Sentencia CIVIL Nº 129/2022, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 3/2021 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00129/2022

AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, CP. 30011 MURCIA

Teléfono:968277312 Fax:968277325

Correo electrónico:mercantil2.murcia@justicia.

Modelo: M68330 N.I.G.: 30030 47 1 2019 0000496

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000589 /2019 0001

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000589 /2019

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRADOR CONCURSAL SARCO SL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a. MIGUEL SANDALINAS COLLADO

CODEMANDADO D/ña. SOCIEDAD ANONIMA DE RIEGOS CAMINOS Y OBRAS SA

Procurador/a Sr/a. MANUEL SEVILLA FLORES

S E N T E N C I A

JUEZ QUE LA DICTA: D/ FRANCISCO CANO MARCO.

En Murcia, a 3 de noviembre de 2022.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 589/2019, promovidos por la administración concursal de SARCO SL , y por el Ministerio Fiscal, contra;

- Julio, representado por la Procuradora ANIA MARTINEZ y defendido por el Letrado MARTINEZ MARTINEZ.

-SARCO SL, representada por el Procurador SEVILLA FLORES y defendida por el Letrado GUILLEN VARGUES.

-DOLMEN MOVIMIENTOS S.L., representada por la Procuradora ANIA MARTINEZ y defendida por el Letrado MARTINEZ MARTINEZ.

-GESTIONES HURT&MART, S.L., representada por la Procuradora MOMPEAN MARTINEZ y defendida por el Letrado TORRECILLA FERNANDEZ.

-EXCAVATOR WORLD 2015, S.L. y NICOLAS CABRERA LOPEZ, representados por el Procurador MOLINA MOLINA y defendidos por el Letrado PALAZON GARCIA.

-ABESAN S.L., representada por el Procurador DE VICENTE VILLENA y defendida por el Letrado LOPEZ DE GEA.

-COLINA CIMAR, S.L., representada por el Procurador DIAZ MORALES y defendida por el Letrado CORELLA CAMPELLO.

-COMPACTACIONES CEUTÍ, S.L., declarada en rebeldía.

-SONIVES INVERSIONES, S.L., representada por la Procuradora ANIA MARTINEZ y defendida por el Letrado MARTINEZ MARTINEZ.

-TRANSPORTES CUCALERAS, S.A., representada por el Procurador MIRAS LOPEZ y defendida por el Letrado MATALLANOS MUÑOZ.

-AUTORRECAMBIOS CONTINENTE, S.L., representada por la Procuradora ANIA MARTINEZ y defendida por el Letrado GOTOR HERAS.

-LUBRICANTES MANUEL TOLEDO, S.L., representada por el Procurador DIAZ MORALES y defendida por el Letrado CORELLA CAMPELLO.

-CAJAMAR CAJA RURAL, representada por el Procurador BERENGUER LOPEZ y defendida por el Letrado MIRALBELL GUERIN.

en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Que se dictó resolución por este Juzgado por la que se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO:Que la administración concursal presentó informe de calificación del en el sentido de calificar el concurso como CULPABLE, alcanzando dicha calificación al administrador Julio, y, en su momento, se dicte sentencia por la que:

1.- Se declare la inhabilitación a dicho administrador para administrar bienes ajenos, durante un periodo de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona por igual período.

2.- Sea condenado a la cobertura total del déficit patrimonial.

3.- Pérdida de cualquier derecho que, en su caso, podría derivarse de la condición de acreedor concursal.

4.- Se declare la complicidad de las siguientes entidades:

a) DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L.

b) Gestiones HURT&MART, S.L.,

c) EXCAVATOR WORLD 2015, S.L.,

d) ABESAN S.L.,

e) COLINA CIMAR, S.L.,

f) COMPACTACIONES CEUTÍ, S.L.,

g) SONIVES INVERSIONES, S.L.,

h) TRANSPORTES CUCALERAS, S.A.,

i) AUTORRECAMBIOS CONTINENTE, S.L.,

j) LUBRICANTES MANUEL TOLEDO, S.L.,

k) CAJAMAR CAJA RURAL,

5.- Se condene a la cobertura parcial del déficit patrimonial de forma solidaria, junto a D. Julio, y hasta las cantidades que a cada uno se les indica, de las entidades declaradas cómplices, las cuales se relacionan en el punto anterior por las siguientes cantidades:

a) DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L., por importe total de 336.923,42 euros.

(i) Partidas inmovilizado maquinaria adquirida, por 102.370,24 euros.

(ii) Obras y servicios (presuntos), por 28.538,18 euros.

(iii) Transferencia (4/12/2018), por 206.015,00 euros.

b) Gestiones HURT&MART, S.L., por importe de 163.847,02 euros.

c) EXCAVATOR WORLD 2015, S.L., por importe de 60.500 euros.

d) ABESAN S.L., por importe de 4.775,61 euros.

e) COLINA CIMAR, S.L., por importe de 6.529,07 euros.

f) COMPACTACIONES CEUTÍ, S.L., por importe de 689,7 euros.

g) SONIVES INVERSIONES, S.L., por importe de 122.482,00 euros.

h) TRANSPORTES CUCALERAS, S.A., por importe de 17.877,49 euros.

i) AUTORRECAMBIOS CONTINENTE, S.L., por importe de 2.506,80 euros.

j) LUBRICANTES MANUEL TOLEDO, S.L., por importe de 6.370,67 euros.

k) CAJAMAR CAJA RURAL, por importe de 352.950,60 euros.

(i) Contrato de confirming, por importe de 199.820 euros.

(ii) Póliza de descuento, por importe de 153.130,60 euros.

Las anteriores cantidades se establecen sin perjuicio de su ulterior modificación en virtud de la prueba que se practique.

6.- Se declare la inhabilitación para administrar bienes ajenos, durante un periodo de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona por igual periodo, respecto de las entidades declaradas cómplices cuya relación se recoge en el punto 4º anterior.

Se condene a los cómplices al reintegro de las cantidades de las que aparecen como beneficiarios por las actividades descritas de forma solidaria, junto a D. Julio, y que figuran individualizadas al lado de cada sociedad.

7.- Pérdida de la condición de acreedores concursales de las entidades declaradas cómplices, siendo estas las relacionadas en el punto 4º anterior.

Que por el Ministerio Fiscal se presentó dictamen en el que se solicita;

Se declare CULPABLE el concurso de SOCIEDAD ANONIMA DE RIEGOS, CAMINOS Y OBRAS SA.

Se declare como persona afectada por la calificación de culpable a quien, como administrador, de hecho o de derecho, llevó a cabo las actuaciones que determinaron el vaciamiento patrimonial de la sociedad: Julio.

Se declare la COMPLICIDAD en la culpabilidad del concurso de la mercantil DOLMEN MOVIMIENTOS SL.

Se condene a Julio:

A cubrir la totalidad del déficit concursal entendido éste como la totalidad de los créditos que los acreedores no puedan percibir en la liquidación de la masa activa del concurso.

A la pérdida de cualquier derecho que tuviera en el procedimiento concursal.

A la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, y para representar o administrar a cualquier persona, por periodo de diez (10) años.

Se condene a DOLMEN EXCAVACIONES SL a reintegrar a la masa activa del concurso las siguientes cantidades:

-206.015,00 euros por la transferencia recibida.

-102.370,24 euros por las facturas emitidas por la supuesta venta de maquinaria.

-29.871,87 euros por los servicios recibidos que le fueron facturados a SARCO.

TERCERO: Que por Julio, DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L., GESTIONES HURT&MART, S.L., ABESAN S.L., COLINA CIMAR, S.L., SONIVES INVERSIONES, S.L.,TRANSPORTES CUCALERAS, S.A., AUTORRECAMBIOS CONTINENTE, S.L.,LUBRICANTES MANUEL TOLEDO, S.L. y CAJAMAR CAJA RURAL, se presentaron escritos de oposición a la calificación del concurso como culpable y a su consideración como afectados o cómplices.

Solicitada por las partes personadas la celebración de vista, se citó a las partes para que comparecieran a la celebración del juicio verbal, que se llevó a efecto en el día y hora señalados. En el acto del juicio, las partes se ratificaron en sus escritos iniciales, llevándose a cabo la práctica la prueba propuesta declarada pertinente con el resultado que obra en autos y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos salvo el plazo para dictar sentencia dada la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración del indicados en el suplico como personas afectadas por la calificación y como cómplices, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 455 y 456 TRLC, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el art. 443.1 y 2 y 442º TRLC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

Los demandados comparecidos se oponen por los hechos y razonamientos que alegan y que se analizarán seguidamente.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443 TRLC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444 TRLC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. .'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO: Las presunciones iuris et de iure del artículo 443. 1 y 2 TRLC

Visto lo anterior, y entrando a analizar las concretas causas de calificación del concurso como culpable por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal se alega que concurren en el presente caso una serie de hechos que pudieran encajar bien en la presunción del artículo 443.2 TRLC, es decir, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos, o bien en la presunción del artículo 443.1 TRLC, es decir, cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

Igualmente, se afirma por la administración concursal que los mismos hechos pudieran incluirse en la cláusula general del artículo 442, por generación o agravación del estado de insolvencia habiendo mediado dolo o culpa grave del deudor.

