Sentencia CIVIL Nº 129/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 498/2018 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000498/2018

NIG: 3501942120130005287

Resolución:Sentencia 000129/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000668/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana

Demandante: Constancio; Procurador: Hugo Vega Melian

Demandante: Esmeralda; Procurador: Hugo Vega Melian

Demandante: Desiderio; Procurador: Hugo Vega Melian

Demandante: Edemiro; Procurador: Hugo Vega Melian

Demandante: Efrain; Procurador: Hugo Vega Melian

Demandado: DIRECCION000 APARTAMENTOS Y LOCALES CP; Abogado: Carlos Andres Bethencourt Gonzalez; Procurador: Claudio Antonio Luna Santana

Demandado: DIRECCION000, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE APARTAMENTOS Y LOCALES COMERCIALES; Abogado: Carlos Andres Bethencourt Gonzalez; Procurador: Claudio Antonio Luna Santana

Apelado: Germán; Abogado: Manuel Ruben Vallejo Estevez; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero

Apelante: Heraclio; Abogado: Francisco Luzardo Rodriguez; Procurador: Hugo Vega Melian

SENTENCIA

Ilustrísimos Sres. Magistrados:

D. VÍCTOR CABA VILLAREJO (PRESIDENTE)

D. CARLOS A. GARCÍA VAN ISSCHOT (PONENTE)

D.VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a seis de marzo de 2020.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los autos de juicio ordinario nº 668-2013, contra la sentencia con número 065/2018, de 5 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, seguida esta apelación a instancia de DON Heraclio, representado por el Procurador don Hugo Vega Melián, bajo la dirección del letrado don Francisco Javier Luzardo Rodríguez, frente a la "COMUNIDAD PROPIETARIOS DE APARTAMENTOS Y LOCALES COMERCIALES DIRECCION000" , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Claudio Antonio Luna Santana, bajo la dirección del letrado don Carlos Andrés Bethencourt González.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, Ilustrísimo Señor Magistrado don CARLOS SUÁREZ RAMOS, dictó sentencia con número 065/2018, de cinco de marzo, cuyo Fallo dice: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por don Germán contra COMUNIDAD PROPIETARIOS DE APARTAMENTOS Y LOCALES COMERCIALES DIRECCION000; y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por don Constancio, doña Esmeralda, don Heraclio, don Edemiro, don Desiderio y don Efrain contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTOS Y LOCALES COMERCIALES DIRECCION000, declaro: 1.- Declaro la nulidad parcial del punto segundo de la Junta celebrada el 21 de junio de 2013, dejando sin efecto la aprobación del balance correspondiente al año 2011. 2.- Declaro la nulidad del acuerdo tercero de la Junta de 21 de junio de 2013, relativo a la aprobación de los presupuestos del año 2013. 3.- Declaro la nulidad parcial del punto primero del acuerdo cuarto de la junta de 21 de junio de 2013, en el sentido de eliminar la posibilidad de que se reclamen recargos del 20% a los comuneros morosos. 4.- Declaro la nulidad del punto cuarto del acuerdo cuarto de la Junta de 21 de junio de 2013, cuyo contenido era el siguiente: - Propuesta de ejecución de las Obras pendientes de realizar por parte de IJT mediante la formalización de un acuerdo entre esta empresa y la Comunidad de propietarios, dónde se acuerde un plazo para la realización de las obras no realizadas y mal ejecutadas, acordadas en la Asamblea General de 1999, por parte de la empresa explotadora, aprobando la reclamación judicial de las mismas por parte de la Comunidad en el caso de que no se cumpliera dicho acuerdo. 5.- Declaro la nulidad del punto tercero del acuerdo sexto de la Junta de 21 de junio de 2013, cuyo contenido era el siguiente: - Propuesta de contrato de arrendamiento de zonas comunes a la empresa explotadora. 6.- Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas. Notifíquese esta sentencia a las partes" .

SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación don Heraclio, según el artículo 458 y siguientes de la L.E.C.,y se opuso la contraparte pidiendo la unión de documentos para esta segunda instancia; y emplazados que fueron los litigantes, se personaron, en tiempo y forma, ante la Audiencia Provincial, Sección Quinta, donde se formó el oportuno rollo de apelación; y seguido por sus trámites por consentido Auto de diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho, acordose admitir la prueba propuesta por la apelada ' DIRECCION000, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE APARTAMENTOS Y LOCALES COMERCIALES' en su escrito de oposición consistente en un informe elaborado por la Dirección General de Promoción Turística del Gobierno de Canarias de fecha 31/05/2018, sobre el complejo 'LOS AGUACATES'; y como? documento Número TRES la clasificación y características del referido complejo LOS AGUACATES;1 adjunta como documento CUATRO las normas subsidiarias del PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA en tramitación de San Bartolomé de Tirajana, y como documento CINCO el plano de calificación de la naturaleza del suelo en el mismo; y se señaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el término para dictar sentencia por el volumen de las actuaciones, integradas por mil setecientos sesenta y ocho folios, distribuidos en cuatro inmanejables tomos, y por la necesidad de ver y escuchar los cinco soportes de la grabación audiovisual del juicio y de su audiencia previa que totalizan cinco horas y media, siendo Ponente de la misma el Ilustrísimo Señor Magistrado don Carlos Augusto García Van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la primera instancia, tras exponer el marco jurídico temporalmente aplicable a la JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA de la denominada "COMUNIDAD PROPIETARIOS DE APARTAMENTOS Y LOCALES COMERCIALES DIRECCION000" celebrada el viernes 21 de junio de 2013, comprendido por los artículos 10, 11 y 17 todos de la Ley de Propiedad Horizontal, hasta su derogación y/o modificación el siguiente 28 de junio de 2013, en relación conla redacción dada a los mismos por Ley 8/2013, de 26 de junio, 'de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas', y en contemplación de la legislación autonómica representada por la Ley de Ordenación turística de Canarias (Ley 7/1995, de 6 de abril) y su evolución mediante la Ley 2/2013, de 29 de mayo, 'de renovación y modernización turística de Canarias', modificada por la Ley 9/2015, de 27 de abril, y desarrollada reglamentariamente por el decreto 85/2015, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de renovación y modernización turística de Canarias.

Ello sobre la premisa fáctica de que el complejo llamado "COMUNIDAD PROPIETARIOS DE APARTAMENTOS Y LOCALES COMERCIALES DIRECCION000" , edificio de cuatro alas o torres, cada una de estas de cinco plantas de apartamentos, tres piscinas grandes, una más pequeña, pista de tenis, minigolf, cuenta con un número total de propietarios de 269, y tiene el destino administrativo de explotación turística; que el edificio está formado por 334 apartamentos y 13 locales comerciales, de los cuales 180 apartamentos encuéntranse en explotación turística, y 154 fuera de ella, y documentalmente consta también que ese complejo ha sido construido para su uso y explotación turística, que se lleva bajo el principio de unidad de explotación, sobre una parcela (V-8 a V-11) que, según el informe del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, actualmentetiene un uso principal "turístico en la categoría de hotel y apartamentos " y se trata de un local abierto al público mediante la preceptiva licencia de apertura concedida por ese mismo ente local; ninguno de los inmuebles que se encuentran fuera de la explotación turística, y ninguno de los que conforman los apartamentos DIRECCION000, dispone de contadores individualizados de agua y de luz, ni cableado de seguridad con toma cero-tierra, ni cuentan con licencia individual de primera ocupación o cédula de habitabilidad para ocuparlos como viviendas de carácter residencial; el litigante apelante adquirió por escritura pública de compraventa de seis de julio de dos mil cinco (folio 521 a 530), la finca urbana nº NUM000, o apartamento NUM001 situada en la primera planta del complejo turístico denominado DIRECCION000, construido sobre las parcelas NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 de Ampliación de Playa del Inglés, en la actualidad calle San Cristóbal de la Laguna, y es la finca registral nº NUM006, haciendo constar en el instrumento notarial que "Está sujeta a explotación turística con la entidad 'Inversiones Turísticas Jardín Tropical S.L.' hasta el año 2009, circunstancia que las partes manifiestan conocer" y cuya certificación catastral (folio 537) designa como uso local principal el de "ocio y hostelería" desde su construcción en el año de 1971, obteniendo licencia de apertura y de primera ocupación expedida para un conjunto de apartamentos dentro del proyecto de ordenación del suelo turístico 'Maspalomas Costa Canaria' (folio 769).

Según la nota simple del Registro de La Propiedad nº 2 de San Bartolomé de Tirajana (entre otras la del folio, la del folio 24, la del 543 y el certificado del patronato de turismo de Gran Canaria, al folio 770) el establecimiento extra-hotelero del que forman parte, entre otros, la finca propiedad del apelante, denominado DIRECCION000, tiene concedida autorización para poder destinarse a actividad turística, según expediente administrativo ( NUM007), dicho conjunto tiene apertura de fecha 8 de agosto de 1974, categoría segunda (dos llaves) y está formado por 234 unidades alojativas con capacidad para mil dos plazas (1.002), figurando como titular la entidad 'Inversiones Turísticas Jardín Tropical S.L.' quedando constancia registral de dicha cualidad de la finca, que puede, o no, ser ejercitada por su titular, así como de la VINCULACIÓN de las UNIDADES ALOJATIVAS que integran el conjunto a la referida actividad, la cual no entraña limitación ni carga alguna.

