Sentencia CIVIL Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 705/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación nº 705//2017
Procedimiento Ordinario número 343/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Moncada
SENTENCIA N.º 129
ILUSTRISIMOS
PRESIDENTE
Dª. MARÍA MESTRE RAMOS
MAGISTRADOS
Dª. MARIA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 14 de
junio de 2.017, que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, comoapelante la parte demandante PELAYO MUTUA DE SEGUROS
S.A., representada por la Procuradora Dña. Celia Sin Sánchez, y asistida por el Letrado D. Francisco
Momblanch Monzó, y c omo apelada la parte demandada C.P. FINCA SITA EN CARRETERA000 NÚMERO
NUM000 ( CASA000 ) representadapor la Procuradora Dña. Eva Domingo Martínez, y asistida por el Letrado
D. Jesús Tamarit Fabra.
Es Ponente D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: 'Que desestimo la demanda interpuesta en la Procuradora Doña Celia Sin Sánchez, en nombre y representación de PELAYO MUTUA DE SEGUROS, contra la Comunidad de Propietarios de la Finca sita en la CARRETERA000 nº NUM001 de CASA000 (Valencia), sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO . - Frente a dicha sentencia, interpuso recurso de apelación la parte demandante alegando: PRIMERA. - La sentencia de instancia viene a desestimar íntegramente la demanda interpuesta por mi mandante, al estimarse que '...los daños no fueron debidos ni a un defecto en el mantenimiento y a problemas en la impermeabilización de la terraza, sino a una defectuosa ejecución de las obras respecto de las que la Comunidad de Propietarios era ajena. En primer lugar por cuanto que no afectaba a las obras de impermeabilización, cuyo pago afrontaba la Comunidad sino a las obras de cerramiento que asumía el propietario y en segundo lugar, porque no existe culpa in vigilando ni in eligendo toda vez que la mercantil no fue contratada por la Comunidad, siendo esta ajena del todo a dicha ejecución al no mediar organización, dirección, vigilancia o participación en dichos trabajos de cerramiento por su parte, lo que comporta que no deba responder de una negligencia ajena.'.. (Fundamento de Derecho Segundo, al folio quinto de la Sentencia).

Indica la sentencia, que esta parte no ha probado, el nexo causal, entre la acción u omisión culposa, y el resultado de esa acción que es el daño producido y que exige, tanto en el art. 1902, como el art. 1910 del CC , extremó este totalmente carente de veracidad.

SEGUNDA. - Nada más lejos de la realidad, pues, como seguidamente veremos, la Comunidad de Propietarios demandada, actuó en los hechos de autos de manera inapropiada, 'in vigilando e in eligendo', tanto por la rehabilitación de la terraza comunitaria e incluso en el cerramiento de dicha terraza comunitaria, todo lo cual vino a provocar la acusación del siniestro de autos.

TERCERA. - Con antelación a entrar en el fondo del asunto, debemos referir que la Comunidad de Propietarios demandada vino a contestar la demanda fuera de plazo, por lo que la misma no impugnó ninguno de los documentos aportados a la demanda y fue declarada en rebeldía.

Asimismo, debemos referirnos a la existencia de reclamación judicial previa a este proceso, dirigido contra el propietario de la vivienda que ostentaba el uso privativo de la terraza comunitaria en cuestión, Sr.

Aquilino , la cual fue conocida por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Moneada, bajo el juicio Ordinario nº 626/2011, y en el que se puso de manifiesto que la responsabilidad del referido siniestro correspondía a la Comunidad de Propietarios, hoy demandada, según sentencia de fecha 30 de abril de 2013 (Documento nº 11 de la demanda), en donde asimismo se refiere que, pese a que '...las obras de reparación de dicha terraza (comunitaria de uso privativo) fueron pagadas por el demandado (Sr. Aquilino ) como un préstamo a la comunidad...' (Fundamento de Derecho Segundo de dicha sentencia), existían '...determinadas dudas tácticas sobre la titularidad de la terraza, ante el hecho de que formalmente fue el demandado (Sr.

Aquilino ) el que pagó inicialmente dichas obras...' (Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia), concluyendo dicha sentencia que 'En consecuencia, debe considerarse que la responsabilidad del siniestro corresponde a la comunidad de propietarios, al no haber efectuado un adecuado mantenimiento de dicha terraza comunitaria...' (Fundamento de Derecho Segundo 'in fine').

Todo lo expuesto determina la aplicación, incluso de oficio, del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la cosa juzgada material de los hechos enjuiciados en el procedimiento de juicio Ordinario n- 626/11 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Moneada, (según sentencia acompañada como Documento 11 de la demanda), circunstancia que no es estimada por el Juzgador de instancia en su sentencia, de la que recurro.

