante doce meses, un interés nominal fijo del 3,50% anual, que se liquidará y se pagará al Banco con carácter vencido cada uno de los días 28 de cada mes, juntamente con la cantidad destinada a amortización de capital. Transcurrido el plazo de devengo del interés nominal fijo anual, el tipo de interés nominal anual aplicable al capital del préstamo dispuesto y pendiente de amortizar tendrá carácter variable.'

La cláusula tercera bis establece el tipo de interés variable.'Cláusula tercera bis.- Tipo de interés variable.(...). El tipo nominal anual aplicable al capital dispuesto y pendiente de amortizar en cada periodo de interés se determinará mediante la adición de un margen constante de 0 puntos al valor que represente el tipo de interés de referencia en la fecha de revisión de dicho tipo. (...). El tipo de interés de referencia será EL TIPO MEDIO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS DEL CONJUNTO DE ENTIDADES DE CRÉDITO, entendiéndose por tal, a efectos del contrato, el porcentaje que para 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito', aparezca publicado por el Banco de España(...). El Banco de España publica el interés de referencia en términos TAE. Ese tipo de referencia en términos TAE publicado por el Banco de España se considerará siempre como interés nominal a los efectos del contrato, para el periodo de interés que se trate en cada caso.

La cláusula sexta estipula los intereses de demora, que fija en el tipo de interés remuneratorio más 10 puntos. Así, la referida cláusula tiene el siguiente tenor literal:Cláusula sexta.-Intereses de demora. Si la parte prestataria incurriese en mora por el impago de cualquier cantidad derivada de cualquier débito vencido y no satisfecho de capital, intereses, comisiones o gastos suplidos, desde el día siguiente en que debió ser pagado hasta la fecha de su completo pago, quedará obligada a satisfacer al Banco, sin necesidad de previo requerimiento de pago, intereses de demora al tipo resultante de añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora (...).

La parte actora ostenta la condición de consumidor.

TERCERO.- Cláusula suelo.

7.Del examen del contrato se evidencia la ausencia de un pacto de limitación de la variabilidad del tipo de interés o cláusula suelo/techo. Es por ello que procede desestimar la pretensión de nulidad de la cláusula suelo ejercitada por la actora.

CUARTO.- Cláusula de intereses moratorios.

8.En la demanda se impugna la cláusula sexta relativa a los intereses moratorios, la contestación a la demanda aduce su validez y la sentencia de primera instancia desestima la pretensión de nulidad. La actora recurre la sentencia y si bien es cierto que no realiza ninguna alegación expresa y concreta con relación a la cláusula de intereses moratorios, no es menos cierto que tampoco excluye su impugnación y del propio suplico del recurso se deriva que se alza contra todos los pronunciamientos de la sentenciaa quo. Además, la cláusula impugnada es una condición general en un contrato celebrado con un consumidor, por lo que debe tenerse la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores y el deber de atemperar las rigideces del proceso en los supuestos de cláusulas abusivas en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión (como tiene declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en auto de 6 de noviembre de 2013 - Roj ATS 10482/2013 - y la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ). Por todo ello y significando que la cláusula ha sido objeto de debate y contradicción en la primera instancia y que el recurso se alza contra todos los pronunciamientos de la sentencia, procede su enjuiciamiento en esta segunda instancia.

9.En primer lugar, la demandada alega que la cláusula relativa a los intereses moratorios fue negociada libremente por las partes 'sin que conste documento alguno que acredite lo contrario'.

La falta de negociación individual es un presupuesto para poder llevar a cabo el control de contenido, tal y como resulta con claridad del artículo 82 TRLGCU y del artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Aunque nuestro derecho positivo no define lo que se entiende por falta de negociación individual, sí lo hace la Directiva antes referida, que en su artículo 3.2. dispone:

«Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión».

La STS de 9 de mayo de 2013 , en argumentación que literalmente recoge la de 8 de septiembre de 2014 , se refiere a la ausencia de negociación individual en su apartado 165 en los siguientes términos:

«a)la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».

Y como declara el Tribunal Supremo en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril , en argumentación que también recoge la Sentencia 364/2016, de 3 de junio , para que se considere que las cláusulas de lo contratos celebrados con los consumidores en el sector bancario de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas y se excluya el control de abusividad, «es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. (...) [e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19». Y es que, «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente».

Esa doctrina, que compartimos íntegramente y que resulta de aplicación en el caso, nos lleva a rechazar la alegación de la recurrente de que la cláusula impugnada fue objeto de negociación.Pues, no ha resultado probado en autos que la cláusula impugnada hubiera sido resultado de negociación entre las partes contratantes del préstamo y, en concreto, que el tipo de interés moratorio fijado, interés remuneratorio más 10 puntos, fuera resultado de esa negociación.

10.En segundo lugar, y en relación con el control de abusividad de cláusula de intereses moratorios, debemos partir del razonamiento efectuado por el Tribunal Supremo en la citada Sentencia 265/2015, de 22 de abril , reiterado en la Sentencia 364/2016, de 3 de junio , sobre el por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad:

«La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. (...)es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta'».

De tal suerte, como afirma la citada Sentencia 364/2016 ,lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

La misma STS 265/215, reiterada por la Sentencia 364/2016 , expone las pautas para llevar a cabo este examen:

«En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos

de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

»El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

»Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo».

La citada Sentencia 364/2016 añade que[c]on carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero. Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA):

«el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU. » (...) La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

(...) en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

«(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado» ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

«en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dospuntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

11.Con arreglo a la cláusula sexta del contrato de autos, el tipo de interés de demora pactado es el interés remuneratorio incrementado en 10 puntos. Es un tipo de interés manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, lo que supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones y que va más allá de lo necesario para alcanzar sus objetivos indemnizatorios y disuasorios, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe; razón por la cual debe concluirse que es abusivo y, en consecuencia, nula la cláusula sexta relativa a los intereses de demora.

12.En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora por su carácter abusivo, debemos atender a lo dispuesto por la doctrina del Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas que recoge la Sentencia 364/2016 con el siguiente tenor literal:

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril :

«Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada»

13.De lo que se sigue que procede declarar la nulidad del interés de demora pactado de adicionar 10 puntos al interés remuneratorio y declarar que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado.

QUINTO.-Costas.

14.Dada la estimación en parte del recurso de apelación y, con él, la estimación en parte de la demanda, no procede imponer las costas del recurso y las costas de la primera instancia a ninguna de las partes ( arts. 398.2 y 394.2 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Raimunda , Celestino y Eladio contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 29 de mayo de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos parcialmente en el sentido de estimar en parte la demanda en lo referido a la cláusula de intereses de demora en el siguiente sentido: declaramos la nulidad de la cláusula sexta del contrato suscrito entre las partes que fija el interés de demora en el tipo resultante de añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio y declaramos que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado, sin condena en costas; y con confirmación en sus propios términos de los restantes pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

No hay imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.