Sentencia CIVIL Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 7/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00129/2018

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

N.I.G.07027 42 1 2016 0002434

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000488 /2016

Recurrente: Magdalena , Donato

Procurador: LIDIA PEREZ VICENS, LIDIA PEREZ VICENS

Abogado: IRENE MAS FERRAZ, IRENE MAS FERRAZ

Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM

Procurador: LAURA GARCIA SANCHEZ

Abogado: JOSE MARIA LAFUENTE BALLE

S E N T E N C I A Nº 129

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Verbal(Reclamación Posesión 250.1.4), seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de DIRECCION000 , bajo el Número 488/2016, Rollo de Sala Número 7/2018, entre partes, de una como apelante D. Donato y Dª Magdalena , representados por la Procuradora Sra. LIDIA PÉREZ VICENS y asistidos por la Letrada Sra. IRENE MAS FERRAZ; y de otra como apelada BANCO MARE NOSTRUM, SA, representado por la Procuradora Sra. LAURA GARCÍA SÁNCHEZ y asistido por el Letrado Sr. JOSÉ Mª LAFUENTE BALLE.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de DIRECCION000 en fecha 11 de julio de 2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por BANCO MARE NOSTRUM y CONDENO a Donato e Magdalena a desalojar la finca NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Alcudia, tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio verbal frente a ocupantes desconocidos, y posteriormente identificados como D. Donato y Dª Magdalena , en suplico de que se dicte 'Sentencia por la que se declare:

. La obligación de la parte demandada a no perturbar la plena eficacia del dominio inscrito a favor de la parte actora.

. La obligación de la parte demandada a cesar inmediatamente en cualquier acto de posición de la finca litigiosa.

. La obligación de la parte demandada a abandonar la finca, con apercibimiento de lanzamiento, y dejarla así libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora.

Todo ello con la expresa obligación de estar y pasar por esta declaración y con expresa imposición de las costas judiciales a la parte demandada por imperativo legal', éstos fueron declarados en rebeldía, y recayó Sentencia a 11-julio-2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por BANCO MARE NOSTRUM y CONDENO a Donato e Magdalena a desalojar la finca NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Alcudia, tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal del Sr. Donato , alegando que pactó con el 'Banco Mare Nostrum' que, podría permanecer en la vivienda por un período de 5 años, por lo cual interesa que 'se dicte Sentencia que, estimando íntegramente el presente recurso de apelación, se revoque la Sentencia de Instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por BANCO MARE NOSTRUM y se estime que D. Donato continúe en la posesión de la citada finca'.

La representación procesal del 'Banco Mare Nostrum, SA' se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la afirmación de contrario es rotundamente falsa y no consta en autos; por lo cual interesa que se 'dicte Resolución por la que se acuerde desestimar la apelación adversa y confirmar la Sentencia nº 126/2017 . Todo ello con expresa imposición de las costas judiciales a la contraparte por imperativo legal'.

SEGUNDO.-Este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos, sino que se limita a alegar que el banco le fue permitido ocupar la vivienda durante cinco años pero no acompaña el documento, objeto, naturaleza, renta, etc, que justifique la posesión, la cual se califica de mala fe, y no pone en duda la titularidad dominical de la actora, claramente acreditada con la documental aportada con la demanda.

En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de esta Sala de fechas 31-enero y 2-marzo-18 por las que: 'El éxito de la acción de desahucio por precario requiere que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietario, usufructuario o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia de ahí que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor del ocupante que amparase la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éste perdería el carácter de precarista y, consiguientemente, se convertiría en poseedor con justo título.

Son, por tanto, requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario los siguientes: 1º.- Que el actor tenga la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla. 2º.- Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna. 3º.- Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.

No cabe duda que la actora ostenta legitimación activa en atención al artículo 38 de la Ley Hipotecaria , al haber presentado , como base de su pretensión y de su legitimación, la certificación registral conforme a la cual la demandante es propietaria del inmueble, lo cual supone que presentó en el mismo una escritura pública que se inscribió en el Registro de la Propiedad, de modo que inscripción produce la presunción de legitimación y exactitud registral del art. 38 de la Ley Hipotecaria , según el cual y a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo; y parece claro que, como consecuencia de dicha presunción, la parte actora tiene la legitimación precisa para el ejercicio de la acción de precario entablada como propietaria de la finca pues no ofrece duda su titularidad registral, a tenor de la cual hay que presumir, de acuerdo con lo ya expuesto, su propiedad sobre la vivienda.