Siendo que la cláusula general de generación o agravación de la insolvencia opera con carácter residual o en defecto de presunción, debe examinarse si las conductas imputadas tienen cabida en alguno de los apartados alegados del artículo 443 de la vigente Ley Concursal, en cuyo caso no habrá que analizarlas desde el punto de vista de la cláusula general.

Y sobre el deslinde la causa prevista en el art. 443.2 TRLC y de la prevista en el art. 443.1 TRLC, se pronuncia la SAP de Murcia de 20 de septiembre de 2018 en los siguientes términos;

En segundo lugar, este Tribunal (sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 2015 y 30 de junio de 2016) ha puesto de relieve la dificultad de deslinde del alzamiento de bienes y de la salida fraudulenta de activos previstos en los apartados 4 y 5 del art 164.2 LC como supuestos de concurso culpable. En ellas dijimos que

'el alzamiento, en sintonía con la tradición histórica, pues ya estaba previsto en el art 890 CCo derogado, se trata de una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores ( artículo 1911 del Código Civil ). Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el/los acreedor/es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Se presentan modalidades muy diversas, ya que puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, sobre todo a través de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio, siendo discutido si el bien jurídico protegido es también la tutela de la par condictio creditorum, pues para un sector no existirá concurso culpable si efectivamente el importe obtenido se destina a pagar deudas reales y previas

Por su parte, el art 164.2.5º... precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, habiendo dicho el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 que 'El carácter fraudulento... no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude...

...La referida sentencia del Alto Tribunal enseña que 'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). '

Vista la diferenciación en la doctrina judicial, las conductas que la administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que pudieran encajar en estas presunciones son las siguientes, siguiendo el relato del Ministerio Fiscal:

Durante el período en el que Julio figuró como administrador de SARCO (entre el 23 de julio y 3 de diciembre de 2018), al mismo tiempo Julio participaba en la gestión y administración de la compañía DOLMEN MOVIMIENTOS SL (B73616013) (en adelante 'DOLMEN') de la que era apoderado.

Entre el 23 de julio y el 3 de diciembre de 2018, e incluso unos días después de esta última fecha, aprovechando que todavía disponía de las claves y autorizaciones para manejar las cuentas bancarias de SARCO, Julio fue vaciando patrimonialmente a esta empresa, lo que realizó de diversos modos:

-Mediante la retirada de efectivo de las cuentas bancarias de SARCO.

-Mediante transferencias bancarias a cuentas de su titularidad o a cuentas de DOLMEN.

-Simulando compras por parte de SARCO de elementos para el inmovilizado y que, en realidad, nunca se incorporaban al activo de la empresa.

-procurando que los proveedores de DOLMEN (o de otras empresas), por servicios prestados a DOLMEN o a esas otras empresas, facturaran finalmente estos servicios a la mercantil SARCO,

Pues bien, no cabe duda de que los anteriores hechos, de ser ciertos, darían lugar a una salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso que se produce el 17 de octubre de 2019. E independientemente del análisis que se hará sobre si ha sido o no fraudulenta.

No nos encontramos ante un alzamiento, faltando el requisito de la clandestinidad, pues las operaciones fueron realizadas constando con claridad en facturas y movimientos bancarios.

Existe, por lo tanto, en su caso, una salida de fondos, y debiendo analizar seguidamente si esa salida de fondos es fraudulenta conviene recordar la STS de 27 de marzo de 2014 cuando afirma;

El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un «animus nocendi» [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la «scientia fraudis», esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de la sala núm. 191/2009, de 25 de marzo y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan). Tanto el «animus nocendi», en cuanto intención o propósito, como la «scientia fraudis», en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

En el presente caso todas las salidas de fondos que se denuncian, se corresponderían, en caso de resultar acreditadas, con pagos que no debieran haberse realizados, por ser indebidos. De manera, y sin perjuicio del análisis que realizaremos de cada uno de ellos, por esa naturaleza indebida se daría el carácter fraudulento.

Pues bien, en los siguientes fundamentos analizaremos cada uno de los hechos imputados.

CUARTO: Salidas de fondos cuando Julio había dejado de ser administrador social

1.No resulta controvertido, y se desprende de la documentación adjunta a la querella que aporta como medio de prueba la administración concursal, que Julio cesó como administrador de la empresa por junta general de 3 de diciembre de 2018, siendo nombrado en dicha fecha para el cargo FRANCISCO TORRES SANCHEZ, estando presente Julio en dicha junta.

Es sabido que la inscripción en el Registro Mercantil del cese no tiene carácter constitutivo, y por lo tanto el cese se produce el 3 de diciembre. Cuestión distinta es que frente a terceros siga apareciendo el anterior administrador en el Registro Mercantil, pero la capacidad y posibilidad de actuación del administrador cesa al tiempo de la junta.

No es cierta la conclusión que obtiene la defensa de Julio cuando afirma 'el cese del Sr. Julio tiene como fecha de inscripción en el Registro Mercantil el día 13 de diciembre de 2018, sin que hasta esa fecha, o la fecha de publicación, el día 20, pueda dejar sin representación alguna a la empresa.' Y ello ya que, aun siendo ciertas las fechas, como hemos dicho la inscripción registral no es constitutiva.

Por esta razón podría plantearse si la actuación de Julio con posterioridad al día 3 de diciembre de 2018, puede ser analizada en el marco de la calificación, pues recordemos que afectados por la calificación solo pueden ser conforme al artículo 445 TRLC los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Se plantea si en esa época, es decir, después de su cese Julio pudo actuar como administrador de hecho.

Sobre el administrador de hecho se pronuncia la STS de 8 de abril de 2016 en los siguientes términos;

1.- La única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), conforme al cual:

«tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».

Aunque dicho precepto no sea de aplicación directa al caso, nos puede servir de orientación para delimitar los perfiles de esta figura.

2.- La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir:

«esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

Pues bien, considera este juzgador que en esa época posterior a su cese, y en relación a las conductas que se le imputan, sí que actuó Julio como un administrador de hecho de la concursada, pues no cabe duda de que carecía de la designación formal como administrador y se le imputa haber realizado sobre las cuentas bancarias de SARCO una actuación de disposición que corresponde al administrador de la sociedad. La actuación de forma sistemática y continuada deriva de que ya venía administrando de derecho a la concursada y no paró de hacerlo a pesar del cese en junta general.

Según el relato del Ministerio Fiscal se imputan en esta época a Julio los siguientes hechos;

-El 4 de diciembre de 2018 (una vez que había cesado como administrador de SARCO) ordenó una transferencia de 8.000 euros desde una cuenta bancaria de SARCO a una cuenta bancaria del propio Julio.

-El 10 de diciembre de 2018 retiró en efectivo 5.000 euros de una cuenta bancaria de SARCO.

-El 10 de diciembre de 2018 ordenó una transferencia de 206.015,00 euros a una cuenta bancaria de DOLMEN, sin que hubiera motivo o justificación comercial alguna para esta transferencia de fondos.

Pues bien, la defensa de Julio no niega la realización de dichas transferencias, que, por otro lado, se desprenden con claridad de la documental bancaria y contable obrante en autos. No obstante, dicha defensa se opone a que estemos ante una salida fraudulenta, afirmando que los pagos eran debidos.

2.Asi, en cuanto al pago de 4 de diciembre de 2018 y la retirada de efectivo de 10 de diciembre, afirma la defensa de Julio;

Ambas transferencias tienen su razón de ser en que, por un lado, el Sr. Julio no cobró cantidad alguna por la función desempeñada como administrador, lo cual estaba expresamente pactado al comenzar su función, de igual forma que ocurre con el administrador que le precedió y le sucedió, D. Jose Antonio. De esta forma, al momento de su marcha se le adeudaba el importe de 10.000 euros como consecuencia de la labor desempeñada. Pero es que, además, el cheque que percibió de la compradora al momento de su marcha, 3.000 euros, tampoco fue abonado, por lo que, de igual forma había de percibir dicha cantidad. Por tanto, las cantidades abonadas a mi mandante obedecían al pago de lo debido, sin que de ello se pueda desprender la existencia de un alzamiento o salida fraudulenta de bienes.