Esa Sentencia, no se recurrió, por mi mandante, al constar en la misma esa manifestación más que clara de que la responsable del siniestro era la Comunidad de Propietarios, pensando en reproducir la reclamación frente a ellos, dada la prueba más que evidente, de dicha sentencia respecto quien era el responsable. - La falta de mantenimiento de dicha terraza como dice la sentencia de Instancia nº 1 de Moneada indicada, era más que evidente, pues hubo bastantes siniestros como consecuencia de ello, y así lo manifiesta el administrador en la vista del juicio del presente procedimiento, en el minuto 10'40'42 de la grabación. - Realmente, por Pelayo Mutua de Seguros, parte actora, no se explica, como ocurriría a cualquier otra persona física o jurídica, como si una Sentencia anterior, que es cosa juzgada, y que indica que el responsable del siniestro es la Comunidad de Propietarios demandada, cuando se la demanda, no se le condena como responsable de lo que se manifestó en la otra sentencia anterior Queremos pensar, que es porque la Juzgadora de la Sentencia recurrida, no ve en el siniestro falta de mantenimiento de la terraza, pero en el fondo de la cuestión si esta esa falta de mantenimiento, y por ello de prisa y corriendo, y para suplir esa falta de mantenimiento, concede esa fatídica autorización, a quien tiene el uso privativo de la misma.- CUARTA .- Así, analizando toda la prueba practicada obrante en autos, y la grabación del acto de la vista, donde declararon el administrador de la comunidad, el presidente de la misma, el asegurado en la actora y también co-propietario y el Perito de Pelayo ; no haciéndolo el propietario de la puerta 2, Sr. Aquilino , el cual pese estar citado, no compareció, y se solicitó se tuviera la declaración del mismo en el anterior procedimiento como prueba para la presente, así como toda la grabación del anterior juicio , tras todo ello, se puede concluir rotundamente, que la comunidad de propietarios, obro de manera más que negligente y culposa, con la autorización que reiteradamente reconoce la misma, se concedió al propietario de la pta. 2, para realizar obras en la terraza comunitaria.

Interesa esta parte, se visualice la grabación de la vista, por los Magistrados ponentes que correspondan, ya que no es muy extensa y de la misma se pueden obtener conclusiones evidentes, que avalan nuestra postura, respecto dicha autorización. - Pues sí, AUTORIZACIÓN, tanto de obras, de impermeabilización, como de permitir la construcción de un cerramiento que abarcaba toda la terraza, y que modificaba notoriamente elementos estructurales del inmueble, así como la posibilidad de seguir utilizando el sumidero original de dicha terraza, que se encontraba en el centro de la misma.