Ello implica que el demandado, para que pueda prosperar su demanda, debe presentar título idóneo que ampare su posesión actual';aplicable al supuesto de autos. Y, además, que: 'Sobre la excepción de inadmisión del procedimiento de precario, la condición o no de precarista, y sobre la posible complejidad de tales cuestiones, este Tribunal ha resuelto de forma reiterada, y en supuestos similares, que no cabe invocar la complejidad de la cuestión como fundamento de la inadecuación del procedimiento, ya que en la actual regulación el juicio de desahucio por precario, no se configura como un procedimiento sumario, sino como de 'plena cognitio', permitiendo valorar en su plenitud el supuesto de hecho y sus implicaciones jurídicas para decidir aquí y ahora si es procedente el precario por concurrir esa condición, tal y como se alega en el escrito de demandada (posesión sin título y sin pago de renta o merced) o existe título legitimador que lo impide.

En tal sentido la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 24 de enero de 2012, con cita a la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a señalar 'el artículo 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre de 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello, lo que constituye el fundamento de la situación de precario' ( STS 11-11-2010 ) o que 'el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario - lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegaciones y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad' ( STS 13-10-2010 )'.

Y en la de 24 de enero de 2012 por la cual: 'el recurrente censura la desestimación de la Juez a quo ante esta primera alegación que, a su juicio, debería haber impedido el conocimiento del resto de las cuestiones controvertidas. Enumera entre otras, las sentencias de esta Audiencia dictadas sobre la cuestión y reproduce los fundamentos de las mismas. Las sentencias invocadas fueron dictadas en el año 2006 y 2009. La Juez a quo razona sobre la imposibilidad de excluir del conocimiento la antaño denominada cuestión compleja. Si bien afirma que resuelve únicamente sobre el derecho a poseer 'con exclusión del conocimiento de otras cuestiones más propias del ordinario'.

Ello no obstante, revisada la cuestión a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo procede modificar el criterio y por ende esta Sala confirma el de la sentencia de Instancia al desestimar la inadecuación de procedimiento declarando que éste es el cauce procesal adecuado para resolver sobre el precario en caso de posesión inconsentida o en virtud de título degenerado.

Siendo una cuestión muy discutida, analizadas las resoluciones dictadas en casación procede resolver sobre el fondo de la cuestión en el cauce procesal del juicio verbal por precario.

La sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 6 de octubre de 2011 sección 1 (ROJ STS 6227/2011 ) Ponente Encarnación Roca razona expresamente sobre la controversia:

'Si bien no es claro el planteamiento de este motivo, ni las intenciones que llevan a la parte a formularlo del modo como lo hace, hay que considerar que está reproduciendo aquí la excepción que ha venido planteando durante todo el pleito sobre la inadecuación del procedimiento del juicio verbal de desahucio por precario para la extinción de la ocupación del piso propiedad del recurrido una vez acabada la convivencia de hecho. La sentencia recurrida señala que la cuestión procesal se ciñe a la ocupación del inmueble propiedad del Sr. Fabio por la recurrente, quien no ha aportado ningún título que permita excluir el tipo de procedimiento utilizado. Las disposiciones que se citan como infringidas no tienen nada que ver con el problema que se plantea en este litigio. Es más, el procedimiento seguido fue correcto, porque lo que se pretendía era lo previsto en el Art.250.2 LEC , que establece que se decidirán en juicio verbal, las demandas '[...] que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño [...]'.

En la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 27 de julio de 2011 sección 1 ROJ STS 5104/2011 Ponente: Román García Varela, se desestima la casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que confirmó la estimación en un juicio verbal de desahucio por precario.

En ella se analizó la suficiencia o no de un título para poseer al haber sido resuelto el contrato administrativo que legitimaba la posesión:

'Fundamento de derecho primero:

El juzgado acogió íntegramente la demanda, y consideró que a la vista de la prueba practicada no se acreditaba que la demandada tuviera título alguno, que legitimara la posesión de la vivienda propiedad de la actora.

La Audiencia rechazó el recurso de apelación; apreció que los argumentos de la parte demandada no podían sostenerse, ya que la decisión adoptada por la actora y ratificada judicialmente, relativa a la resolución de la adjudicación definitiva por incumplimiento de los adjudicatarios, supuso también la resolución de las consecuencias derivadas de ella, con devolución de todas las cantidades que habían sido entregadas; la sentencia dictada por el juzgado de lo contenciosos administrativo, acompañada junto con la demanda, en la que se mantenía la decisión de la ahora actora respecto de la resolución de la adjudicación definitiva lleva necesariamente a entender que se produjo una resolución del contrato de compraventa.'

Como refuerzo a la motivación que justifica el cambio de criterio se reseña el análisis sobre el título del siguiente párrafo del FUNDAMENTO TERCERO:

'Tal y como señala la Audiencia, la decisión del juzgado contencioso-administrativo puso fin a la relación de compraventa que existió entre la actora y sus hermanos y la empresa municipal de la vivienda, de modo que la actora ha carecido en todo momento de un título que legitime la ocupación de la vivienda, sin que pueda ampararse en un contrato privado que no ha alcanzado virtualidad alguna al no cumplir los requisitos exigidos en el ámbito del proceso administrativo para la adjudicación definitiva de la vivienda. La acción ejercitada por la actora era una acción de desahucio por precario, que sólo podía fracasar si la demandada acreditaba tener un título que justificara la ocupación de la vivienda propiedad de la actora, cuya circunstancia no ha sido probada.'

Por ello y sin necesidad de esfuerzos interpretativos, se consolida la superación de la denominada interpretación estricta -derivada sin duda de la dicción literal 'cedido en precario' del art. 250.1.2 de la LEC - pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada del 11 de Noviembre del 2010 sección 1 (ROJ: STS 6017/2010 ) Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA razona en un supuesto de juicio verbal de desahucio por precario fijando el objeto que se puede conocer a través de este procedimiento y desestima la casación contra la desestimación del precario por declararse probada la subsistencia de un derecho de explotación sobre el negocio en el local cuyo desalojo se solicitaba.

'Fundamentos de derecho

PRIMERO.- El procedimiento se inicia por demanda de juicio verbal de desahucio por precario, por entender que la parte demandada, D. Pelayo , posee el local sin pagar renta o merced alguna y no ostenta título que legitime dicha posesión. La demandada se opuso, entre otros motivos, alegando la existencia de documento privado otorgado por la antigua propietaria por el que se le concedía en usufructo vitalicio

de manera gratuita y consecuentemente se encuentra legitimado para la posesión del local.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, considerando que el título alegado no era válido al tratarse de una cesión gratuita del usufructo del local, lo que es asimilable a la donación del derecho real sobre inmuebles, que exige, en atención a lo dispuesto en el art. 633 CC , la escritura pública para su validez, por lo que no concurriendo ese requisito, procede acceder al desahucio solicitado.

La sentencia de apelación estima el recurso de la demandada, revoca la sentencia de primera instancia y desestima la demanda, al considerar que no es aplicable al caso la regulación sobre el contrato de donación de inmuebles, ya que es una figura jurídica distinta de la constitución de usufructo y, por ello, no se le puede exigir como requisito ad solemnitatem.

...........

SEGUNDO.- El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un ......... denominado '.........', en el que el Sr. ......... ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias 'para la adecuada explotación y regencia del establecimiento'.

'...... Ahora bien, el hecho de que con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil sea posible en estos procesos una cognición plena, no autoriza a excluir un pronunciamiento sobre la explotación del negocio que el demandado regenta desde el año 1982, junto con la otorgante del usufructo, a partir de las 'inversiones que han sido necesarias' y que no tiene la consideración de transmisión de inmueble sino de simple cesión exclusiva de un derecho de explotación sobre la finca que le confiere título legitimador de la posesión excluyente del precario. Lo contrario hurtaría en el juicio posesorio la discusión sobre si en la finca cuya posesión se reclama debe encuadrarse la explotación del negocio, cuyo desalojo no reclamó en la demanda, como dice expresamente la sentencia de 1ª Instancia, no apelada por la parte actora, que ahora intenta introducirlo en el recurso de casación.'

Para concluir,la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 13 de Octubre del 2010 sección Primera (ROJ: STS 5518/2010 ) | Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS bajo la rúbrica 'contenido del juicio de precario' resuelve:

'2. Valoración de la Sala.

2.1. Contenido del juicio de precario.

36. Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sin o 'como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

2.2. Los efectos reflejos de la sentencia a quienes conviven con el precarista.

37. Con la finalidad de que no resulten directamente afectados o vinculados por la sentencia quienes no han tenido oportunidad de ser oídos y vencidos en el juicio, el artículo 12.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa' , razón por la que no es precisa la llamada al litigio a todos los que de forma indirecta pueden verse afectados la sentencia.