Pero es que además, mi mandante formalizó sendos contratos de préstamo en fecha 21 de marzo de 2018 y 26 de abril de 2018 a favor de D. Jose Antonio y de Sarco, respectivamente. El importe del primero lo fue por 14.500 euros y el segundo por 15.000 euros, por lo que el cobro de las cantidades antedichas está más que justificado.

Por si lo anterior no fuera suficiente resulta que, no siendo mi mandante administrador de SARCO y sí el anterior, D. Jose Antonio, éste suscribió en nombre de la concursada, reconocimiento de deuda a favor de mi mandante por importe de 360.000 euros, con plazo de devolución de 150 días desde la firma del mismo, que lo fue en fecha 16 de julio de 2018. Ni que decir tiene que no ha sido abonado el importe debido.

Y no deben ser estimadas las anteriores razones para acreditar el carácter debido de las cuantías transferidas teniendo en cuenta que 1) no consta que SARCO hubiese aprobado remuneración alguna a favor de Julio como administrador. 2) el cheque de 3.000 euros debiera haber sido abonado por la compradora de 'TERRA&TRABALHO, SOCIEDAD LIMITADA, que era a su vez propietaria de SARCO. Esta compradora era MULTITRADE INFINITY, SOCIEDAD LIMITADA, y, por tanto, la suma de 3.000 euros debía proceder de esta y no de SARCO. 3) es cierto que constan en autos los préstamos en favor de D. Jose Antonio y de Sarco que cita la parte ( documento nº 3 de la oposición de Julio) pero estos préstamos los había concedido Julio en representación de TERRA&TRABALHO, SOCIEDAD LIMITADA y en fecha 3 de diciembre había vendido las participaciones de TERRA&TRABALHO, SOCIEDAD LIMITADA a MULTITRADE INFINITY, SOCIEDAD LIMITADA, por lo tanto, Julio el 4 de diciembre no tenía derecho alguno a cobrar por esos préstamos. 4) es cierto que obra en autos un documento de reconocimiento de deuda por valor de 360.000 en favor de DOLMEN y de JOSE FRUTOS, pero la firma de este extraño documento no ha sido reconocida por el firmante en nombre de SACRO, y el mismo hace referencia a un contrato de 16 de julio, que no se nos indica cual es, por lo que no puede darse valor a este reconocimiento de deuda impugnado por uno de los firmantes y sin justificar el negocio u operación que dio origen al mismo.

Por lo tanto, nos encontramos con una salida injustificada de fondos, y, por tanto, fraudulenta, de 13.000 euros por el que hemos dicho que era administrador de hecho de la concursada en aquella época, Julio. Por lo que esta salida fraudulenta debe dar lugar a la calificación del concurso como culpable, declarando como afectado a Julio.

3.En cuanto a la transferencia ordenada y efectuada el 10 de diciembre de 2018 de 206.015,00 euros por Julio desde una cuenta de SARCO a una cuenta bancaria de DOLMEN, se afirma en la ampliación de la querella que obra en el ramo de prueba de la administración concursal que la única documentación existente del origen de esta transacción a favor de DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L., que justifique dicha transferencia, son los saldos contables que reflejan unos saldos acreedores con DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L. de 335.073,32 euro, pero no se ha encontrado la documentación que soporte esos gastos (facturas y albaranes), por lo que no podemos saber si están ligados a la explotación de SARCO.

La defensa de Julio y de DOLMEN no niegan la transferencia, pero la justifican indicando que;

Esa transferencia no es ni más ni menos que el pago de los trabajos debidos, tal y como se refleja en el libro mayor que se acompaña como documento nº 1; no obstante, se acompaña también copia de la certificación correspondiente que se endosó a mandante por el pago de los trabajos debidos a esta fecha; la certificación endosada es la nº NUM000 de la obra de Alicante denominada Reurbanización Avenida Isla de Corfú.

Se adjunta como documento nº 4 copia del endoso de la mencionada certificación a favor de mi mandante en fecha 11 de noviembre de 2018, justificando así el pago que se realizó en fecha 10 de diciembre de 2018, pues aun cuando dicha cantidad correspondía a la mercantil DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L. como consecuencia del endoso, la administración la consignó, por error, en una cuenta de SARCO. Por tanto, el importe a que se alude de contrario como distraído de las cuentas de la empresa no es tal, sino que era un importe debido a mi mandante como consecuencia de los trabajos realizados.

Pero es que, además, con ocasión de la venta de participaciones sociales de fecha 3 de diciembre de 2018, por la que mi mandante vendía toda su participación en la empresa, se firmó un pacto complementario por escritura de la misma fecha ante la notario Dña. Purificación Díaz Martínez, con número de protocolo 1456. En dicha escritura, que se acompaña como documento nº 5, se señala expresamente:

Este pacto autoriza a mi mandante al cobro de aquéllas cantidades pendientes de abono que no traigan causa de derechos nacidos con posterioridad a la venta, por lo que la operación realizada era conforme a lo pactado amén de que el importe abonado no era debido a SARCO sino a mi mandante, DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L. como consecuencia del endoso descrito.

Vistas las alegaciones de las partes y la documental sobre este punto, no cabe duda que DOLMEN y SARCO tenían relaciones empresariales mantenidas durante largo tiempo, a consecuencia de las cuales SARCO como contratista abonaba a DOLMEN los trabajados que realizaba por su cuenta como subcontratista.

DOLMEN hace referencia en su defensa a su libro mayor aportado como documento nº 1. Y en el mismo aparece que dicho pago se encuentra incluido en la relación entre ambas empresas.

Pero, además, aporta las distintas facturas emitidas frente a SACRO, de las que se desprende que existen tres facturas relativas a la obra de Alicante denominada Reurbanización Avenida Isla de Corfú, una por valor de 150.950,15 euros (factura NUM001 de 3 de julio de 2018), otra por valor de 49.156,00 euros ( factura NUM002 de 20 de julio), y otra por valor de 26.229,41 euros ( factura NUM001 de 1 de agosto).

Por su parte, del documento nº 4 aportado por DOLMEN a su escrito de impugnación se desprende que esa obra efectivamente se realizó. Así, se aporta certificación de la misma por valor de 206.015,00 euros, y a pesar de que consta que se solicitó que dicha certificación fuera abonada a DOLMEN, no consta que el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE efectuará pago a DOLMEN, siendo que efectivamente la cuenta corriente que se hizo constar en dicho endoso acabada en 5768 era de SARCO, como se desprende de los desgloses de las cuentas bancarias aportadas a las actuaciones.

Pues bien, no existe razón alguna para considerar que dichas facturas no respondieran a trabajos efectivamente realizados por DOLMEN para SARCO. Así, la administración concursal pudiera haber intentado realizar una prueba eficiente de que DOLMEN no realizó este concreto trabajo para SARCO, pero nada se ha hecho en este sentido.

Conforme a lo anterior, siendo dichas facturas superiores a la suma de 206.015,00 euros por las que se efectuó la transferencia puesta en duda, y siendo que la propia administración concursal reconoce que los saldos contables reflejan unos saldos acreedores con DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L. de 335.073,32 euro, no hay razones suficientes para poner en duda que esa suma de 206.015,00 euros era debida a DOLMEN.

Por lo tanto, independientemente de que la actuación de Julio fuera irregular, actuando como administrador al realizar la transferencia, cuando ya había sido cesado en el cargo, no puede tenerse por acreditada una salida fraudulenta de fondos de la concursada por este hecho, y, por tanto, el concurso no puede ser calificado como culpable en relación al mismo, lo que descarta, además, la complicidad de DOLMEN MOVIMIENTOS SL por este hecho.

QUINTO: Salidas de fondos por compra de maquinaria a DOLMEN

Según el relato del Ministerio Fiscal se imputa a Julio, la emisión por DOLMEN durante 2018 de facturas a SARCO por la supuesta venta de maquinaria por un importe total de 102.370,24 euros, sin que esta maquinaria facturada entrara efectivamente en el patrimonio de SARCO.

Pues bien, sobre esta cuestión, que solo es así afirmada por el Ministerio Fiscal, no se encuentra mayor detalle en el informe de la administración concursal. Y la única relación con estos hechos se encuentra en la ampliación de la querella que se adjunta al informe de la administración concursal en la que se indica;

Inmovilizado Material: Existen partidas de inmovilizado de maquinaria adquirida durante el ejercicio 2018, recogidas en los extractos contables aportados por la sociedad, de las cuales no hay constancia de su existencia física.

FACTURA / PROVEEDOR DESCRIPCIÓN IMPORTE

Fra. NUM003 DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L.