La sentencia que se recurre, indica en la cuarta hoja de la misma, al principio, que: 'el hecho dañoso no se debe a una inadecuada limpieza o conservación de la terraza, ni a una defectuosa impermeabilización de la terraza, sino a la ejecución de obras privativas en la vivienda numero 2 Continuando diciendo que 'las filtraciones tienen su origen en una obra ejecutada por el propietario...', pero se olvida la señora juez, que esas obras se autorizaron por la comunidad, y eran unas obras de gran magnitud, en la terraza comunitaria, que modificaban claramente elementos estructurales de la finca, cornos se ha dicho ; y esa autorización también tiene sus consecuencias, pues se autorizó desentendiéndose totalmente de la obra, pues no se vigilaron las mismas, no se exigió planos de obra, ni se sabía si había arquitecto director de las mismas, ni se preocuparon de la canalización de las aguas pluviales, etc..., etc...Se autorizó a hacer esas obras y se desentendieron completamente, llegando a dejar al propietario de la puerta 2, que hiciera 'lo que le dio la gana'.- La comunidad demandada, tiene don varas de medir, por un lado dice que autorizo a hacer las obras, y por el otro se queja de que el propietario hiciera lo que quiso, pero no puso los medios para controlarlo, no se nombró un vigilante, si se subió ni siquiera a ver dichas obras.- y sobre todo no se analizaron las consecuencias que esa autorización podría llevar a cabo, ya que ni siquiera se comentó que iba a pasar con el sumidero original de la terraza y su canal de desagüe , tema este de crucial importancia , para ver lo que ocurrió con posterioridad, a las primeras lluvias que ocurrieron.- Hay por tanto una clara 'culpa in vigilando' de la demandada.- No se puede autorizar unas obras estructurales, y luego olvidarse de esa autorización, además la comunidad sabía que empresa era la que iba a realizar las obras de impermeabilización de la terraza, y consintió que fuera la misma, que le iba a hacer el cerramiento al propietario de la puerta 2, cerramiento total de la terraza, con lo que en realidad no hubiera hecho falta impermeabilizarla. Y la conocía, como se probará posteriormente, porque el sr. Aquilino se empeñó, en que fuera la misma empresa, ya que él tenía confianza en la misma. - Es decir, delegaron en el Sr. Aquilino , la elección de la empresa, sabiendo cual era o cual sería dicha empresa, pero la elección de la misma se produjo de facto, al permitir que fuera esa y no otra. Es decir, con la excusa de que iba a pagar la impermeabilización el sr. Aquilino (pta. 2), o' adelantar el dinero de la misma, aunque luego se lo descontaría la Comunidad, en las cuotas a pagar para los gastos comunes, se desentendieron de esa elección de la empresa, pues les era más cómodo dejarlo todo, en las manos del propietario de la puerta 2, pero no por ello, se liberan de su responsabilidad, por lo que también hay una clara 'culpa in eligendo'. - La sentencia, afirma sin tener en cuenta las declaraciones exactas, del vicepresidente, y del administrador que el propietario fue quien eligió la empresa, pero olvida como hemos dicho, que, si conocían esa empresa y accedieron, a que fuera esa y no otra la empresa que realizarían las obras, como luego veremos. - También dice la sentencia, que: ' la Comunidad demandada, como no podía ser de otra forma, solo abono parte de las obras, eso es las que afectaban a la impermeabilización de la terraza y al sumidero, pero no el cerramiento ...', esta manifestación es totalmente carente de veracidad, no fue así lo que dijeron, en todo momento se dijo que la Comunidad autorizo, a nada más que a impermeabilizar y a efectuar un cerramiento, nada se dijo del sumidero, sino todo lo contrario, se manifestó en el acto del juicio que del sumidero, nada se autorizó, ni se dijo, y que eso no lo podía tocar, y que el sr. Aquilino hizo lo que le dio la gana y precisamente esa fue la causa de la inundación, la modificación del sumidero, ¿cómo dice la sentencia, que se abonaron los daños del sumidero, pues si eso fuese as, la responsabilidad por la autorización de su modificación y la ejecución mal hecha del mismo sin establecer la forma de dicha modificación por parte de la Comunidad, les hace más culpables si cabe.- Si la Comunidad autorizo esa obras, porque tenían problemas de impermeabilización, y autorizo al cerramiento, lo que supone autorizar el cambio del sumidero implícitamente, ya que el cerramiento se ponía encima de dicho sumidero, y porque tenían problemas la comunidad en dicho sumidero ; y además, el Sr. Aquilino se prestó, a adelantar el dinero, lo que a la Comunidad, le vino de maravilla, al tener poca disponibilidad económica, les llevo a dicha comunidad a aceptar dicho pacto, lo cual no escusa de la obligación de la misma de hacer las cosas bien, o no haber dado dicha autorización, ya que todos debemos ser responsables de nuestros actos, y si esa autorización fue una carta blanca, como lo fue, para el sr. Aquilino , la Comunidad es responsable de la misma.- Para la Comunidad, con esa autorización se suprimía el problema de la impermeabilización de la terraza y el problema del sumidero, pero cual niño pequeño, no se percató de las consecuencias que esa autorización podía tener, pues nada se habló del sumidero, e incluso en el acto de la vista, se manifestó, que ni del sumidero, ni de la canalización de aguas pluviales se autorizó nada, y que el sr. Aquilino hizo lo que quiso sin estar autorizado, ¿en qué quedamos?, sino hubiera ocurrido nada, estupendo, pero al haber habido daños a otros vecinos ¿Qué?, tiene asumir esos daños dicho vecino ; en este caso no pues tenía un seguro, pero entonces ¿tiene que la aseguradora actora, no poder reclamar lo abonado a su asegurado, igual que lo haría el vecino, de no haber tenido seguro? ; la demandada hizo las cosas mal, y si esa autorización no se hubiera producido en la forma que se produjo , no hubieran ocurrido los hechos y los daños, que hacen causa del presente procedimiento.- Es cierto que, se debiera de haber hecho un canalón en el techo del cerramiento, como indica nuestro perito Sr. Pedro Antonio , pero no se hizo, ni lo autorizo la Comunidad, porque, además, no lo exigió, al dar la 'famosa' autorización, por ello es culpable la demandada. - No se puede autorizar a alguien, a hacer lo que quiera, y luego pretender no ser responsable de lo que haga. - Según la Comunidad, solo se autorizó a la impermeabilización de la terraza y a su cerramiento, esas obras estructurales autorizadas llevaron, a la realización de tapada del sumidero original, y a que el autorizado, hiciera del desagüe comunitario de las aguas pluviales de la terraza, lo que mejor, le vino en gana , sin control alguno de la comunidad, con las consecuencias que todos sabemos Seguro que a partir de ahora ese sumidero y canalización , se ha obligado por la comunidad al propietario pta. 2, a realizarlo correctamente, para que no ocurra lo mismo otra vez.- Por otro lado, entendemos, que la Jurisprudencia indicada en la Sentencia recurrida, no es aplicable a este caso concreto, pues se refieren a situaciones distintas de la presente. - QUINTA. - Pasamos en este ordinal, a resumir brevemente, las manifestaciones del Legal Representante de la Comunidad y de los testigos, efectuadas en la vista del juicio, que, por su clara evidencia, creemos son necesarias para la resolución de este recurso.