Consta igualmente que en febrero de 2011 se inició por la Presidencia del Gobierno de Canarias, Viceconsejería de Turismo, (documento nº 7, bis de la contestación) expediente sancionador (nº 78/2012) por infracción de la legislación de ordenación turística de Canarias contra el dueño de un apartamento que explotaba individualmente una unidad alojativa al que sancionó por la irregular explotación dentro del Complejo de apartamentos denominado DIRECCION000.

SEGUNDO.- A partir de todo lo anterior el Juez procedió a examinar la validez y eficacia del acuerdo sobre "Colocación de puertas automáticas en pasillo principal y con control de entrada en la recepción. Barreras automáticas para ambos parkings y control de entrada al parking con reconocimiento de matrícula en el parking cercano al minigolf" , -único pronunciamiento sobre el que versa el objeto del recurso de apelación- cuya suplica es la de que se declare la no vinculación del recurrente don Heraclio al acuerdo aprobatorio de las obras de puertas automáticas y barreras del punto 5º de la Junta General Extraordinaria del 21 de junio de 2013.

El juzgador consideró que la prueba practicada revelaba que las obras, descritas en el punto quinto, eran, según la legislación de propiedad horizontal entonces vigente, objetivamente necesarias para la conservación del inmueble, y, con la actual redacción del artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal (en vigor a los siete días de ser celebrada la junta litigiosa), tendrían incluso la categoría de obras obligatorias, por lo que no requerían de mayorías reforzadas para su aprobación, y que, concretamente, respecto de los accesos al edificio, no parecía desmedido que, en un complejo de estas dimensiones, se articulen mecanismos de control de acceso, los cuales eran, por otro lado, evidentemente imprescindibles en un régimen de explotación hotelera, por las exigencias de legislación autonómica relativas a la modernización y mantenimiento de los complejos, y también beneficiaban a los demás comuneros, que no estaban integrados en la comunidad de explotación, para quienes el acuerdo no resultaban abusivo, ni desproporcionado desde la perspectiva de la total Comunidad de Propietarios, cuya obligación es el mantenimiento y conservación de las zonas comunes, que se impulsen actuaciones que garanticen que las instalaciones comunitarias sirvan al uso que le es propio, y porque, decisivamente, no se trataba, el litigioso, de un supuesto en el que los comuneros, no afectos a la explotación, no fuesen a beneficiarse de su resultado.

TERCERO.- Los argumentos que esgrime el recurrente son, sustancialmente, los de que discrepa de que el complejo tenga el destino administrativo de explotación turística exclusiva, y que, pese a la licencia otorgada en su día, pueden convivir el uso residencial y el turístico o alguno de los dos, y que los planeamientos generales no limitan el uso permitido residencial, por lo que el juicio de proporcionalidad del Juez sobre el mantenimiento de instalaciones comunitarias, según el uso propio, es erróneo, y que basta con tener la puerta de entrada al complejo cerrada, instalar un timbre y poner cadenas en el parking, de modo que esas obras entrarían en el ámbito del art 17.4 y no vincularían a los propietarios que voten contra, y que tampoco se ajusta al apartado octavo de ese mismo precepto porque la lectura del acta resultaba confusa y dificultaba a los ausentes el ejercicio de su derecho a discrepar del acuerdo dentro de los treinta día naturales siguiente en el caso de reputarse voto sucesivo.

CUARTO.- El Tribunal de Apelación ha visto y escuchado la prueba practicada en las dos sesiones del juicio oral compuesta por el interrogatorio de Pascual (DVD 1º, 0.01:20 a 0.11:19), Edemiro (DVD 1º, 0.11:56 a 0.19:23), Desiderio (DVD 1º, 0.19:45 a 0.29:20), las testificales de Saturnino (DVD 1º, 0.30:01 a 0.57:10), Teodosio (DVD 1º, 0.57:44 a 1.34:16), Víctor (DVD 1º, 1.35:00 a 1.44:20), Jose Manuel (DVD 1º, 1.45:00 a 1.56:06 y DVD 2º 00:00 a 10:28), Jose Miguel (DVD 2º 11:25 a 26:48), Guadalupe (DVD 2º 28:00 a 39:56), Valentín (DVD 2º 41:45 a 47:42), el perito por videoconferencia don Juan María (DVD 3º 01:45 a 32:15) y el perito don Luis Manuel (DVD 3º, 0.34:52 a 0.37:27 y DVD 2º 0.00:00 a 0.46:06).