38. En el presente caso, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo, lo que se acentúa en casos como el que es objeto del presente litigio en el que la recurrente ha pretendido la adquisición de la propiedad para sí en exclusiva, evidenciando que la presencia de su hija menor de edad responde exclusivamente a la relación de dependencia para con ella, y no a ánimo alguno de poseer la vivienda a título de ocupante de la misma.

39. A lo expuesto debe añadirse que al haber sido demandada exclusivamente la madre, única titular de la patria potestad de la que se tiene constancia en autos, dada la defunción del padre de la menor, la pretendida indefensión de esta nada más podría sostenerse partiendo de la más absoluta dejación de la funciones que para la protección y tutela de los menores no emancipados impone el artículo 154 del Código Civil .

40. Cuestión diferente es que en la demanda se contengan peticiones -y en la sentencia pronunciamientos- innecesarios a efectos de la estimación de la acción ejercitada, dirigidos a dirimir ya en esta fase cuestiones propias de la fase de ejecución, dirigidas a atajar probables comportamientos obstaculizadores de la efectividad de la sentencia.'

Vistos los precedentes jurisprudenciales de la Sala Primera del Tribunal Supremo analizados se constata que han resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta.

Por otra parte, se entiende que el art. 250.1.2 LEC como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y por ello se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento. A este respecto, señalar, que esta variación del criterio mantenido anteriormente por este Tribunal, no constituye ninguna infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la doctrina del Tribunal Constitucional viene reconociendo 'la libertad para enjuiciar, para interpretar y para aplicar las normas que tienen los Jueces y Tribunales, lo que permite que un órgano judicial, no ya ante supuestos semejantes, sino incluso idénticos, modifique su propia interpretación de unos mismos preceptos legales siempre que el cambio sea razonado en términos de derecho para que no resulte inadvertido ni arbitrario' (STC 57/195, 48/1987 )'.

Y, entrando a conocer y resolver el fondo del asunto, conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, como ya se ha razonado cumplidamente.

Efectivamente, para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:

1) legitimación activa (título del que derive la posesión real).

2) identificación de la finca.

3) legitimación pasiva, concretada en que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin título para ello y sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad).

Por lo que no constando acreditado el arrendamiento, ni el pago de renta o merced, ni la subsistencia de título se confirma la resolución de Instancia.

Por demás, el demandado no ha acreditado que abone rentas por alquiler, ni abonado reparaciones urgentes y extraordinarias; y, de haber abonado consumos de agua y electricidad, ello no equivale a pago de rentas, ni se corresponden a contraprestación a la ocupación, el uso y disfrute.

Tampoco han aportado el demandado, además del título que justificaría la posesión, los contratos de arrendamiento ni los recibos de pago de las rentas; ad exemplum en Sentencias de fechas 6 de febrero , 10 de febrero , 2 de abril , 27 de abril , 7 de mayo , 21 de mayo , 1 de febrero , 24 de enero de 2012 ; 12 de mayo de 2011 ; 25 de junio , 26 de febrero de 2010 ; 13 de octubre de 2009 por la que: 'Tal como ya señalaba este Tribunal en las Sentencias de fecha 2 de Junio de 2008 ; de 24 de Mayo de 2007 y 21 de Marzo de 2007 , en relación con la figura del precario: 'Se aprecian, al menos, dos nítidas orientaciones en el ámbito jurisprudencial: una de las que son expresivas, señaladamente las AA.PP. SS Madrid, Secc. 8.ª, de 13 Dic. 1993 y 17 Dic. 1995 ; Secc. 19.ª, de 17 Ene. 1994 ; Valladolid, de 26 Abr. 1994 ; Avila, de 16 Feb. 1995 ; Valencia, Secc. 8.ª, de 11 Nov. 1996 ; Zamora, de 16 Dic. 1996 ; Baleares, Secc. 5.ª, de 31 Jul. 1997 ; Asturias, Secc. 1.ª, de 5 Nov. 1997 ; y Navarra, Secc. 2.ª, de 22 Dic. 1998 , observa, en primer término, que es preciso averiguar cuál fue la voluntad real de las partes sobre el carácter concreto que hubiera de revestir la cesión del uso del inmueble y su tiempo de duración, para lo cual debe analizarse minuciosamente cada caso concreto, sin que puedan ofrecerse soluciones generales de pretendida validez casi universal. En segundo término, recuerda que el comodato considerado por la doctrina como un contrato típico ( art. 1740 CC ), nominado, real, traslativo del uso y no de la propiedad, unilateral, gratuito pues si concurre pago de alguna clase de canon o merced surgiría el contrato de arrendamiento, conforme a lo dispuesto en el art. 1740 CC y temporal, por cuanto a tenor de los arts. 1749 y 1750 CC (Código Civil ) el comodatario podrá utilizar la cosa durante el tiempo convenido o concluido el uso para el que fue concedido, expresa o tácitamente determinado por la costumbre de la tierra. En consecuencia, en ausencia de pacto sobre duración o concreción de uso el comodante podrá reclamarla a su voluntad, incumbiendo la prueba de aquellas circunstancias al pretendido comodatario.

Se concluye, así, que la distinción entre el contrato de comodato y la figura del precario radica en que se haya pactado un plazo de duración o UN uso específico de la misma, salvo el supuesto de urgente necesidad de la cosa por el propietario. Empero, aun admitiendo que la más moderna doctrina configura el precario como una variedad del préstamo de uso, id est, como un comodato con duración al arbitrio del comodante en la expresión utilizada por la TS S de 23 May. 1989 o, lo que es lo mismo, un comodato en el que, por no estar fijado el plazo de duración ni derivarse de los criterios ex art. 1750 del citado cuerpo normativo, queda a la voluntad del comodante la conclusión del uso cedido, y que, en consecuencia, el precario moderno no es sino una mera modulación del comodato en los términos indicados, no puede desconocerse que el art. 1750 faculta al comodante a reclamar a su voluntad la cosa prestada siempre que colmen los presupuestos que describe, es decir, que no se hubiese pactado la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulte tampoco determinado por la costumbre de la tierra. Así, si no se pactó la duración de la cesión de forma directa, procede analizar si tal duración puede colegirse del hecho de haberse convenido el uso de la cosa prestada de manera concreta y determinada. Pero tal uso no resulta de suyo determinado de la propia cesión del disfrute de la vivienda para que convivan en la misma el descendiente y su familia, en cuanto que no es, por definición, distinto de aquel que es propio de la cosa sedicentemente prestada.

En suma, el préstamo de una cosa para su normal disfrute, según las características que le son propias, no puede equipararse al supuesto en que exista un uso determinado, que debe ser específicamente pactado o resultar de la costumbre, pues de lo contrario desaparecería esa referencia temporal contenida en el precepto y todos los comodatos devendrían en indefinidos a voluntad del prestatario mientras la cosa prestada le resultase útil v. gr., la vivienda para habitarla o el vehículo para circular con él. Tan sólo podría añadirse a tan fundado discurrir que una interpretación diferente pugnaría con la naturaleza temporal que el art. 1740 CC atribuye al comodato, impediría la restitución de la cosa prestada salvo en el supuesto de necesidad del comodante, pérdida o destrucción del bien objeto de cesión o muerte del comodatario si la misma se hizo en contemplación de su persona, desnaturalizaría la institución, también per definitionem gratuita, y la haría más gravosa para el titular de la cosa pactada que si hubiese transmitido su uso por medio de contraprestación. Se concluye que tal tesis no puede ser acogida por las consecuencias jurídicas graves que de ella derivarían al disolverse la temporalidad, ya que se vendría a hacer de mejor condición el ocupante por mera tolerancia que al que disfrute de un inmueble en virtud de un contrato de arrendamiento que es por naturaleza de carácter temporal, siendo el término indefinido incompatible con el concepto de arrendamiento, cual es sobradamente conocido.

El problema que nos ocupa se encontraba pacíficamente resuelto en las SSTS, de 30 Nov. 1964 y de 21 May. 1990 , entre otras, expresivas, la primera, de que la cesión que hace un padre de familia a su hijo del uso de una vivienda no constituye un derecho real de habitación, capaz de enervar el título dominical ostentado por el accionante, configurándose por contra como un verdadero precario, cuyo cese se produce tan pronto quiera poner fin el cedente o cesionario, a no ser que otra cosa se infiera de la prueba. Y la segunda, relativa a una acción reivindicatoria dirigida por el actor contra la segunda esposa de su padre fallecido, se señala que 'puede constituirse la vivienda familiar en precario o por mera tolerancia de sus titulares, de la cual depende el que pueda seguirse cumpliendo la decisión judicial de uso de la vivienda por la esposa o hijos tomada al amparo del art. 96 CC '. Es a partir de la sentencia del mismo Alto Tribunal de 2 Dic. 1992 cuando aquello que venía siendo regla de general aplicación a esta suerte de cesiones, se convierte en excepción, transformando en comodato lo que hasta entonces se consideraba precario, sobre la base de estimar de aplicación criterios de simple valoración subjetiva a los que el propio Tribunal vinculó la solución del caso resuelto por la sentencia, como es el de la necesidad familiar y el de la buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de los derechos, conforme al art. 7.1 del Código Civil .

Desde esta posición difícilmente puede propiciarse la misma suerte jurídica a toda cesión entre familiares de una vivienda, habida cuenta, además, la ausencia de formalismos y la escasa intensidad y estabilidad de la relación jurídica creada. Habrá de estarse a las especialidades jurídicas que conforman en nuestro derecho el comodato y el precario para determinar cuándo existe una u otra figura jurídica, evitando que el simple dato de que se produzca con la intención de cubrir las necesidades de una familia sirva sin más para calificarla de comodato, y con prueba en todo caso a cargo de quien demanda una u otra situación, pues, como se ha dicho, una vivienda, a diferencia de lo que sucede con otros bienes, sólo puede ser legalmente destinada a la habitabilidad humana, siendo el domicilio una noción jurídica posterior al hecho de la habitación.

Otra orientación, de las que son exponente, entre otras, AA.PP. SS Madrid 2 Feb. 1998 y de 19 May. 1988 , Alicante, Secc. 5.ª, 7 Mar. 1991 ; Santa Cruz de Tenerife, 14 Oct. 1993 ; Burgos, 10 Mar. 1994 ; A Coruña, 6 Abr. 1994 ; Cádiz, 2 Feb. 1995 ; Barcelona, Secc. 13.ª, 8 Nov. 1995 y 4 Oct. 1996 ; Soria, 2 Dic. 1996 ; Salamanca, 19 Nov. 1996 ; Málaga, Secc. 6.ª, 23 Dic. 1996 y 4 Feb. 1999 ; de Barcelona, Secc. 4.ª, 26 Feb. 1998 ; y Castellón, Secc. 2.ª, 14 Oct. 1998, partiendo de que es precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia, instituto de creación doctrinal y jurisprudencial a partir de los términos del art. 1565.3 LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ), que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de concesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa sin más requisitos que los previstos para el juicio de desahucio. Entre los tres casos de precario contemplados de posesión concedida, posesión tolerada y posesión ilegítima esta orientación incardina la cesión a los esposos o futuros esposos por los padres de uno de ellos de una vivienda de su propiedad para que les sirva de hogar conyugal, sin fijación ni limitación de tiempo, se hallaría comprendido dentro del primero de los tipos de precario mencionados, preconizando que éste a su vez se encuentra totalmente identificado con el comodato en el que no se ha fijado plazo de duración ni el uso a que habría de estimarse la cosa prestada, por lo que el comodante puede reclamarla a su voluntad según el art. 1750 CC .

Como sea que el principal problema con que se tropieza reside en determinar cuál sea la finalidad perseguida por las partes al destinar la casa a vivienda familiar, observa que si constituye un uso específico de ésta de carácter temporal tal que impida al comodante obtener su recuperación salvo caso de urgente necesidad mientras este uso se mantenga, se sostiene que en este caso no se está ante la figura del precario refundido en el comodato del art. 1750 CC , sino ante un contrato de comodato propiamente dicho del art. 1749 del mismo Cuerpo legal .

Esta dirección interpretativa invoca en apoyo de la tesis que defiende el principio constitucional de protección a la familia para adaptar el texto de la Ley a la realidad social. Se afirma, así, que la protección del derecho a la vivienda recogido en el art. 47 de la Constitución unida a la protección del grupo familiar sancionada por el art. 39 hacen primar el derecho a la vivienda de los miembros de este grupo respecto del derecho que sobre la vivienda familiar pudieran ostentar otros miembros o terceros ajenos, y recuerdan cómo se permite la subrogación en el contrato de arrendamiento a quienes, en principio, no fueron parte en el contrato, los cuales ven su derecho a la vivienda convertido en un derecho sobre ésta; y, por otra parte, se posibilita la atribución del uso de la misma al cónyuge no titular en los supuestos de crisis matrimonial en función de lo dispuesto por el art. 95 CC . Como corolario, se identifica la efectiva protección del derecho a la vivienda familiar amparado en la Constitución con el reconocimiento de un cierto derecho sobre la misma sin subordinación a la libre voluntad del tercero propietario.

El razonamiento se completa con dos argumentos adicionales. De una parte, y frente a las objeciones de que la finalidad de destinar la casa a vivienda familiar no es desde el punto de vista del beneficiario un uso específico distinto del que la cosa puede tener en sí misma considerada, y que conduciría inesquivablemente a considerar que estaríamos ante un supuesto distinto del uso concreto a que se refiere el art. 1749 CC , se señala que una edificación urbana habitable e idónea para su utilización no agota su haz de potenciales objetos con el de la ocupación en concepto de vivienda permanente, pudiendo tener otros plenamente compatibles con su destino (oficina, estudio, despacho, etc.); y, frente a que la vocación de permanencia que tiene el domicilio conyugal no se compagina bien con la temporalidad del contrato de comodato, se redarguye que siendo esto cierto, también lo es que en supuestos de crisis matrimoniales que acaban en ruptura con atribución judicial de la vivienda al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos comunes se pone al descubierto que pudiera utilizarse esta carencia de derecho como arma para conseguir que la custodia de los hijos sea confiada a un determinado progenitor y evitar que la obtenga el otro. Se concluye que tales pretensiones encubren un más que probable abuso de su derecho prohibido por el art. 7.2 CC y 11.2 LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial ), y que se ampara al hacer recaer sobre la parte de la familia más indigente todo el peso de su nueva y difícil situación, precisamente en el momento en que su protección se hace más acuciante dado el desamparo en el que se desenvuelven la mayoría de las crisis matrimoniales cuando hay hijos menores y en la que no sin grave quebranto económico puede procederse a la búsqueda de una vivienda alternativa que necesariamente conllevará un incremento de las cargas familiares que no pudieron tenerse en cuenta en el juicio de separación donde ya se contaba con seguir residiendo en la misma casa, y cuyo desalojo no aparece justificado por ninguna necesidad urgente del propietario. Este segundo argumento encuentra igualmente apoyo en la STS de 18 Oct. 1994 , de acuerdo con la cual no parece dudoso en extremo que el uso atribuido judicialmente a la vivienda por el órgano que conoce de la separación o del divorcio configura un derecho oponible a terceros, pues el mismo se conforma como derecho real familiar de eficacia total, afectado de la temporalidad que refiere el art. 96, párrafo último del CC , y que en todo caso constituye y conforma título apto y suficiente, que aleja toda situación de precario, pues no conviene olvidar que la poseedora disfruta la vivienda, en ejercicio de buena fe de un derecho concedido por vía judicial, no exclusivo, ya que es extensivo a favor de los ... hijos del matrimonio, conforme al art. 96 CC y éstos no pueden ser desamparados por su relación directa con su progenitor'; Y que: 'implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el art. 1565 LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo un falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera.

La nueva LEC, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -art. 250.1.2 -, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de 'cedida en precario', mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente.

Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el art. 447 como aquellos que no producen cosa juzgada'. Y en la de 23 de enero de 2007 que: 'Como se indica en la sentencia de esta Sala dictada en el rollo 302/2.006 , antes de la entrada en vigor de la vigente LEC, en la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.999 , se decía que la figura del precario ha sido definida en STS de 30 de octubre de 1.986 , con cita de antiguas resoluciones del Alto Tribunal, al precisar que 'tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1.958 , que conforme a repetida jurisprudencia el concepto de precarista a que alude el número 3º del art. 1.565 de la LEC no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1.926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues, si bien es cierto que la oposición del propietario pone término naturalmente a su tolerancia, la resistente contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquéllos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta carácter de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al precario, merece este calificativo, para todos los efectos civiles 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto de un poseedor de peor derecho'.

Tras la entrada en vigor de la nueva LEC se suscita la controversia sobre si dada la redacción del artículo 250.1.2, debe circunscribirse su ámbito al aspecto estricto de precario antes indicado, en atención a que dicho precepto legal alude a la recuperación de la plena posesión de la finca 'cedida en precario'.

En alguna sentencia, como en la de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 3 de mayo de 2005 se alude a que, 'la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los Arts. 447 en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos'.

No obstante, se apreciaba como más predominante el criterio más restrictivo del concepto de precario, acogido en las sentencias de la Sección Cuarta de esta Audiencia de 20 de febrero y 18 de marzo de 2.004 , y en esta última sentencia se razona que 'el art. 1565 de la LEC de 1881 disponía en el núm. 3 que procedería el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca sin pagar renta o merced. En la actual LEC, el art. 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla. Regulaciones que implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el art. 1565 de la LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo una falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de tan amplio concepto de precario y de las diversas cuestiones que respecto del mismo se podía plantear -teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevada la utilización de ese procedimiento-, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el núm. 3 del art. 1565, aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior las resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión por cuanto aun cuando la situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia que se dictara no tenía efectos de cosa juzgada, de manera que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -art. 250.1.2 -, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de 'cedida en precario', mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en un sentido restringido, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el art. 447 , como aquellos que no producen cosa juzgada'. En parecido sentido se expresan, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Girona de 18 de marzo de 2.005 , Santa Cruz de Tenerife de 15 de abril y 25 de noviembre de 2.005 , y Murcia de 25 de noviembre de 2.005 .

Esta Sala comparte la aludida doctrina, acogida en la sentencia de instancia, resaltando además, que esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC ); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC, debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención'. Y al igual que en las de fechas 7-Marzo-06, 3- Febrero-06, 31-Enero-06, 22-Diciembre-04, 28-Octubre-04, 16- Julio-03,2-Junio-03, entre otras muchas'; como igualmente en las de fechas 22-mayo-07, 21-marzo-07, 23-enero-07, 2-marzo-04 y 18-diciembre-2001.

Pues bien, la Sentencia de esta Sala de fecha 15 de diciembre de 2017 , recogiendo ciertos pronunciamientos de la precedente, de fecha 28 de febrero de 2017, ya decía que: 'La STS de 28 de febrero de 2.017 , define al precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, amparado en la propiedad de la vivienda frente al esgrimido por la demandada.... (...)

En esta litis el demandado no ha presentado ningún título idóneo que ampare su posesión actual sobre el aludido inmueble, el cual no obra en autos. A dicho demandado le corresponde la carga de la prueba de la existencia de este título idóneo, y con la prueba practicada no se ha acreditado, es más, no se ha presentado prueba alguna, y la demandada se ha limitado a unas meras alegaciones huérfanas de soporte probatorio.

La prueba practicada ha puesto de relieve que dichas personas, en su caso, en colaboración con otras, han ocupado el piso sin conocimiento ni autorización del inmueble, se trata de personas denominadas coloquialmente 'ocupas', y en este sentido:

A) No acreditan la existencia de ningún contrato de arrendamiento suscrito con los propietarios del inmueble.

B) Absoluta falta de prueba de que el codemandante les hubiera arrebatado el documento. En este sentido, no se comprende cómo ni siquiera se ha intentado prueba'.

En el mismo sentido y finalidad otras Sentencias de esta Sala, de fecha 15 de diciembre , 21 de noviembre , 10 de noviembre de 2017 ; 8 de octubre de 2012 ; de 20 de febrero de 2017 ; 21 de diciembre de 2016 ; 21 de octubre de 2016 ' ; y asimismo las de fechas 15-12 ( 2), 21-11 , 10-11 , 26-10-2017 ; y de 8-10-12 ; entre otras muchas.

TERCERO.-En el caso de autos,dos ocupantes fueron identificados y citados, y no se personaron, siendo declarados en rebeldía, y la actora ha probado la titularidad del inmueble, y los codemandados no han acreditado el pacto o convenio con el titular para su ocupación, ni mucho menos por cinco años, y no han levantado la carga probatoria del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la finca registral nº NUM000 , del Registro de la Propiedad de Alcudia; y -se insiste- los codemandados no ostentan título que legitime su posesión de la indicada finca.

La personación, posterior al dictado de la sentencia, ha tenido por objeto un ánimo dilatorio, durante cuyo período se ha formulado el recurso de Apelación sin argumento alguno y su ulterior tramitación, sin hacer entrega de la vivienda.

CUARTO.La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Lidia Pérez Vicens, en representación de D. Donato , contra la Sentencia de fecha 11-julio-2017, dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en los autos de Juicio Verbal nº 488/2016, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.