Sentencia CIVIL Nº 129/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 46/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00129/2020

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGD

N.I.G.33024 42 1 2018 0000775

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000071 /2018

Recurrente: María Angeles

Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI

Abogado: MARIA JOSE DE LA TORRE CABO

Recurrido: Heraclio, Bernarda

Procurador: EVA MARIA ARBESU GARCIA, EVA MARIA ARBESU GARCIA

Abogado: EMMA JULIA PEREZ ROBLEDO, EMMA JULIA PEREZ ROBLEDO

SENTENCIA Nº 129/20

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL-MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: Dª. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ-MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón a cinco de mayo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento ORDINARIO 71/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 46/19, en los que aparece como parte apelante, Dª. María Angeles representada por el Procurador de los tribunales, Sr. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, asistido por la Letrada Sra. María José de la Torre Cabo, y como parte apelada, D. Heraclio Y Dª. Bernarda, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. Eva María Arbesu García, asistida por la Letrada Sra. Emma Julia Pérez Robledo, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador, D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, en nombre y representación de Dª María Angeles, que actúa en nombre propio y, a su vez, en beneficio de la Comunidad de Herederos de su fallecido esposo, D. José Luis Muñoz León, contra D. Heraclio y Dª Bernarda, debo absolver y absuelvo a los demandados de las

pretensiones formuladas en la demanda, sin expresa imposición de las costas causadas en la sustanciación de este procedimiento,.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª María Angeles, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló día para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª María Angeles se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de Gijón respecto del pronunciamiento por el que se desestima la acción reivindicatoria ejercitada en su demanda, al amparo del art. 348 del Código Civil (CC), frente a los demandados D. Heraclio y Dª Bernarda, por haber realizado el cierre de la finca de su propiedad denominada ' DIRECCION000' (reg. NUM000 del R.P.núm.3 de Gijón, parcela NUM001 del Polígono NUM002), sita en el BARRIO000 parroquia de DIRECCION001, concejo de Carreño, rodeando la de su propiedad ' DIRECCION002' (reg. NUM003. y parcela NUM004 del Polígono NUM002), por el viento Norte y Este, invadiendo un trozo de terreno de ésta en una superficie de aproximadamente 118 m2 conforme al informe emitido por la Sra. Marina, el cual se corresponde con el trozo triangular rayado en rojo en el croquis incorporado a dicho informe (pág.8), dotando de este modo a su finca de salida a la carretera de la que aquélla carecía. Y, consiguiente deslinde, acosta de los demandados, en la forma reflejada en el informe pericial de referencia, dejando libre los metros usurpados. No procediendo apreciar, en este caso, la usucapión ordinaria, sino la extraordinaria por no concurrir los requisitos de justo título, buena fe y el transcurso de 30 años ( art.1.959 CC).

Resolución fundada en que la prueba practicada por la demandante no era suficiente para acreditar su dominio sobre el terreno controvertido, y ello, por no coincidir los linderos, no siendo suficientes las meras declaraciones testificales, ser contradictorias las pruebas periciales practicadas a instancia de amabas partes y encontrarse la finca de los demandados, a esta fecha, coordinada gráficamente con el Catastro al haber seguido el procedimiento correspondiente ante el Registro de la Propiedad, conforme al art. 199 de la Ley Hipotecaria. Añadiendo, que incluso, aunque se pudiera tener por acreditado el dominio sobre dicho terreno, tampoco podría prosperar la acción ejercitada, por concurrir los presupuestos de la prescripción adquisitiva ordinaria ( arts.1.957, 1.941 en relación con los arts.434 y 1951, todos ellos del Código Civil).

SEGUNDO.-En el recurso, partiendo de los títulos aportados por sendas partes, de los que resulta que la finca propiedad de la parte demandante ' DIRECCION002' (reg. NUM003 del R.P.3 de Gijón; parcela NUM004 del Polígono NUM002 de Carreño), adquirida por el finado esposo de Dª María Angeles, D. Amadeo, el 31 de mayo de 1975, en pago de la herencia de sus padre, siendo en la actualidad propiedad de aquella y de sus hijos, en cuyo beneficio también acciona, en virtud de testamento del causante otorgado el 29 de abril de 1.998, de seis áreas treinta centiáreas, linda al Norte, bienes de Baltasar; Sur carretera;Este, bienes de Carlos y Oeste, herederos de Gaspar y FINCA000, y la finca propiedad de los demandados adquirida mediante escritura de compraventa el 8 de abril de 1998, ' DIRECCION000' (reg. NUM000, formada por agrupación de las inscritas bajo los números NUM005 y NUM006 de Carreño; parcela NUM001 del Polígono NUM002), conforme a su inscripción primera se describe como terreno con una cabida de cuarenta y cuatro áreas y setenta y tres centiáreas, lindando al Norte, Pelayo; Este, reguero; Sur, Teodulfo y al Oeste, camino; se reitera que, conforme se ha probado, dichos demandados han cerrado y delimitado su finca mediante muro perimetral con alambrada y zapata de hormigón que discurre por el viento Norte de la finca de la demandante en paralelo a las paredes de las construcciones existentes dentro de la propiedad de Dª María Angeles y se prolonga en su extremo Este hasta llegar a la colindancia con la carretera, modificando la confluencia del viento Noreste, al haber incorporado la zona de colindancia de la finca de la demandante con la carretera, por su viento Sur, a la finca de su titularidad, sita al Norte de la Dª Virginia, dotándola así de salida a la carretera, que no tenía, como informó y ratificó en el juicio la perito Sra. Marina; alegando, en definitiva, una errónea valoración de la prueba practicada en las actuaciones.

Siendo uno de los presupuestos exigibles para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda, la prueba del título de dominio sobre el terreno controvertido, carga de la prueba que pesa sobre el demandante, de modo que la ausencia de aquella sólo a dicha parte perjudica, al no estar obligada la demandada a acreditar su propiedad sobre el terreno discutido, resulta necesario revisar el conjunto de la prueba practicada en la instancia a fin de dirimir, sí la demandante-apelante ha probado tal dominio, como sostiene o, por el contrario, no ha resultado acreditado, como se concluyó en la recurrida.

Al respecto, es un hecho incontrovertido, por haberlo reconocido la propia Dª María Angeles en el juicio, que el cierre de la finca propiedad de los demandados en la forma que presenta actualmente ya existía cuando aquellos la adquirieron, al haberse realizado por el anterior propietario y en vida de su esposo D. Amadeo, sobre el año 1.990 o 1.991, si bien estaba formado por tablones de madera y pilares de hormigón (como consta en la documentación fotográfica aportada como doc.7 contestación), habiéndose limitado los demandados a promover, en los años 2005 y 2015, sendos expedientes ante el Ayuntamiento de Carreño para el cambio de dicho cierre por alambrada y para la carga y revoque de pilares, objeto de la correspondiente licencia de obras. No constando acreditado, ni en un caso, ni en otro, que se hubieran opuesto D. Amadeo, ni la demandante.

Ciertamente, en el informe pericial emitido por la ingeniero técnico agrícola, a instancia de la parte actora, Sra. Marina (doc.7 demanda), ratificado y aclarado en el plenario, se sostiene que a partir de la base cartográfica del catastro histórico consultada, que afirmó reflejaba el estado real de las fincas y del mapa topográfico nacional parcelario, unido a las inscripciones registrales de las fincas de los litigantes, en las que destaca como linderos de especial transcendencia en la finca propiedad de la demandante, el Sur con carretera y el Este con bienes de Carlos, resultaría acreditado que el terreno controvertido debe considerarse incluido en la finca de Dª María Angeles, al ser el citado Carlos de quien trae causa el esposo de la demandante.

No obstante, tal informe resultó contradicho por el emitido a instancia de los demandados, por el también ingeniero técnico agrícola, Sr. Manuel, el cual a partir de unos vuelos fotogramétricos realizados entre los años 1945 a 2003 y tras señalar que el mapa topográfico nacional parcelario tenido en cuenta por la citada perito, salvo en doce concejos de Asturias, que fueron los centrales, donde la planimetría se realizó sobre campo, el resto se realizó sobre fotografías aéreas, que son la representación cónica de la realidad afectada por limitaciones procedentes de la perspectiva, deformaciones de relieve del terreno, falta de verticalidad de la toma fotográfica y las distorsiones propias del objetivo de la cámara empleada, vendrían a acreditar que el terreno controvertido no está incluido dentro la finca de la demandante. Y, además, introduce mediante el análisis de las fincas catastrales y registrales de la zona, dudas en orden a los linderos de las fincas propiedad de los litigantes, partiendo de que la parcela catastral NUM001, reg. NUM000, propiedad de los demandados, está formada por las registrales NUM005 y NUM006, propiedad de Dª Tamara, al decir de dicho perito. Ya que, mientras que en la finca de la demandante consta como lindero Este, Carlos, en la finca propiedad de los demandados se menciona registralmente al Este, reguero y, sin embargo, en la parcela catastral NUM007 (reg. NUM008) contigua a la finca de estos últimos, se fija como lindero Oeste, Tamara, es decir, con la finca registral NUM005, propiedad de los demandados.

Aseveraciones, que si bien no vienen amparadas mediante certificación registral alguna, al no haber aportado la correspondiente a la registral NUM005, nos encontramos, con el hecho, de que tampoco la parte demandante ha probado que su esposo D. Amadeo, traiga causa del citado Carlos, con quien linda su finca por el viento Este, de tal forma que la afirmación realizada por la perito Sra. Marina, no deja de ser una mera valoración subjetiva, carente del suficiente rigor para poder aseverar que el terreno controvertido se encuentra dentro de la finca de la parte actora. Es más, es la perito la que introduce este extremo, ya que la demandante, no obstante gozar de facilidad probatoria, no sólo no alega nada al respecto en la demanda, ni en el recurso, sino que tampoco prueba el iter sucesorio de la finca en cuestión de donde se desprenda que el Sr. Amadeo trae causa de Carlos, o bien título en virtud del cual hubiese adquirido bienes de éste.

Ausencia de prueba que, como adelantamos, sólo a la parte demandante ha de perjudicar, sin que pueda ser suplida, dotándola de la suficiente virtualidad probatoria al efecto, la prueba testifical practicada a su instancia, por más que hayan manifestado que el terreno objeto de reivindicación era propiedad del esposo de Virginia, lugar en el que, años atrás, en vida de sus suegros, se encontraba plantada una higuera y un servicio de wáter para los clientes pues tenían un bar, y que -como se recoge en la recurrida- pudiera corresponderse con la 'caseta' que aparece en el mapa nacional topográfico parcelario y que según la perito citada estaría dentro de la finca de la demandante y, según el perito de la contraparte, estaría ubicada parte en el terreno discutido y otra parte fuera del mismo, ya que tales testimonios no desvelan -como expusimos- que aquellos traigan causa de Carlos, con cuyos bienes linda la finca de la demandante por su viento Este, donde se sitúa el terreno controvertido.

Datos, todos ellos, que deben conducir a la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia en este apartado, al margen de que en la actualidad y a mayor abundamiento, la finca propiedad de los demandados haya quedado coordinada gráficamente con el catastro en fecha 18 de agosto de 2016, coordinación gráfica de la finca con el Catastro y el Registro de la Propiedad de la que carece la parte demandante, gozando aquellos, conforme al art. 10, apartado 5, de la Ley Hipotecaria tras su modificación por la Ley 13/2015 en relación con el art. 38 de dicho texto legal, de la presunción de que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real. Presunción 'iuris tantum', es decir, que admite prueba en contra por parte de quien se oponga a los datos inscritos, prueba que, como razonamos, no ha existido en este caso. Sin que quepa entender, como afirma la apelante, que no hubieran sido notificados del expediente tramitado ante el Registro de la Propiedad número 3 de Gijón con ocasión de la inscripción de la representación gráfica y coordinada con el catastro de la finca de los demandados, conforme al procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, al constar la notificación a los herederos de Amadeo, parcela dieciocho, mediante edicto publicado en el BOE de 28 de junio de 2016, al ser éstos desconocidos, ignorándose el lugar donde pudieran ser notificados.

Por último, hemos de puntualizar que confirmada la desestimación de la acción reivindicatoria entablada en la demanda, ningún pronunciamiento debe realizar la Sala respecto del pronunciamiento contenido en la recurrida, al afirmar que incluso para el caso de que se pudiera tener por acreditado el dominio por la demandante, tampoco podría prosperar dicha acción, al concurrir los presupuestos de la prescripción adquisitiva ordinaria entre presentes, al no haber sido invocada por los demandados por vía de demanda reconvencional.

TERCERO.-Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández de la Vega Nosti, en representación de Dª María Angeles, contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2018 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 71/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. DOS de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución. Con imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.