Tras ello hemos de coincidir con la valoración de la prueba realizada por el Juez y con la convicción que se formó a partir de esa probanza, es decir, de que las obras para los elementos de control de entrada de personas al complejo y de automóviles al aparcamiento, eran completamente necesarias e imprescindibles, no solo por la decrepitud de las hasta entonces existentes, sino porque, por un lado, no cumplían su función de seguridad para las personas y los vehículos, permitiendo que se colaran tiqueteros y otros usuarios ajenos al complejo hasta sus piscinas comunitarias, y, por otro lado, hacían de la zona de aparcamiento exterior un deposito de vehículos abandonados y dificultaban el uso de los genuinos condueños (los candados saltaban al primer golpe, la cadena a ras de suelo, copias indiscriminadas de su llave, actos vandálicos, reflejo de la vulnerabilidad del recinto externo y de la inutilidad del sistema de cadena y candado).

No basta para un complejo de apartamentos de esa magnitud y enorme trasiego de propios y extraños, dueños y turistas, con distinto grado de preocupación sobre el inmueble, con confiarse en los primitivos e ineficaces elementos preexistentes y suplirlos meramente con una llave y otro candado, dado que no impedirían el control seguro de tal ingente cantidad de moradores ocasionales y permanentes, de lo que eran fiel reflejo las constantes quejas de los dueños - evidenciadas en el juicio, con fotografías y documentadas en las actas-, sino que, además, una interpretación cuasi contemporánea y auténtica de la norma, que entró en vigor justo una semana después ( artículo3 del Código civil), inequívocamente refrendaban la consideración de necesarios de esos dispositivos para controlar el acceso seguro de personas y de sus bienes.

Los datos de naturaleza fáctica - arriba detallados- revelan que trátase, desde su origen, de un conjunto de apartamentos, construido y dedicado especialmente a su explotación turística, con especifica publicidad registral cara a los ulteriores condueños que se integran en su comunidad de propietarios, y cuya edificación para albergar más de un millar de almas, requiere el sostenimiento de una serie de instalaciones y servicios necesarios y adecuados a la misma, y a las exigencias actuales impuestas por la legislación autonómica, y los litigiosos son elementos necesarios, que son de mantener, y, aprovechan a todos los condueños del complejo - exploten en unidad o no- y que, a priori, no debe ceder, sin más, ante la potencialidad del uso residencial compartido, ajeno a la configuración propiamente turística del complejo y a su correlativo designio sectorial, y que responde, además, a los requerimientos de conservación y mantenimiento del propio artículo diez de la ley de propiedad horizontal, en su versión al tiempo de la junta.

El original statu quo, de predominante explotación turística del complejo de apartamentos, que prosigue natural y mayoritariamente, pregonado por el Registro de La Propiedad, es incontestable y la Administración pública lo certifica, lo preconiza y lo avala además con su actuación inspectora, y la potencialidad residencial o mixta que invocan el apelante - que no cuenta con la preceptiva autorización de habitabilidad ni de primer ocupación con destino residencial- y que, de facto, han introducido otros condueños, no enerva la consideración de las obras para aquellos elementos como urgentes e inaplazables, lo que confirmó la inmediata modificación legislativa que los permitía reputar, además, como obligatorios, y las puertas con sensores que permiten abrirlas y cerrarlas desde la recepción (como las que se emplean en el acceso a las entidad bancarias) asegurando el paso de los dueños, de sus invitados y de los turistas alojados y el empleo del lectorde matrícula de los vehículo para acceder al aparcamiento exterior, ni son abusivas ni desproporcionadas para un complejo de esa magnitud, ocupación y trasiego de gente, sino que aprovechan a todos los condueños explotadores o no, al redundar también en su beneficio la seguridad que proporcionan.

Finalmente no es de recibo el argumento del apelante de que la ejecución del acuerdo del 21 de junio, con una derrama que se iba a iniciar antes del transcurso del mes, vedaba su aprobación consecutiva, pues no solo la previsión era con el tope de inicio en septiembre siguiente, sino que ningún ausente discrepó.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por don Heraclio procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubiere constituido de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Heraclio contra la sentencia número 065/2018, de 5 de marzo, dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana en los autosde juicio ordinario nº 668/2013, confirmando dicha resolución con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito que hubiere constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos