Sentencia CIVIL Nº 129/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1051/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0066289

Recurso de Apelación 1051/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 355/2015

APELANTE:D Rubén

PROCURADOR Dña. MARIA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA

APELADO:CLINICA RUBER, S.A.

PROCURADOR D. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO

D. Jesús Carlos

PROCURADOR D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.

PROCURADOR D. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

SENTENCIA Nº 129/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 355/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante,D. Rubén ,representado por el Procurador Dña. María Iciar de la Peña Arganda, y de otra, como demandada-apelada,CLÍNICA RUBER, S.A., representada por el Procurador D. Ignacio Requejo García de Mateo;D. Jesús Carlos , representado por el Procurador D. Federico Rupérez Palomino, yASISTENACIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A., representada por el Procurador D. Antonio Miguel Araque Almendros.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, en fecha 4 de julio de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Iciar de la Peña Argacha, en nombre y representación de D. Rubén , contra D. Jesús Carlos , la CLINICA RUBER, S.A. y la entidad 'ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.' (ASISA), debo absolver y absuelvo los demandados de todos los pedimentos dirigidos contra ellos, con imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Rubén , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el ocho de febrero de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Rubén interpuso demanda de juicio ordinario frente a D. Jesús Carlos , Clínica Ruber SA y Asistencia Sanitaria Interprovincial, S.A. (ASISA) en reclamación de 1.067.336,90 € en concepto de daños y perjuicios por el síndrome medular transverso con vejiga neurógena que aquel padece como consecuencia de la negligencia médica producida en la intervención realizada en la citada clínica por el neurocirujano D. Jesús Carlos realizada el 12 de octubre de 2012 en la citada clínica, perteneciendo esta y aquel al cuadro médico de la codemandada Asisa.

La sentencia desestima la demanda y frente a ella se alza el actor interesando se revoque y se estime su demanda, de forma subsidiaria, interesó, en caso de desestimación se deje sin efecto la condena en costas de la primera instancia.

Alega los siguientes motivos de recurso:

1º.- Error en la valoración de la prueba relativa a los consentimientos informados.

La sentencia apelada se refiere a los documentos del consentimiento relativo a la operación del 2012, dando por buena la información verbal y explicaciones verbales que 'supuestamente' le facilito el cirujano.

Aquella yerra en la valoración de la prueba sobre unos consentimientos informados que no cumplían su misión de garantizar al paciente su libre determinación porque omitieron riesgos esenciales de la cirugía, evidentes y notorios.

2º.- Error de derecho en la valoración del consentimiento informado.

La sentencia apelada lesiona el derecho del actor a ser indemnizado por una información médica insuficiente, que no le permitió autodeterminarse como paciente para la precipitación de un deterioro neurológico que le ofrecieron detener o mejorar, nunca empeorar.

La sentencia vulnera los art 8 y 10 de la Ley 41/2002 al aceptar como suficiente la información suministrada por unos consentimientos que los propios peritos de la clínica y de la aseguradora han descalificado desde el momento en que afirmaron que el resultado quirúrgico podía ser poco favorable y que esta cirugía puede provocar el empeoramiento del paciente, la aceleración de su déficit o la provocación de un daño medular distinto al que sufría.

3º.- Error en la valoración de las pruebas periciales sobre relación de causalidad entre el tratamiento postquirúrgico recibido por el actor y su lesión medular.

Denuncia los siguientes errores:

Error en la apreciación de la prueba pericial sobre la pérdida masiva de líquido como síntoma clínico de un edema interior que rompió la meninge de la médula espinal del paciente. Vulneración de la carga de la prueba.

La sentencia yerra en sus conclusiones sobre la relevancia o irrelevancia de la presencia de líquido en la zona quirúrgica, porque cree que el problema médico se solventó con la reposición de las cantidades perdidas, cuando el problema médico fue la compresión de la médula espinal con una cantidad de líquido no identificado en su composición. La reposición de líquidos agravó el problema al aumentar la presión sobre la médula. Los análisis de sangre demuestran una caída brutal de los índices de hemoglobina y hematocrito indicativa de la hemorragia interna.

Error en la apreciación de la prueba sobre la existencia de un TAC y su incidencia en la exoneración de responsabilidad.

La pericial del profesor Apolonio fue mucho más convincente y ajustado a los datos. Su valoración sobre el TAC que carece de imágenes, pero que la sentencia resta importancia.

Error en la apreciación de la prueba pericial sobre la idoneidad de la fisioterapia practicada al paciente y su incidencia en la exoneración de responsabilidad.

La fisioterapia recibida por el paciente no sólo fue impertinente e inútil, sino que suplió la reintervención urgente que debió de haberse acordado.

d.- Error en la valoración conjunta de la prueba sobre la causa de la lesión medular 'síndrome medular transverso D 10 ASIA C' que padece el actor.

Si la lesión existe, en algún momento se tuvo que producir entre el 18 de octubre y el 11 de diciembre, siendo la causa más que probable la desatención médica postquirúrgica a los síntomas incuestionables de hemorragia interna y pérdida de movilidad de las piernas y la omisión de una re intervención urgente.

e- Error en la valoración de la prueba sobre la influencia de la infección de la herida quirúrgica por heces no retiradas del pañal del actor.

La clínica Ruber ha aceptado su responsabilidad, en la pág. 16 de su contestación indica que lo único reprochable a ella sería el no haber adoptado las medidas oportunas al objeto de prevenir la infección de la herida quirúrgica.

f.- Indebida imposición de las costas al actor por ser necesaria la demanda ante el comportamiento pre procesal de los demandados y por el resultado de la prueba.

La demanda fue necesaria para que el Dr. Jesús Carlos y la clínica dieran a conocer una documentación sobre el paciente. Se les dirigieron varios burofaxes, a los que sólo contestó la clínica al último indicando que el citado doctor no estaba adscrito a la clínica, alegando el reconocimiento explícito de la clínica sobre su responsabilidad sobre la infección.

SEGUNDO.-Los demandados interesaron la desestimación del recurso y desestimación de la demanda.

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo el relativo a la condena en costas que se rechaza.

CUARTO.-Sobre el consentimiento informado.-

La sentencia del TS nº 698/2016 de 24 de noviembre en relación con el consentimiento informado dice: 'Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo (RJ 2003 , 3916); 23 de julio de 2003 (RJ 2003 , 5462); 21 de diciembre 2005 (RJ 2005 , 10149); 15 de noviembre de 2006 (RJ 2006 , 8059); 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015 (RJ 2015, 4901)), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril (RCL 1986, 1316), General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre (RCL 2002, 2650) de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 10164), 17 de abril de 2007 (RJ 2007, 3541), rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007 (RJ 2007, 2397), rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.'

La Ley 42/2002, de 14 de noviembre (RCL 2002, 2651), dice la sentencia de 11 de abril 2013 (RJ 2013, 3384), consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica -artículo 10.1- 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones', excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. ( TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 566/2015 de 23 octubre .)

El actor, nacido el NUM000 de 1961, desde su nacimiento padece acondroplasia, trastorno genético que afecta al desarrollo óseo (enanismo, en términos vulgares).

A partir del año 2006 empezó a acudir a la consulta del doctor Jesús Carlos , neurocirujano, el cual el 21 de septiembre de 2010 le diagnosticó una 'estenosis de canal lumbar en prácticamente todo el segmento lumbar, además de unas severas alteraciones del alineamiento vertebral que involucran la primera vértebra lumbar, la T2 y la T11.

Como consecuencia de este diagnóstico el actor fue intervenido por el citado neurocirujano el 19 de octubre de 2010, consiguiéndose el alivio de la sintomatología que padecía el actor aunque no el efecto de descomprensión que se buscaba.

Durante el año 2011 y 2012 el actor realizó sucesivos controles evolutivos neurológicos en la misma clínica y con el doctor Jesús Carlos . Dado que aquel presentaba progresión de la sintomatología neurológica este le indicó que el 17 de diciembre de 2012 le le practicaría una nueva intervención quirúrgica de la zona, para ampliar la laminectomia y aplicar instrumental de artrodesis.

Esta segunda intervención se entendía, en principio, como una ampliación de la que se realizó en 2010. (hecho tercero punto 9 de la demanda).

Si la segunda intervención era una ampliación de la segunda, el paciente tenía ya información respecto de la segunda por la recibida en la primera y por la que específicamente se le dio para la segunda, como pone de manifiesto el propio perito del actor el profesor Apolonio en su informe, reconoce que existió información verbal, en la conclusión segunda, pág. 35- 36 (doc.20 de la demanda) dice:...'se le informó verbal y someramente sobre la posibilidad de quedarse paralitico...'

A lo anterior se añaden las reuniones y consultas habidas entre el médico, Dr. Jesús Carlos y el paciente.

La sentencia en su fundamento de derecho cuarto, no se desentiende de los consentimientos escritos, y así en el párrafo tercero dice '... los consentimientos informados que firmó el paciente informaban del riesgo de déficit neurológico por dectación de las raíces nerviosas de tipo transitorio, con dolor, hormigueos o, también de tipo persistentes (0,8-1,9%) de infección de herida, de salida de líquido cefalorraquídeo, ente otros.'

En el informe pericial aportado por los peritos de la Clínica Ruber analizan la información facilitada al actor y concluyen 'el paciente conocía las actuaciones médicas realizadas, los criterios bajo los cuales se hace necesario modificar su manejo, los objetivos de tales modificaciones y evidentemente, las opciones terapéuticas, las consecuencias de no actuar así como los riesgos implícitos en caso de no intervenir.'

Lo expuesto nos lleva a desestimar todo el motivo relativo al error en la valoración de la prueba relativa a los consentimientos informados.

La valoración que hace el juez a quo es razonable y lógica, sin que el apelante indique en qué consiste el error denunciado.

QUINTO.-Inexistencia de error en la valoración de la prueba pericial.

Como destaca la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 «En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ».

Sentado lo anterior, del nuevo examen de la prueba practicada esta Sala no aprecia motivos que justifiquen la sustitución del criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte al no aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo, alcanzando las mismas conclusiones que la sentencia de instancia, por las siguientes razones:

1º.- La razón de ciencia de los peritos de los demandados, especialistas en neurocirugía (Dr. Rogelio y Dr. Jose Pedro ) es superior a la del perito de la actora, el profesor Apolonio que carece de especialidad médica concreta, salvo la de medicina legal, que se dedica actualmente a la docencia, encabeza su informe pericial diciendo:' D. Apolonio ,Profesor Titular de Universidad, Especialista en Medicina Legal y Forense, Master Investigador y Profesional en Pericia Sanitaria y Médico Forense en excedencia ,asesorado por un especialista en Neurocirugía.'

Omite el nombre del neurocirujano.

2º.- La indicación de la segunda intervención realizada por el demandado al actor el 19 de octubre de 2012 fue correcta (reconocida en demanda, por el perito profesor Apolonio y por el perito Dr. Rogelio y Jose Pedro ,que califica de necesaria, y se practica con las debidas garantías).

3º.-La pérdida de sangre nada tiene que ver con la paresia del paciente (Dr. Rogelio .)

Respecto la pérdida de 1700 de cc de líquido, el dato se toma de los depósitos del aspirador de la cirugía, en donde se contabiliza la pérdida de sangre y el suero con el que se lava durante toda la cirugía el lecho quirúrgico (Dr. Rogelio ).

Durante el acto quirúrgico no hubo ninguna complicación desde el punto de vista hemorrágico (Dr. Jose Pedro )

La pérdida de líquidos estuvo compensadas durante su estancia en la UCI

4º.-Respecto de la evolución del postoperatorio el Dr. Apolonio defiende que el paciente sufrió un edema que comprimió la zona intervenida y afectó a la médula, que es rechazado por el resto de peritos.

La actitud del neurocirujano como de la UCI durante el periodo postoperatorio inmediato fue correcta. (Dr. Jose Pedro ).

5º.-Al paciente se le realizó un TAC a las 48 horas (doc. 3 contestación clínica Ruber) en el que se descarta cualquier complicación quirúrgica :sobre todo hematomas en el lecho quirúrgico que pudieran comprimir la médula o mal posición de los tornillos que pudieran invadir el canal medular. El informe del TAC descarta estas complicaciones. (Pericial Dr. Rogelio y Jose Pedro ).

6º.-Respecto a la infección de la herida, el profesor Apolonio afirma que es consecuencia de la mala higiene rectal, y que es admitida por la Clínica Ruber, que en su contestación a la demanda no la admite, sino que, en su pág. 16, afirma: ' ...lo único reprochable a mi mandante sería el no haber adoptado las medidas oportunas al objeto de prevenir la infección de la herida quirúrgica. Pues bien dichas medidas se adoptaron...'

Se utiliza el condicional (potencial simple) del verbo ser, 'sería'. El tiempo verbal condicional o potencial simple expresa una acción futura considerada desde el pasado para expresar probabilidad o posibilidad, que no es el caso, no es lo mismo decir 'sería' que 'es' (presente indicativo), que sucede en el momento en que se expresa.

En modo alguno está probado que la higiene rectal fuera deficitaria e inadecuada. Al contrario, al paciente se le realizaron curas según las necesidades, aparte de que la infección de la herida para nada influyó en la evolución del paciente, y se trató convenientemente con un antibiótico específico (Dres. Jose Pedro y Rogelio ).

7º.-Respecto del tratamiento de fisioterapia al paciente se le realizó fisioterapia en la medida de lo posible(Dr. Rogelio ) se le realizaron 64 sesiones(Dr. Jose Pedro ) y al final ante el agravamiento de los déficit neurológicos del paciente y se toma la decisión de enviar a aquel al Hospital de Parapléjicos de Toledo.

8º.--Si bien la cirugía practicada al actor podía detener o mejorar la enfermedad, en ocasiones no se consigue y un porcentaje de pacientes sufren un empeoramiento neurológico (Dr. Rogelio ).

Expuesto lo anterior y a la vista de los informes periciales de los Dr Rogelio y Jose Pedro , especialista en neurocirugía, son inexistentes razones que evidencien el error del juez a quo en la valoración de la prueba, debiendo de mantener su criterio por objetivo e imparcial frente al partidista del apelante.

SEXTO.-Respecto de la condena en costas en primera instancia procede estimar el recurso en base a las dudas de hecho evidenciadas por el informe del profesor Apolonio , lo que determina que no se impongan ( art 394 LEC ),sin que proceda condena respecto las de esta ( art 398 LEC )

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Rubén frente a la sentencia 238/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid dictada en el juicio ordinario nº

2º.- Es improcedente la condena en costas en la primera instancia.

3º.- El resto del fallo de la sentencia apelada queda subsistente e inalterable en todo lo no modificado por el presente.

4º. Es improcedente la condena en costas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 26 de abril de 2017.