Por orden de intervención en la vista, primero el Legal Representante de la Comunidad, Sr. Presidente actual Comunidad de Propietarios. D. Leon : Este señor empezó diciendo que la puerta nº NUM002 de su comunidad era un problema; dice, este señor pidió permiso para realizar obra en terraza Comunitaria, que la comunidad se la dio solo para el techado de la terraza, y él hizo lo que le dio la gana, paredes, etc....no se le autorizo a abrir ventanales, y que realmente no sabían lo que hacía. Que obro por su cuenta y riesgo.

Que el Sr. Aquilino (pta. NUM002 ) pago las obras y se compensó solo que autorizamos, se compensó por las cuotas que iba pagando. - Luego se llamó a D. Aquilino (pta. NUM002 ) y no compareció, pese estar citado. - Luego compareció el asegurado en la actora y propietario perjudicado D. Cirilo , entre otras cosas indicó, que tras el siniestro subió a casa del Sr. Aquilino , y bajaron a su casa, para que vieran los daños, también bajo el aparejador de la obra, que tenía el Sr. Aquilino , y manifestó ese aparejador, que esos daños no eran de la obra. Que el agua, caía por el final de su casa, que coincidía con el final de la terraza comunitaria.

que vio como toda la terraza estaba tapada, y que el agua de ese cerramiento caía por el final del mismo.

No quiso avisar al seguro de la obra. Posteriormente no le dejo subir más. -Que aporto facturas de los bienes dañados Luego compareció el Legal Representante de Alerce, y reconoció que cobro de Pelayo su factura. - Posteriormente, y creemos es el testigo que hablo más claro, el Administrador de la Comunidad en el año 2010, D. Hilario , minuto 10'40'42', y dijo a preguntas de este letrado: Que la Comunidad no tenía seguro, pues no había ninguna compañía o mutua aseguradora, que asumiera esa responsabilidad Que la Comunidad ha tenido BASTANTES problemas con la terraza.- En 2010, se iban a modificar elementos estructurales del inmueble por la propiedad de la puerta n22 y SE APRUEBA, lo que se va a modificar, que era solo la terraza, se autorizó a cerrarla y que ocupaba toda la terraza. LA COMUNIDAD ERA QUIEN ELIGIÓ LA EMPRESA A INDICACIÓN SUYA (se refiere a propietario pta NUM002 ), minuto 10'44.

Que la empresa constructora tenía que reparar la terraza, para la comunidad y construir el casetón para la puerta NUM002 .

Que la Comunidad pago la terraza, pero no pagó el casetón. Que era la misma empresa. La empresa que reparó la terraza la asumió la Comunidad, minuto 10'44'10. Que la empresa reparadora de la terraza era la misma que hizo el casetón e hizo el cerramiento.

A indicación suya, dijo la puerta dos. eligió esa porque yo voy a pagar v me fio de ella, y LA COMUNIDAD LO CONSINTIÓ. - Que el SR. Aquilino adelanto el importe de la terraza, y se devolvió o pagó por la Comunidad a través de las cuotas. - Que urgía impermeabilizar la terraza, y que el sumidero de la misma tenía problemas, dicho sumidero estaba en medio de la terraza, que el sumidero original se tapó. No se autorizó que podía modificar el sumidero y la canal de fibrocemento la cambio por PVC, modificando esa canal, sin orden, la altero, pues solo era de las naves contiguas.-.

A continuación, declaro el Vicepresidente de la Comunidad, en el año 2010, Sr. Teodosio , minuto 10'49'48, indica que: SI SE AUTORIZÓ ALGO MAS QUE SOLO FUERA SOBRE LA TERRAZA, SOBRE VENTANA Y SOBRE CANALIZACIÓN.

Que estuvo en acta que se dice hacer cerramiento completo de la terraza, y que el desagüe del sumidero estaba en medio. QUE LO QUE SE HACIA CON EL SUMIDERO, NO SE DIJO NADA, QUE LAS AGUAS DE LLUVIA SUYAS SUPONÍAN, QUE AL AUTORIZAR EL TEJADO SEGUÍAN POR CANALIZACIÓN QUE HABÍA. - QUE LA EMPRESA LA ELIGIÓ EL, Y QUE SUPONE SERIA LA MISMA, minuto 10'53'38.- Y, por último, declaro el Perito que hizo el informe pericial para Pelayo, D. Pedro Antonio , que dice: La causa de la inundación es por filtraciones de agua provenientes terraza vivienda superior, reformada y con deficiencias en los canales de lluvia que provoco la inundación.

El cerramiento de la terraza estaba hecho, y por los lados también, encima de la terraza, el desagüe (original) estaba por la derecha de la terraza y ya no se utilizaba porque estaba cubierto. Que el agua caía en la pared y parte del canal de la nave. Que el propietario levanto un muro al final de la terraza y el agua caía por entre los dos muros, no puso su canal y la obra no estaba terminada, minuto 10'57'55.- Que para sustituir el sumidero se debió de hacer un retranqueo y una canal independiente.-que cuando sube arribe, ve que la impermeabilización ya estaba hecha, cuando se debía haber hecho lo último, pues luego se iban a poner paredes encima, y se iba con ello a romper la impermeabilización.- La terraza tenía unas barandillas, para no caerse, y al final de la terraza coincide con el canal de la nave contigua, crea un muro paralelo al de la nave y no pone canal para recoger el agua de su cerramiento, sino que aprovecha la canal de las naves, y parte del agua caía, por la separación de ambos muros, aunque fuera mínima, al piso de abajo.- Aprovecha la canalización de la nave, en vez de redirigir el agua al antiguo sumidero o bajante de la comunidad.- Bien, expuesto todo esto, no creo sea necesario extenderse más, ya que queda palmariamente claro, que la Comunidad se desentendió TOTALMENTE, de las obras que había autorizado, es más, no sabía siquiera, que era exactamente lo que había o no había autorizado. No hubo vigilancia de las misma, y la empresa se eligió y consintió, por la Comunidad, como ha quedado claro, o sea que lo manifestado por la Sentencia, cuando dice que no, había en la demandada culpa 'IN VIGILANDO', ni 'IN ELIGENDO', pues era ajena a esa ejecución, al no mediar dirección, no es cierto, del todo. Es antes de efectuar la AUTORIZACIÓN que concedió a un vecino, cuando debió de haber vigilado y elegido, y aclarado lo que estaba autorizando e iba a permitir a un vecino, máxime cuando se trataba de modificaciones estructurales del inmueble común, y no lo hicieron, como ha quedado más que claro, por las manifestaciones de la parte y de los testigos en el acto de la vista ; por tanto entendemos EXISTE CLARAMENTE CULPA AL ELEGIR Y CULPA AL NO VIGILAR, ADEMAS DE LA IRRESPONSABILIDAD QUE SUPONE AUTORIZAR UNAS OBRAS, SIN SABER NI QUE SE VA A HACER NI COMO SE VAN A HACER.- Por tanto : se ha probado el siniestro ; se ha probado los daños ; se ha probado que se autorizó por la Comunidad unas obras a un vecino ; se ha probado que esas obras eran estructurales del edificio; se ha probado, que no se sabía muy bien que se había autorizado y que no ; se ha probado que no hubo vigilancia ni de lo que había que hacer, ni de lo que se estaba haciendo ; se ha probado que la empresa la consintió y por tanto fue elegida por la comunidad ; se ha probado que había problemas de impermeabilización y del sumidero en la terraza de la demandada ; se ha probado que nada se dijo sobre las aguas de lluvia; se ha probado que la comunidad no tenía dinero para la reparación de la terraza comunitaria, ni el sumidero ; y se ha probado que se concedió una autorización para su reparación, sin tener que pagar un dinero de golpe, pero siempre se podía haber financiado dicha reparación, en definitiva la Comunidad es responsable, de la 'chapuza' que se hizo en su terraza, y de las consecuencias que ello acarreó.- SEXTA. - No pasamos a indicar, Jurisprudencia aplicable al presente caso, pues entendemos que la Sala a la que corresponda resolver este recurso, tiene suficientes conocimientos y más medios, para poder aplicar, si así lo entiende o no, la que estime aplicable. - SÉPTIMA.-Por todo cuanto antecede y en base a las alegaciones precedentemente expuestas, y dada la no contestación a la demanda, con la declaración de rebeldía de la Comunidad de Propietarios demandada, y la no impugnación de los documentos de la demanda, además de la cosa juzgada material de los hechos enjuiciados en el procedimiento de juicio Ordinario n° 626/11 del Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de Moneada (según sentencia, Documento 11 de la demanda), es por lo que intereso del Juzgado que, con estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia, resolviendo finalmente se estime la demanda formulada en nombre de mi representado, condenando a la Comunidad de Propietarios demandada en la misma, de conformidad con lo interesado en el Suplico de la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Terminaba solicitando sentencia estimatoria del recurso de apelación, con revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de estimar, íntegramente la demanda formulada en nombre de mi mandante, condenando a la demandada de conformidad con el Suplico de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada, tanto las de la 1§ Instancia, como las de ésta apelación.



TERCERO . - La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso y pidió su desestimación.



CUARTO. - El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 8 de marzo de 2018en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO. - La sentencia de primera instancia, tras detallar las respectivas posiciones de las partes, resumió la prueba practicada en el fundamento jurídico segundo indicando que 'Entrando en el fondo del asunto, de la prueba practicada resulta acreditado que el 30 de noviembre de 2010 se produjeron daños en el local asegurado por la actora como consecuencia de filtraciones procedentes de la terraza sita en la parte superior del local, propiedad de la Comunidad de Propietarios demandada y de uso privativo de la vivienda de la puerta NUM002 , circunstancia no debatida. La actora interpuso demanda contra D. Aquilino , propietario de la puerta NUM002 , que dio lugar al Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Moncada con el nº 626/2011 que finalizó en sentencia desestimatoria por entender que la responsabilidad del siniestro correspondía a la Comunidad por no haber efectuado un adecuado mantenimiento de la terraza comunitaria, sin que conste que la misma fuera recurrida. En el presente proceso procede resolver, si la Comunidad de Propietarios demandada, que no tuvo intervención en el anterior proceso, es responsable de los daños ocasionados y, por ello debe de asumir su pago.'.

Y razonó su conclusión desestimatoria de la demanda en los siguientes términos: 'En la demanda no se hace alegación del artículo 1910 del CC , pero el mismo puede aplicarse de oficio en virtud del principio iura novit curia en aquellos casos, como el presente, en que nos encontramos ante filtraciones de agua desde los pisos superiores a los inferiores.

Conteniendo, por tanto, el citado artículo 1.910 del Código Civil una clara muestra de la responsabilidad objetiva, al contrario de lo que ocurre con lo dispuesto en el artículo 1.902 en el que el perjudicado debe probar la culpa del demandado, el daño producido y la relación de causalidad entre uno y otro; en el presente caso, como consecuencia de esa responsabilidad objetiva reconocida legalmente, la culpabilidad del demandado se presume, pudiendo éste exonerarse de esa responsabilidad si consigue acreditar que no tuvo culpa ni intervención en la acusación del hecho dañoso, que es otro el único culpable del mismo, o que se debió a un caso de fuerza mayor, que no dé caso fortuito, debiendo el actor acreditar en todo caso los dos restantes elementos de la relación, esto es, la realidad del daño que reclama y el vínculo de causalidad existente entre la acción y omisión que imputa al demandado y la consecuencia padecida, pues como con reiteración declara la jurisprudencia, ni aun en el caso de responsabilidad objetiva como es el presente, queda la actora liberada de probar el nexo causal entre el daño sufrido y la causa a la que lo imputa. Desde otro punto de vista en la Sentencia dictada por la Sección 8ª de Barcelona, de 17 de mayo de 2011 , se recoge que, únicamente quedará exento de responsabilidad el propietario cuando consiguiera probar que la ruina se produjo por defectos de la construcción imputables a terceros; por la intervención de un factor externo ajeno a la esfera de actuación o control o por la existencia de fuerza mayor.

El TS ha interpretado en sentencia de 21 de mayo de 2001 que la expresión 'cabeza de familia' ha de interpretarse como la persona (o entidad) que, como titular jurídico, utilice la vivienda o local y tiene el deber de controlar lo que ocurre en su recinto. En el caso de la Comunidad de Propietarios puede ser cabeza de familia respecto de los elementos respecto de los que tiene control. Descendiendo al supuesto que nos ocupa, en el caso de terrazas que vienen a constituir cubierta del edificio, tiene la conceptuación de elemento común, de uso privativo, aun cuando también fueren utilizadas en exclusiva o casi en exclusiva por el habitante de ese piso, pues cumplen también la función de impermeabilizar por arriba todo o parte del inmueble. En estos supuestos la jurisprudencia hace responsable a la Comunidad de los defectos que afecten a la impermeabilización o constituyan defectos estructurales y al propietario o usuario a los defectos relacionados con un mantenimiento o uso inadecuados.

Por lo tanto, es a la luz de estas consideraciones como debe ser valorada la prueba practicada.

En el presente caso, la prueba practicada entiendo que resulta contundente para entender probado que el hecho dañoso no se debe a una inadecuada limpieza o conservación de la terraza ni a una defectuosa impermeabilización de la terraza sino a la ejecución de obras privativas en la vivienda número NUM002 .

En este caso, resulta acreditado que las filtraciones tienen su origen en una obra ejecutada por el propietario de la vivienda superior en la terraza de uso privativo que consistieron en el cerramiento de la misma. En este sentido, resulta de la declaración del actual Presidente de la Comunidad demandada, del Vicepresidente y del administrador de la misma, que la Comunidad autorizó al propietario de la vivienda nº NUM002 a realizar obras de impermeabilización de la terraza así como a hacer obras de cerramiento de la misma, siendo el propietario el que escogió la empresa que iba a realizar las obras en tanto en cuanto iba a realizar también otras obras en su vivienda y que la Comunidad demandada, como no podía ser de otra forma, solo abonó parte de las obras, esto es, las que afectaban a la impermeabilización de la terraza y al sumidero, pero no el cerramiento que fue abonado por el propietario. Así el administrador de la Comunidad declaró que se autorizó al propietario de la terraza a hacer el cerramiento de la terraza, que la empresa reparó la terraza e hizo el casetón, que la reparación del suelo fue lo que abonó la Comunidad y que el techo o casetón lo abonó el propietario, que la empresa la contrató él y recalcó que el propietario abonó el cerramiento y la Comunidad el suelo de la terraza, porque urgía impermeabilizarla, y la terraza tenía problemas en el sumidero, pero que fue él quien hizo la canalización. También de la declaración del perito de la parte actora y de la declaración del vicepresidente resulta que primero se hicieron las obras de impermeabilización, y unas veces ya terminadas se hizo el casetón o cerramiento, sin que conste que estas obras de impermeabilización, provocaran ningún problema. Al contrario, el único perito con el contamos es el propio perito de la parte actora D. Pedro Antonio , quien establece como causa del siniestro que 'a raíz de unas obras de reforma completa de la vivienda superior puerta NUM002 , se producen vibraciones que causan grietas y daños en los tirantes de sujeción de la escayola del techo del local asegurado. Además, el propietario de la vivienda causante ha realizado el cerramiento de obra de la terraza recayente en su vivienda y ha realizado una canalización defectuosa de las aguas pluviales procedentes del techo de uralita, originando filtraciones de lluvia, que han generado el embalsamiento de agua en el falso techo de escayola, provocando el hundimiento del mismo'. En el acto del juicio el perito fue muy claro al explicar que la causa de la inundación y el desplome fue la filtración por la terraza de la vivienda que estaba siendo reformada, apuntando directamente a una deficiencia en la canalización, señaló que cuando suceden los hechos el cerramiento ya estaba finalizado, de lo que resulta que los daños nada tienen ver ni el sumidero ni con la impermeabilización pues ya se había cerrado la terraza.

Señaló el perito que el problema es que durante las obras no se hizo ninguna canalización en el casetón y que como consecuencia de no haber previsto ninguna canalización parte del agua caía a la canalización de la nave vecina, lo que es absolutamente incorrecto y el resto caía entre las paredes divisorias lo que provocó la filtración en el local, pues la separación entre las paredes era mínima pero suficiente para que se filtrara el agua. Ello coincide con lo señalado por el asegurado acerca de que el agua le caía por el final del local como una cortina. Añadió el perito de la parte actora, además, que primero se hizo la impermeabilización de la terraza y que luego y encima se hizo el casetón sobre del suelo ya terminado, lo que, además, provocó fisuras en el suelo y en la impermeabilización. Todo ello provocó, según señaló el perito que se llenara de agua el falso techo de escayola y que cayera, insistiendo el perito en que se tendría que haber puesto una canal en la parte alta del casetón. La propia parte actora reconoce en sus conclusiones que se estaban haciendo unas obras y que no se hicieron bien.

Estas circunstancias excluyen la responsabilidad de la Comunidad demandada pues los daños no fueron debidos ni a un defecto en el mantenimiento y a problemas en la impermeabilización de la terraza sino a una defectuosa ejecución de las obras respecto de las que la Comunidad de Propietarios era ajena. En primer lugar por cuanto que no afectaba a las obras de impermeabilización cuyo pago afrontaba la Comunidad sino a las obras de cerramiento que asumía el propietario y en segundo lugar, porque no existe culpa in vigilando ni in eligiendo toda vez que la mercantil no fue contratada por la Comunidad, siendo esta ajena del todo a dicha ejecución al no mediar organización, dirección, vigilancia o participación en dichos trabajos de cerramiento por su parte, lo que comporta que no deba responder de una negligencia ajena. Es la obra realizada en la vivienda superior y no ningún elemento sujeto al control de la Comunidad el origen de los daños por lo que la Comunidad debe de quedar exenta de responsabilidad. La SAP, Civil de Navarra sección 1 del 01 de septiembre de 2009 (ROJ: SAP NA 366/2009 - ECLI:ES: APNA:2009:366 Sostiene que 'Tanto la literalidad del artículo 1910 como su sentido lógico nos llevan a la misma conclusión. La responsabilidad de este evento debía predicarse respecto de quien habite o utilice, siquiera coyunturalmente, la terraza, y no sin más - de manera automática u objetiva- de quien sea el 'propietario', en nuestro caso la comunidad. Y esto también tiene significación en materia de propiedad horizontal porque, aunque sea la terraza elemento comunitario, el evidente e indiscutido uso privativo que entonces se encontraba manifestando la empresa contratista que desarrollaba las obras de rehabilitación del edificio, podría llevar, en su caso, a responsabilizar a ésta de las consecuencias de su uso. El sentido de la argumentación esgrimida ya lo venía estableciendo la jurisprudencia con escasa discrepancia como puede verse en sentencias, entre otras, de la Audiencia Provincial de Málaga de 15 de septiembre de 2000 Jurisprudencia citada a favor SAP, Málaga, Sección: 5ª, 15/09/2000 (rec. 938/1998 ) Responsabilidad del uso., Vizcaya en sentencia de 23 de febrero de 2001, Asturias de 23 de octubre de 2001Jurisprudencia citada a favor SAP, Asturias, Sección: 1ª, 23/10/2001 (rec.

291/2001 ) Responsabilidad del cabeza de familia. y Tenerife en sentencia de 31 de mayo de 2005 , o asimismo la anteriormente citada de Barcelona de 10 de julio de 2008 Jurisprudencia citada a favor SAP, Barcelona, Sección: 16ª, 10/07/2008 (rec. 140/2008 ) Uso privativo.'.'. (Fundamento jurídicoSegundo de la resolution recurrida).



SEGUNDO. - Del error en la valoración de la prueba. - En torno a la valoración de la prueba, debemos recordar que las sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio , y 212/2000, de 18 de septiembre , y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano « ad quem », permitiendo un « novum iudicium », da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio'. Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo 'está limitada por el principio prohibitivo de la « reformatio in peius », quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes' [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm.

3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada ( SSTS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456,1 LEC . Por ello, y de acuerdo con los límites fijados por las peticiones de las partes litigantes en sus escritos de alegaciones, la valoración de las pruebas practicadas se halla dentro de las facultades que como tribunal de segunda instancia le corresponden al tribunal de apelación, que, por serlo, no tiene las limitaciones que la casación impone al Tribunal Supremo.

Revisadas las actuaciones y los documentos aportados a autos, debe rechazarse el motivo del recurso que se ampara en una suerte de cosa juzgada, en relación a la responsabilidad de la comunidad de propietarios. Es cierto y no se ha discutido que con anterioridad Pelayo, por el mismo siniestro dirigió la acción de repetición contra el vecino de la puerta NUM002 , D. Aquilino , y que la sentencia de fecha 30 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Moncada dictó sentencia desestimando tal demanda, concluyendo que 'las filtraciones procedían de la terraza del demandado y de las instalaciones de carácter comunitario. Las actas aportadas por la parte demandada reflejan con claridad que la terraza es de la comunidad de propietarios. Y dicha circunstancia también fue admitida en el acto del juicio por el presidente y el administrador de la comunidad de propietarios, los cuales explicaron que las obras de reparación de dicha terraza fueron pagadas por el demandado como un préstamo a la comunidad ante la imposibilidad de esta de adelantar todo el dinero de dichas obras.

En consecuencia, debe considerarse que la responsabilidad del siniestro corresponde a la comunidad de propietarios al no haber efectuado un adecuado mantenimiento de dicha terraza comunitaria, por lo que debe desestimarse la demanda'.

No puede apreciarse la existencia de cosa juzgada, en orden a la responsabilidad de la comunidad, por cuanto dicha comunidad no fue parte en aquel procedimiento, sino que la demanda se dirigió tan sólo contra un vecino, y por ello, a pesar del razonamiento efectuado, no existió ni podía existir declaración de responsabilidad de la Comunidad de Propietarios a pesar de que lo entendiera así PELAYO, indicando que esa habría sido el motivo de no recurrir la sentencia.

Por tanto, el que, en el proceso dirigido contra la Comunidad, el órgano judicial no se atenga a tal consideración, que no declaración, no supone vulnerar cosa juzgada alguna.

Ello no obstante no supone que la actuación probatoria llevada a efecto en aquél proceso no pueda tener virtualidad en el actual, pues la grabación del anterior juicio indica como la obra efectuada por el vecino, con permiso de la comunidad, alteró un elemento común, como era el inicial desagüe, habiéndose construido un cerramiento y un desagüe no aislado del que provinieron las filtraciones en el local asegurado por PELAYO.

Dicha circunstancia, contrastada en el presente pleito permite, como sostiene la parte recurrente, establecer la responsabilidad de la comunidad por la autorización dada al propietario para las obras y la realización de la canalización de desagüe defectuosa, así como por la falta de control de adecuación de las mismas.

La ubicación del origen de las filtraciones es establecida sin lugar a dudas y permite tener en cuenta como antecedente lógico del art. 222.4 LEC , las conclusiones del juicio precedente, para concluir que procede la estimación del recurso de apelación, y la revocación de la sentencia de instancia, con estimación íntegra de la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas procesales generadas en primera instancia.



TERCERO. - Dada la estimación del recurso y conforme a los artículos 394 Y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.



CUARTO. - La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por PELAYO MUTUA DE SEGUROS S.A., y en su virtud: a. Estimamos íntegramente la demanda interpuesta por PELAYO MUTUA DE SEGUROS S.A., contra C.P. FINCA SITA EN CARRETERA000 NÚMERO NUM000 (Casas de Bárcenas).

b. Condenamos a la demandada C.P. FINCA SITA EN CARRETERA000 NÚMERO NUM000 ( CASA000 ) a abonar a PELAYO MUTUA DE SEGUROS S.A., la cantidad de siete mil cuatrocientos veintisiete euros, con treinta y cinco céntimos de euro (7.427,35 €). Con los correspondientes intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

c. Con imposición del pago de las costas procesales generadas en primera instancia a la parte demandada C.P. FINCA SITA EN CARRETERA000 NÚMERO NUM000 ( CASA000 ).

2. No hacemos expresa imposición de las costas procesales generadas en esta alzada.

3. Con devolución del depósito efectuado para recurrir.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.