2130000002 18.000,00 RULO (USA 18)

Fra. NUM003 DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L. PAVIMENTO

ASFALTO (USADO 18) 2130000004 43.580,00

Fra. NUM004 DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L. COMPRACTADOR

RUEDAS (USA 18) 2130000003 24.942,24

Fra. NUM005 DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L. CUBA ( USADO 18)

2130000005 15.848,00

Pues bien, no duda este juzgador de que estas facturas estén contabilizadas, y que, a la vista del informe de la administración concursal, estos activos no se encontrasen en SACRO a la fecha de la declaración de concurso. Pero el mero apunte contable no acredita que se pagara efectivamente a DOLMEN MOVIMIENTOS SL por estos elementos.

Así, de las transferencias bancarias efectuadas en favor de DOLMEN en 2018 y que se detallan en el informe de la administración concursal, no resulta que se efectuase pagos por estos elementos y cuantías, por lo que no acreditado el pago, no es posible hablar de salida fraudulenta de fondos en relación a estos apuntes contables, debiendo absolver a DOLMEN y a Julio por este hecho.

SEXTO: Salidas de fondos por compra de maquinaria a SONIVES INVERSIONES SL

Según el relato del Ministerio Fiscal se imputa a Julio, la emisión por SONIVES INVERSIONES SL el 25 de mayo de 2018 de una factura por una supuesta venta de maquinaria y vehículos, por un importe de 122.482,00 euros, sin que tal operación hubiera dado lugar a una efectiva incorporación al patrimonio de SARCO de esa maquinaria y vehículos, pese a ser esta mercantil la destinataria de la factura.

Pues bien, sobre esta cuestión, que solo es así afirmada por el Ministerio Fiscal, no se encuentra mayor detalle en el informe de la administración concursal. Y la única relación con estos hechos se encuentra en la ampliación de la querella que se adjunta al informe de la administración concursal en la que se indica;

Factura del 25 mayo de 2018 con nº NUM006 de 25 de Mayo de 2018 por importe de 122.482,00 euros, se trata de la adquisición de los siguientes bienes de inmovilizado:

Tractocamión Man F-2000 nº de serie NUM007

Remolque Leciñena, bañera con lona, nº de serie NUM008

Excavadora Sumimoto Case CX330 nº de serie NUM009

No se ha pagado esta factura, pero hay que destacar que la administradora Única es Doña Adela que esta vinculada con Julio por matrimonio.

Sobre esta imputación la defensa de SONIVES INVERSIONES SL formulo oposición al informe indicando;

Mi mandante no ha vendido ningún bien a la concursada ni ha percibido cantidad alguna, desconociendo la razón de su llamada a este procedimiento como cómplice.

Por la administración concursal se trae a colación la documentación presentada por tercero en la querella que transcribe en su escrito. Se trata del documento que se aporta con la ampliación de la querella como documento nº 3 que aquí se acompaña como documento nº 1. Esa factura no ha sido expedida por mi mandante, siendo falsa por cuanto no se ha prestado o vendido bien o servicio alguno. La empresa de mi mandante es una empresa patrimonial que carece de actividad.

En cualquier caso, la fecha de la factura y del pago realizado, según se dice, tampoco se corresponde con la realidad ni con las fechas en las que el Sr. Julio era administrador de Sarco, pues la carta de reclamación es del año 2017, siendo otra persona el administrador de la concursada.

Por último, acompaño como documento nº 2 certificado expedido por la entidad CAJAMAR, donde reside la cuenta de abono de la cantidad reclamada, señalando que: con la presente, hacemos constar, donde proceda, que la titularidad de la cuenta corriente NUM010 no corresponde ni ha correspondido en ningún momento a mercantil Sonives Inversiones, S.L.

Vistas las alegaciones de las partes sobre esta cuestión, y la documental aportada, y sin necesidad de entrar a conocer sobre esta transacción, lo cierto es que la administración concursal reconoce que esa factura no ha sido abonadas¡, siendo que tampoco aparece reconocida cantidad alguna en favor de esta entidad en la lista de acreedores, y de la oposición a la calificación se desprende que no se reclama por SONIVES, por lo que no procede tener por acreditado que haya existido una salida fraudulenta de fondos en relación a estos hechos, por lo que procede absolver a JOSE FRUTOS y a SONIVES INVERSIONES SL en relación a los mismos.

SÉPTIMO: Salidas de fondos por compras a LUBRICANTES MANUEL TOLEDO, S.L.

Según el relato del Ministerio Fiscal se imputa a Julio, la emisión por LUBRICANTES MANUEL TOLEDO SL durante 2018 de dos facturas por un importe global de 6.370,67 euros en concepto de algunos lubricantes para camiones y vehículos, sin que el destinatario de esos productos fuera SARCO.

LUBRICANTES MANUEL TOLEDO SL formuló oposición al informe indicando;

A finales de agosto de 2018 y a principios de noviembre de 2018 Julio realizó dos pedidos telefónicos a mi mandante. Con anterioridad Julio ya había realizado otros pedidos a mi mandante a través de la mercantil DOLMEN MOVIMIENTOS S.L., de la que, junto a la concursada, también era administrador único.

Mi mandante atendió dichos pedidos, entregando la mercancía en el domicilio de SARCO y confeccionando los albaranes a nombre de DOLMEN MOVIMIENTOS S.L. en la creencia de dicha empresa era la destinataria de los pedidos (documentos nº 1 y 2 que acompañan a este escrito) ya que los pedidos anteriores efectuados por Julio se realizaron a nombre de Dolmen.

El día 29 de noviembre de 2018 mi mandante recibió una llamada de una empleada de SARCO llamada ' Clara' informando de que en el día anterior se había producido el pago de la mercancía suministrada por mi mandante y solicitando que se remitiesen las facturas a nombre de SOCIEDAD ANÓNIMA DE RIEGOS, CAMINOS Y OBRAS , S.A., facilitando los datos identificativos de la misma, ya que, según informó, el pago se había producido mediante transferencia desde una cuenta de SARCO.

Mi mandante, en primer lugar, verificó el pago recibido (acompañamos como documento nº 3 justificante del mismo) y, tras comprobar que SARCO tenía el mismo administrador y mismo domicilio que DOLMEN MOVIMIENTOS SL, procedió a emitir las facturas a nombre de SARCO (documentos nº 4 y 5), remitiendo las facturas al correo facilitado 'contabilidad@sarco.info'. Adjunto como documento nº 6 el correo electrónico enviado por mi mandante en contestación a la llamada recibida de SARCO.

El anterior relato de hechos, y la documentación aportada en acreditación del mismo, supone un indicio favorable a la posición del administrador concursal y del Ministerio Fiscal sobre que Julio utilizó realmente estos lubricantes para vehículos industriales de la entidad que administraba DOLMEN MOVIMIENTOS SL, pero efectúo el pago, cuestión esta que no resulta controvertida, con fondos de la concursada SARCO, que también administraba.

Y ese indicio favorable resulta corroborado por el hecho de que SARCO no fuera titular de vehículos industriales, sino de meros vehículos para el transporte de personas, que lógicamente no precisan suministros en la importante cantidad que se aparece en los albaranes y facturas. Así, lo ratifica de modo coherente y razonable en este punto el testigo Jose Antonio.

A la vista de lo anterior, debe tenerse por acreditado que con este hecho Julio realizó una salida fraudulenta de fondos, que debe dar lugar a la calificación del concurso como culpable.

En cuanto a la complicidad de LUBRICANTES MANUEL TOLEDO SL que no reclama el Ministerio Fiscal, pero sí la administración concursal, el propio relato de hecho formulado por LUBRICANTES MANUEL TOLEDO SL acompañado de la oportuna documentación, y la falta de otros medios de prueba frente a LUBRICANTES MANUEL TOLEDO SL, nos lleva a concluir que no resulta acreditada una cooperación de esta última entidad y, menos con dolo o culpa grave, en la conducta realizada por JOSE FRUTOS, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria en relación a LUBRICANTES MANUEL TOLEDO SL.

En cuanto a la complicidad de DOLMEN MOVIMIENTOS SL, cabe estimar la misma, pues siendo el destinatario de los productos, y que su administrador era el mismo que el de SARCO, no cabe duda que concurre dolo o culpa grave en la realización de un hecho que ha fundado la calificación del concurso como culpable conforme al artículo 445 TRLC.

OCTAVO: Salidas de fondos por compra de maquinaria y equipos a ABESAN SL

Según el relato del Ministerio Fiscal se imputa a Julio, la emisión por ABESAN SL en fechas 30 de noviembre de 2018 y 31 de diciembre de 2018 de cinco (5) facturas a SARCO cuyo importe sumaba 4.775,61 euros, por unos servicios que, en realidad, le habían sido prestados a DOLMEN.

ABESAN SL formuló oposición al informe indicando;

Las relaciones entre SARCO y ABESAN se desarrollaron dentro de las normas ordinarias del comercio, del tráfico mercantil y conforme a los usos convenidos durante un dilatado periodo de tiempo.

Nuestra representada, como proveedora de maquinaria para la construcción y obra civil atendió las solicitudes de su cliente, SARCO, como históricamente se venía haciendo; los equipos, maquinaria, herramienta o utillaje eran servidos a demanda del cliente, siendo retirados por éste, por su propios medios, en el almacén de aquella; la retirada se documentaba rigurosamente mediante la expedición y firma del correspondiente contrato de arrendamiento, en unos caos, o de albaranes de entrega; finalmente, conforme a los usos, se expedía y remitía la factura, a la espera de recibir el medio de pago. En este caso ni eso, resultado impagado el importe reclamado en el concurso.

Siendo esta la operativa ordinaria, ABESAN era ajena a los supuestos de culpabilidad que se imputan a SARCO o sus representantes legales. No fue conocedora ni consiente, ni expresa ni tácitamente, ni por dolo ni por negligencia grave.

El anterior relato de hechos, corroborado por la documentación aportada por ABESAN descarta cualquier conducta de esta entidad que pueda ser calificada como dolosa o culposa a fin de declarar su complicidad, por lo que en todo caso debe dictarse sentencia absolutoria en relación a la misma.

Pero, además de lo anterior, el hecho de que la concursada SARCO comprara habitualmente a ABESAN, y teniendo en cuenta el objeto social de SARCO, no existe prueba suficiente para acreditar que el destino de las compras mencionadas a ABESAN SL fuera servicios prestados a DOLMEN, por lo que no puede tenerse por acreditada la salida fraudulenta de fondos en relación a estos hechos, no pudiéndose declarar el concurso como culpable en relación a los mismos.

NOVENO: Salidas de fondos por compra de maquinaria y equipos a COLINA CIMAR SL

Según el relato del Ministerio Fiscal se imputa a Julio, que COLINA CIMAR SL emitiera durante 2018 cuatro (4) facturas a SARCO cuyo importe sumaba 6.529,07 euros, por unos servicios que, en realidad, le habían sido prestados a DOLMEN.

COLINA CIMAR SL formuló oposición al informe indicando;

-En primer lugar, debemos aclarar que SARCO es cliente de mi mandante desde el año 2014, es decir, mucho antes de la llegada del Sr. Julio a la empresa. Así, en el año 2014 mi mandante facturó a SARCO la cantidad de 13Â784Â 49 €, en el año 2015 la cantidad de 41.076Â72 €, en el año 2016 la suma de 12.592Â30 €, en el año 2017 otros 16.303Â31 € y en el año 2018 le facturó 11.447Â96 €. No podemos decir lo mismo con respecto a DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L., su relación con mi mandante tan sólo se remonta a mediados de 2017, acompaño como documento nº 6 modelo 347 del año 2017, no figurando Dolmen en ningún otro modelo 347.

Mi mandante no realiza trabajos, vende árido triturado (zahorra) y arena de tubería.

Mi mandante simplemente recibió unos pedidos (JOSÉ FRUTOS), los sirvió en las obras indicadas y recibió instrucciones de JOSÉ FRUTOS indicando que se facturara a SARCO, recibiendo para el pago de las facturas pagarés de SARCO con diferentes vencimientos.

El anterior relato de hechos, corroborado por la documentación aportada por COLINA CIMAR SL, descarta cualquier conducta de esta entidad que pueda ser calificada como dolosa o culposa a fin de declarar su complicidad, por lo que en todo caso debe dictarse sentencia absolutoria en relación a la misma.

Pero, además de lo anterior, el hecho de que la concursada SARCO comprara habitualmente a COLINA CIMAR SL, y teniendo en cuenta el objeto social de SARCO, no existe prueba suficiente para acreditar que el destino de las compras mencionadas a COLINA CIMAR SL fuera servicios prestados a DOLMEN, por lo que no puede tenerse por acreditada la salida fraudulenta de fondos en relación a estos hechos, no pudiéndose declarar el concurso como culpable por los mismos.

DÉCIMO: Salidas de fondos por compras a COMPACTACIONES CEUTÍ SL

Según el relato del Ministerio Fiscal se imputa a Julio, que COMPACTACIONES CEUTÍ SL emitiera el 28 de febrero de 2019 dos (2) facturas a SARCO cuyo importe sumaba 689,70 euros, por unos servicios que, en realidad, le habían sido prestados a DOLMEN.

COMPACTACIONES CEUTÍ SL no ha impugnado el informe y se encuentra en situación de rebeldía.

No obstante lo anterior, en el informe de la administración concursal no se aportan otros datos, más que su mera afirmación, para acreditar que las compras a COMPACTACIONES CEUTÍ SL fueran destinadas a DOLMEN.

Ante esta ausencia de prueba, no es posible tener por acreditada una salida de fondos, y no es posible calificar el concurso como culpable por estos hechos, y, en consecuencia, debe dictarse sentencia absolutoria por estos hechos en relación a Julio y a COMPACTACIONES CEUTÍ.

UNDÉCIMO: Salidas de fondos por compras a GESTIONES HURT Y MART SL

En relación a esta entidad se afirma en la querella, que reproduce el administrador concursal en su informe, que Julio ha girado pagarés falsos, falsificando facturas que le sirven de cobertura bien por trabajos que no se han realizado, bien por mercancías que o no se han entregado, o no se han entregado a mi representada. Pero además dichas facturas, se pretenden pagar mediante pagarés que duplican el importe de las mismas, de suerte que para una misma factura se emiten dos pagarés distintos cuya suma es muy superior al importe facturado.

De modo concreto se indica;

Así la factura número NUM011 está girada por la mercantil Gestiones HURT&MART SL. El importe de la factura es de 40.957,29 euros, pero para el pago se emiten los pagarés número NUM012 y el pagaré NUM013 ambos por el importe de la totalidad de la factura, de 40.957,29 euros pero con vencimientos de 28 de Marzo y 28 de Abril de 2019.

La factura número NUM014 responde a la misma técnica falsaria. Su importe asciende a 40.586,22 euros y para su pago se han girado dos pagarés números NUM015 y NUM016 con vencimientos de 28 de Mayo y 28 de Abril de 2019 respectivamente, cada uno de ellos por el importe de la totalidad de la deuda de 40.566,22 euros.

Las facturas se refieren a unas obras realizadas en Alicante, de las que mi representada es contratista. Mediante el libro de subcontratas de la obra a que van referidos los trabajos de las facturas, probamos que dichos trabajos nunca fueron realizados por la entidad Gestiones HURT&MART SL, dado que su nombre no figura entre las subcontratas a pesar de que el libro está efectuado cuando el querellado Don Julio era el administrador de SARCO.

Existen otras facturas detectadas hasta la fecha con similar técnica defraudatoria y falsificatoria. Así, la misma mercantil Gestiones HURT&MART SL, aparece como vendedora de una grua pluma KOMATSU, que ni se encuentra en el inventario de la empresa, ni puede identificarse de ninguna otra manera. El importe de la maquinaria asciende a 50.820 Euros, cuyos medios de pago desconocemos.

Hemos tenido conocimiento de que dos pagarés emitidos a Gestiones HURT&MART SL, han sido descontados, habiendo retirado su importe el anterior administrador antes de la venta y de que la CIRBE anunciara dichos descuentos por lo que en Febrero de 2019 mi representada ha de afrontar el pago de 72.515 euros y de 43.615 euros.

Sobre esta imputación afirma la defensa de Julio;

No es extraño en el tráfico mercantil, sí para la A.C., que en muchas ocasiones cuando se expide un pagaré a determinada subcontratista, con el vencimiento pactado, al acreedor de que se trate le resulte difícil proceder al descuento de dicho efecto, bien sea por el plazo de vencimiento, por las dudas sobre la solvencia del librador, por los límites de su propia póliza de descuento, etc, etc. En este caso, el problema que había era la fecha de vencimiento, que no era aceptada por el banco del acreedor, razón por la que se emitieron dos pagarés, con distintos vencimientos, para que si el más lejano en el tiempo no podía ser descontado, lo hiciera con el más cercano en el tiempo. No hay otra razón. La inclusión o no de una empresa en el libro de subcontratas en una obra es una cuestión eminentemente formal, pero no siempre material, pues los suministros de obra y los servicios prestados son tan variados y cambiantes que no todos resultan incluidos en el libro de subcontratas, que en todo caso se impugna al no reflejar a todos los participantes en la obra.

Se refiere aquí la A.C. a la factura que se acompaña con la querella designada como documento nº 14. Es una muestra más del proceder y de la ligereza con la que se puede acusar a alguien sin sentido alguno. Si perdemos unos segundos en mirar dicha factura, que acompañamos aquí como documento nº 6, nos podemos percatar de que dicho documento no hace referencia a SARCO, sino a DOLMEN, quien será en todo caso el titular del vehículo adquirido. SARCO no ha pagado ni comprado nada, por lo que, a salvo lo dicho, no tiene explicación alguna esta reclamación.

Por su parte, la defensa de GESTIONES HURT Y MART SL, afirma en su escrito de oposición;

Ahora bien, dichas facturas como puede comprobarse en las mismas han sido contabilizadas y mi representada ha pagado los correspondiente impuestos que conlleva su emisión, lo que acredita que se refieren a trabajos realizados, ya que no tiene sentido contabilizar una factura, abonar los correspondientes impuestos por un trabajo no realizado, lo cual supondría perder dinero a mi representada, Asimismo el hecho de que mi representada no figure en el libro de subcontratas, es precisamente porque nunca se le dijo a mi representada que fuese a firmar dicho libro por ello no figura, pero al igual que a ella, tiene esta parte constancia que tampoco se llamó a firmar a las mercantiles SEPIMED,CEMEX, MASSALIA a pesar de haber contratado servicios con la concursada, si bien, dicha manifestación consideramos que no puede ser suficiente para implicar a mi representada como cómplice puesto que dicho libro de subcontratas nos es más que un mero documento privado confeccionado por la concursada, que nunca ha sido elevado a público y ha sido rellenado al libre albedrio de la misma.

La factura de venta pluma KOMATSU por importe 50.820 euros nunca se vendió a SARCO, si no que la misma fue vendida a la mercantil DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L. Se aporta como Documento nº 3. Factura NUM017 de fecha 26 de noviembre de 2018 venta pluma KOMATSU POR IMPORTE 50.820 euros emitida por GESTIONES HURT& MART, S.L a DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L y como Documento nº 4 transferencia realizada por DOLMEN a mi representada en concepto del pago de pluma KOMATSU, en fecha 19 de diciembre de 2018, por la cantidad facturada.

Vistas las alegaciones de las partes y la documentación aportada, no se aprecia salida fraudulenta de fondos por estos hechos que deba dar lugar a la declaración del concurso como culpable, y, por tanto, procede absolver a GESTIONES HURT Y MART SL de la declaración de complicidad que se solicita.

Y lo anterior dado que 1) efectivamente en relación a la pluma KOMATSU no consta que SARCO haya realizado desembolso alguno, siendo que además la factura consta a nombre de DOLMEN. 2) en relación a las otras facturas, no consta que se hayan abonado a GESTIONES HURT Y MART SL, ni consta que se hayan reconocido sus importes en el concurso, pero, además, la mera falta de mención en el libro de subcontratas, no acredita que GESTIONES HURT Y MART SL no realizara estos trabajos, debiendo haber desplegado la administración concursal una prueba mayor sobre el particular. 3) la afirmación de que la concursada ha de afrontar el pago de 72.515 euros y de 43.615 euros por estos hechos, no se corrobora con información posterior sobre esta cuestión o sobre una mención de un crédito concursal o contra la masa que deba abonar la concursada.

DUODÉCIMO: Salidas de fondos por compras a EXCAVATOR WORLD 2015 SL

En relación a esta entidad se afirma en la querella que reproduce el administrador concursal en su informe, se ha detectado una factura de EXCAVATOR WORLD 2015 S.L. NIF B72979908 que parece indicar la adquisición de una excavadora con bastidor NUM018 por un importe de 25.000,00 euros mas IVA, totalizando 30.250,00 Euros y para cuyo pago se han expedido dos pagarés el primero número NUM019 con vencimiento 28 de Febrero de 2019 y por importe de 30.250,00 euros y otro, número NUM020, Vencimiento 28 de Febrero de 2019 por un importe de 20.000,00 euros que como es evidente sobrepasa el precio de la excavadora.

Sobre esta imputación afirmó la defensa de EXCAVATOR WORLD 2015 SL en escrito obrante en autos en el que se ratifica en el acto de la vista;

Es cierto que EXCAVATOR WORLD 2015, S.L., emitió una factura por la venta de maquinaria (factura 107), EXCAVADORA KOMATSU PC 110. Y como medio de pago la mercantil 'SARCO', emitió un pagaré en fecha 26 de noviembre de 2018, con vencimiento 28 de febrero de 2019.

Por su parte EXCAVATOR WORLD 2015 trató de negociar dicho pagaré en la entidad bancaria, a fin de poder adelantar el cobro del mismo, como viene siendo habitual en la práctica empresarial. Sin que el mismo pudiera ser negociado por falta de riesgo.

Ante la imposibilidad de poder negociar el pagaré y cobrar dicha cantidad, la mercantil EXCAVATOR WORLD 2015, comunicó en fecha 30 de noviembre de 2018, a la mercantil SARCO, la ANULACION DE LA VENTA DE MAQUINARIA (FACTURA NUM021), debido precisamente a la imposibilidad de proceder al abono de dicha factura.

Que esta parte desconoce la existencia del Pagaré NUM020, citado por la Administración Concursal con Vencimiento 28 de febrero de 2.019, citada en el HECHO CUARTO DEL INFORME DE CALIFICACION.

Que debemos aclarar que tras la fallida operación de compraventa de maquinaria, EXCAVATOR WORLD 2015, jamás ha cobrado cantidad alguna de la mercantil SARCO, por lo que carece de fundamento los hechos que pretende imputar la Administración Concursal, y mucho menos la libre afirmación que se realiza acusando al sr. Maximo y EXCAVATOR WORLD 2015, de tratar de producir estafa, blanqueo de capitales, falsedad en documento mercantil. Máxime cuando NO SE HA ACREDITADO ABSOLUTAMENTE NADA POR PARTE DE LA AC.

Vistas las alegaciones de las partes y la documentación aportada, no se aprecia salida fraudulenta de fondos por estos hechos que deba dar lugar a la declaración del concurso como culpable, y, por tanto, procede absolver a EXCAVATOR WORLD 2015 de la declaración de complicidad que se solicita.

Y lo anterior dado que 1) efectivamente la factura fue anulada por EXCAVATOR WORLD según se desprende de la documentación aportada a la oposición. 2) no consta que EXCAVATOR WORLD haya recibido cantidad alguna de SARCO o aparezca en la lista de acreedores.

DECIMOTERCERO: Salidas de fondos por trabajos realizados por TRANSPORTES CUCALERAS SA

Según el relato del Ministerio Fiscal se imputa a Julio, que TRANSPORTES CUCALERAS SA emitiera el 25 de noviembre de 2018 dos facturas, por un importe (conjunto) de 17.877,49 euros, por unos servicios de transportes que le fueron prestados a DOLMEN.

En el informe de la administración concursal se afirma en relación a esta entidad;

TRANSPORTES CUCALERAS, S.A., de conformidad con el hecho de que las facturas y albaranes emitidos por transporte de piedra contienen como domicilio social el correspondiente a DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L. En atención a la ampliación de la querella, primero se facturaron a nombre de DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L., y, tras realizar los abonos de factura, se vuelven a facturar a SARCO.

En el escrito de oposición de TRANSPORTES CUCALERAS SA se afirma;

Para los hechos que nos ocupan constan elaboradas las facturas NUM022 y NUM023 de importes 15.890,29€ y 1.987,49€ a nombre de DOLMEN por trabajos efectivamente realizados, constando reclamaciones continuas del pago de estas aportándose a modo de muestra las de fechas 3, 5 y 17 de septiembre del 2018 entre otras, en las que se reiteraba que las mismas permanecían pendientes de abono.

En este estado de cosas con fecha 26 de noviembre de 2018, se recibe correo electrónico remitido por SARCO, con el siguiente texto: 'Os adjunto justificante de transferencia de las facturas importe de 15.890,29 y 1.987,49. Os ruego que me hagáis abono y Factura con cargo a SA DE RIEGOS CAMINOS Y OBRAS SARCO, con CIF A 30.066.393 en Carretera de Abanilla, Km.8, Fortuna 30.628 Fortuna. Si hay alguna factura mas pendiente les rogamos que nos la pasen a este correo y les haremos transferencia de dicho importe'.

Como se observa, las cantidades se correspondían exactamente con las adeudadas facturas NUM022 y NUM023 acreditando el exacto conocimiento de su contendido; se ponía de manifestó por una de las empresas consideradas del mismo grupo los abonos de las cantidades adeudadas y la solicitud de que se elaboraran las facturas a nombre de SARCO, practica esta habitual entre mercantiles, por lo que mi mandante, una vez comprobado que efectivamente dicho ingreso se había producido, procedió a realizar las correspondientes de abono a DOLMEN, facturando esta vez a SARCO según las indicaciones recibidas. Como quiera que ni SARCO ni DOLMEN adeudaban cantidad diferente a mi representada ninguna otra factura se reclamó.

Nos encontramos con que una misma persona D. Julio, es administrador único de ambas empresas, que ambas tienen el mismo objeto social y que lo solicitado por una de ellas respecto de la otra forma parte del tráfico mercantil habitual; no es extraño que en mercantiles pertenecientes a una misma propiedad se regularicen trabajos y facturas que entre ellas puedan haberse realizado a un tercero o frente a proveedores comunes. No existía por tanto ningún comportamiento anómalo cuando SARCO, tras abonar una factura inicialmente elaborada a DOLMEN, solicita que se haga la correspondiente de abono y se facture a nombre de la mercantil pagadora. Mi mandante por tanto nada pudo apreciar en la actuación de las sociedades, que pudieran siquiera hacer sospechar de una comportamiento anómalo o extraño en el tráfico mercantil, por lo que dio por buena la transacción y procedió a considerar abonada la cantidad que se le adeudaba.

Nada dice la defensa de Julio de esta imputación en su escrito de oposición.

Del relato de hechos anteriormente indicado, y de la documentación aportada parece cierto que los trabajos se realizaron en favor de DOLMEN, y los pagos con fondos de SARCO, por lo que cabe declarar el concurso como culpable por estos hechos, resultando afectado por los mismos Julio.

Pero no cabe declarar la complicidad de TRANSPORTES CUCALERAS SA pues no se aprecia colaboración con el citado con dolo o culpa grave, siendo que simplemente accedió a recibir el pago de otra entidad igualmente administrada por Julio, sin que conste que tuviera mayor conocimiento de las relaciones entre ambas empresas, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria en relación a la misma.

En cuanto a la complicidad de DOLMEN MOVIMIENTOS SL, cabe estimar la misma, pues siendo el destinatario de los productos, y que su administrador era el mismo que el de SARCO, no cabe duda que concurre dolo o culpa grave en la realización de un hecho que ha fundado la calificación del concurso como culpable conforme al artículo 445 TRLC.

DECIMOCUARTO: Salidas de fondos por compras a AUTO RECAMBIOS CONTINENTE SL

Según el relato del Ministerio Fiscal se imputa a Julio, que AUTO RECAMBIOS CONTINENTE SL emitió el 12 de diciembre de 2018 dos facturas por un importe global de 2.506,80 euros en concepto de algunos recambios para vehículos, sin que el destinatario de esos productos fuera SARCO, pese a ser el destinatario de la factura.

En el informe de la administración concursal se afirma en relación a esta entidad;

AUTORECAMBIOS CONTINENTE, habiendo emitido facturas por la venta de recambios para camiones, yendo los albaranes adjuntos a nombre de DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L. Asimismo, fueron pagadas por transferencia, sin que la sociedad haya aplicado en sus declaraciones la deducibilidad del IVA ni el gasto. Por otro lado, las fechas de las facturas son posteriores al cese del antiguo administrador (D. Julio), no contando al tiempo de la contratación con la facultad legal necesaria para ello.

En el escrito de oposición de AUTO RECAMBIOS CONTINENTE SL se afirma;

Muy al contrario de lo indicado por la demandada, mi representada de manera esporádica, y a partir del mes de enero de 2.018, mantuvo una relación comercial con la mercantil Dolmen Movimientos S.L. por la que mi representada suministraba recambios mecánicos y recibía el pago de los mismos; dicha mercantil estaba representada por el Sr. Julio y tenía su domicilio en Carretera de Abanilla km 9, CP 30628 de Fortuna, esto es tenía el mismo administrador y/o apoderado, y el mismo domicilio social que la concursada.

Se acredita lo expuesto con copia de las facturas abonadas de fechas 31/01/2018, 28/02/2018; 31/03/2018; 30/06/2018; 31/07/2018 y 31/08/2018 acreditativas de la relación comercial previa todo ello como documento nº 1 a 6.

Pues bien, tras varios suministros abonados por Dolmen Movimientos, S.L. el Sr. Julio volvió a realizar sendos pedidos a mi representada que fueron cumplimentados por Auto Recambios Continente, S.L. todo ello en los meses de Octubre y Diciembre de 2.018. Sin embargo, al ir a realizar la facturación a la mercantil en cuestión el Sr. Julio señaló a mi representada que dichos suministros lo eran para otra mercantil de la cual era administrador, en este caso la concursada SARCO, S.A., y que por ello debía facturarse los suministros a la misma; lógicamente, mi representada en su buena fe así actuó y procedió a emitir las facturas NUM024, de fecha 31/10/2018 por importe de 1.372,41 y FC NUM025, de fecha 12/12/2018 por importe de 1.134,39 euros, todo ello por el importe total de 2.506,80 euros, que le fue abonado mediante trasferencia bancaria.

Nada dice la defensa de Julio de esta imputación en su escrito de oposición.

Del relato de hechos anteriormente indicado, y de la documentación aportada parece cierto que los trabajos se realizaron en favor de DOLMEN ( no consta en modo alguno que esta entidad haya realizado trabajos en favor de SARCO), y los pagos con fondos de SARCO, por lo que cabe declarar el concurso como culpable por estos hechos, resultando afectado por los mismos Julio.

Pero no cabe declarar la complicidad de AUTO RECAMBIOS CONTINENTE SL, pues no se aprecia colaboración con el citado con dolo o culpa grave, siendo que simplemente accedió a recibir el pago de otra entidad igualmente administrada por Julio, sin que conste que tuviera mayor conocimiento de las relaciones entre ambas empresas, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria en relación a la misma.

En cuanto a la complicidad de DOLMEN MOVIMIENTOS SL, cabe estimar la misma, pues siendo el destinatario de los productos, y que su administrador era el mismo que el de SARCO, no cabe duda que concurre dolo o culpa grave en la realización de un hecho que ha fundado la calificación del concurso como culpable conforme al artículo 445 TRLC.

DECIMOQUINTO: Salidas de fondos por operaciones con CAJAMAR CAJA RURAL

Resulta complicado conocer cuales son las conductas que la administración concursal y el Ministerio Fiscal imputan a Julio, y a CAJAMAR como cómplice del anterior, pues en el escrito de calificación únicamente se afirma en relación a estos hechos;

CAJAMAR CAJA RURAL, por cuanto, como se desprende de la documentación aportada, ha contribuido a la descapitalización de SARCO, actuando de mala fe y siendo colaborador necesario en las presuntas defraudaciones cometidas en perjuicio de la mercantil. A modo de ejemplo, presuntamente, cuando SARCO procedió a intentar descontar una serie de certificaciones de obra, no procedió en tal sentido y, además, impidió que lo hiciese en otra entidad. Asimismo, concedió un confirming entre dos sociedades que eran representadas por la misma persona física.

A la vista del escrito de ampliación de la querella que la administración concursal, con una defectuosa técnica, aporta con su informe, pretendiendo ser base de la calificación, podemos tratar de entender las conductas imputadas.

Así, se afirma en la ampliación de la querella;

A lo anterior ha de unirse la extraña colaboración que ha tenido CAJAMAR en la descapitalización de SARCO y el enriquecimiento injusto y unas fraudulentas transacciones, habida cuenta que solo con la colaboración del Banco se ha podido producir la transferencia de los fondos de fraudulenta de SARCO A DOLMEN.

La entidad Bancaria, actuó de mala fe, al conceder un confirming entre dos sociedades que eran representadas por la misma persona, pero volvió a actuar de mala fe cuando ni procedió al descuento de las cantidades que le fueron descontadas en virtud de la póliza de descuento que existía firmada entre la entidad y mis representados, procediendo además a retener las certificaciones que le fueron endosadas para el pago de créditos que habían sido originados por el Sr Julio, y que aún, al momento de la retención no habían vencido.

La desconfianza que debiera haber producido en el Banco los movimientos entre las entidades DOLMEN Y SARCO, y la continua descapitalización de la segunda en favor de la primera, viene además avalada por la presunta ilegalidad de estos contratos entre dos sociedades que son administradas por la misma persona (...)

Por eso cuando conforme al contrato de confirming número NUM026, CAJAMAR permitió el cobro de dos facturas de DOLMEN MOVIMIENTOS S.L. sociedad que formaba grupo empresarial con sarco, sumando un importe de 199.820 (105.840,00 y 93.980, 00) de las que cabía presumir que se trataba de facturas inexistentes. En ese momento la entidad conocía que el autorizante del pago y el autorizado al cobro eran empresas administradas por la misma persona y que evidentemente se trataba de una operación destinada a aumentar el crédito del grupo empresarial formado por ambas empresas sin garantías de ningún tipo y sin someterse a los controles necesarios para la concesión de un crédito.

Por otra parte, y a pesar de la vigencia del contrato de descuento, cuando mi representada procedió a intentar descontar las certificaciones de obras que a continuación se relacionan, no solo no procedió al descuento, sino que impidió que mi representada lo hiciera en otra entidad.

FACTURA NUM027, PARA AYUNTAMIENTO DE ALICANTE. IMPORTE 160.950,51 €

FACTURA NUM028 PARA AYUNTAMIENTO DE ALICANTE. IMPORTE 54.530,86 €

FACTURA NUM029 PARA AYUNTAMIENTO DE MONÓVAR. IMPORTE 89.498,83 €

Para dicho descuento CAJAMAR exigió los documentos de toma de razón y endoso que se acompañan. a pesar de la presentación de dichos documentos la entidad se negó a proceder al descuento o a renunciar al endoso contenido en los mencionados documentos de forma que impedía que sarco pudiese descontar e incluso domiciliar las certificaciones en otra entidad, bloqueando así la liquidez que podía haber obtenido para su normal funcionamiento.

Se procedió a reclamar por dos veces y solo en la segunda, una vez vencida y pagada la primera de las facturas (la número NUM030), se liberó a mi representada, para que pudiera obtener el descuento en otras entidades.

Por último hacemos referencia al pago de la certificación que se pretendió descontar. El banco la cobró el día 12 de febrero, y no solo retuvo el importe, hasta que mi representada exigió se le abonara, lo que hizo el día 18 en la cuenta de crédito número NUM031 y, en contra de las instrucciones dadas por esta sociedad, procedió a aplicarlas al pago de un confirming (doc 6) a pesar de tratarse de una póliza de crédito en la que se mantenía un saldo deudor (doc 7) y de que el artículo 1172 del cc permite que el deudor impute los créditos a la deuda que se prefiera. se acompaña la carta presentada.

En su escrito de oposición CAJAMAR da mayor explicación sobre los hechos que se le tratan de imputar, afirmando que los mismos responden a una operativa normal ,en la que CAJAMAR actuó en todo momento de buena fe. Y así relata CAJAMAR;

El día 5 de diciembre de 2018, SARCO hace uso de la de Póliza de Contrato de Gestión de Ordenes de Pago - operativa conocida con el anglicismo 'factoring'-, que disponía abierta en CAJAMAR por 200.000.-€ de límite tras la última novación, y ordena el pago de facturas a sus proveedores. La póliza se remonta al año 2015 y fue novada mediante un anexo firmado el 23 de octubre de 2018.

El importe dispuesto por SARCO ese día fue de 199.820.-€, que se destinó a pagar dos facturas de su proveedor DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L., El importe de la primera factura de 105.840.-€ anticipada por CAJAMAR, debía ser devuelta por SARCO el 25 de enero de 2019; y el de la segunda, de 93.980.-€, el 28 de febrero de 2019.

Llegada la fecha para el reembolso del primera factura de 105.840.-€, el 25 de enero de 2019, es impagada por SARCO y, sin embargo, prácticamente al mismo tiempo, SARCO solicita a CAJAMAR descontar 3 certificaciones de obra, dos de ellas contra el Ayuntamiento de Alicante, de importe 160.950,51.-€ y 54.530,86.-€, respectivamente; y otra certificación contra el Ayuntamiento de Monovar de 81.279,26.-€, en junto, cerca de 300.000.-€.

La autorización definitiva del descuento de las certificaciones se retrasa unos días porque SARCO no hace frente a su deuda vencida e impagada por fáctoring, además de otras posiciones impagadas, en menor medida, de distintas operaciones bancarias con CAJAMAR, y el 8 de febrero de 2019, SARCO le pide por carta a CAJAMAR que, dado que no ha procedido CAJAMAR al descuento de las certificaciones, declare que no las tiene en su poder, para poder descontarlas o gestionar su cobro en cualquier otra entidad, y CAJAMAR le firma el documento propuesto ese mismo día.

Sin embargo, inopinadamente, unos días después, el 15 de febrero de 2019, CAJAMAR recibe del Ayuntamiento de Alicante la suma de 160.950,51.-€, a favor de SARCO, correspondiente a la primera de las certificaciones de obra referidas en el párrafo precedente. De las otras dos certificaciones CAJAMAR no tuvo más noticia.

Así que, el 18 de febrero de 2019, CAJAMAR, haciendo uso de las facultades contractuales y legales de que disponía, por vía de compensación, destina la suma recibida, en parte, a cubrir la correspondiente a la primera factura de 105,840.-€, dispuesta por fáctoring -impagada desde el 29 de enero de 2019-, que, con sus demoras, ascendió a 107.428,50.-€. También puso al día un pequeño descubierto y una cuota impagada de una póliza de préstamo. Del resto, 51.694,64.-€, dispuso SARCO transfiriendo este último importe a otra entidad, UNICAJA. Acompaño de DOC Nº 5, copia de la orden de transferencia.

Diez días más tarde, el 28 de febrero de 2019, vino impagada la segunda factura anticipada a SARCO por confirming de 93,980.-€. Esta posición es la que figura hoy recogida en los textos definitivos del concurso de SARCO entre las partidas que conforman el crédito de CAJAMAR, identificada como 'Confirming', textos definitivos que se han acompañado de doc. nº 1.

Recapitulando: SARCO, en diciembre de 2018 hace uso del confirming y dispone de 199.820.-€, que a CAJAMAR le es impagado a su vencimiento. Se produce la transferencia inesperada del Ayuntamiento de Alicante a caballo entre el ya vencido primer confirming y el vencimiento del segundo, y CAJAMAR la aplica, parcialmente, a atender la primera factura del confirming vencida e impagada, y dispone SARCO del resto, 51.694,64.-€, transfiriéndolo a otra entidad.

Vistas las alegaciones de las partes, y la documental obrante en autos, no existe razón alguna para considerar que CAJAMAR, con dolo o culpa grave, hubiera cooperado con Julio a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria en relación a CAJAMAR en este procedimiento.

Como se desprende del relato de hechos de CAJAMAR, dicha entidad ha actuado según la mecánica comercial bancaria habitual en estos casos, por lo que no existe indicio ni razón alguna para considerar que CAJAMAR se confabuló, ayudó o cooperó con Julio para despatrimonializar la concursada.

Así, por un lado, CAJAMAR permitió el descuento de dos facturas de la entidad DOLMEN. Y el hecho de que la concursada y DOLMEN tuvieran el mismo administrador no es razón suficiente para no permitir el descuento, y más en ausencia de datos sobre cualquier irregularidad en aquella operación en el momento en que se produce. Pudieran ejercitarse acciones en virtud de un cumplimiento defectuoso del contrato, pero deducir de esto que CAJAMAR cooperó con Julio a fin de que este despatrimonializara a la sociedad carece de base alguna.

Por otro lado, CAJAMAR compensa un ingreso que se realiza en favor de la concursada con una deuda pendiente de la misma frente a la entidad. Esta actuación pudiera plantearse como objeto de una acción de nulidad o reintegración, si se estiman que concurren los requisitos precisos, pero es una mecánica bancaria en la que en modo alguno se considere que CAJAMAR ha cooperado con Julio, que es lo que se trata de analizar en el presente caso.

Es por todo ello que, como decíamos, debe dictarse sentencia absolutoria en relación a CAJAMAR. E, igualmente, por estos hechos debe dictarse sentencia absolutoria en relación a Julio, pues la única conducta que se le podría imputar, el resto son actuaciones unilaterales del banco, es el descuento de facturas de DOLMEN. Pero no sabemos de que facturas se trata, por qué servicios, si fueron ingresadas en SARCO, si finalmente han sido o no pagadas, si ya están imputadas en otros hechos de la presente calificación.

En suma, en el interés de la administración concursal, o de la querella, por argumentar la complicidad de CAJAMAR, nada se concreta sobre la supuesta salida de fondos de la concursada.

DECIMOSEXTO: Recapitulando. Efectos de la calificación del concurso como culpable

De lo indicado en los fundamentos anteriores, únicamente resultan acreditadas salidas fraudulentas de fondos imputables a Julio, en primer lugar, por las sumas de 8.000 y 5.000 euros cuando ya no era administrador de derecho de SARCO, pese a lo cual puede considerársele administrador de hecho. En segundo lugar, por la suma de 2.506,80 euros abonadas a AUTO RECAMBIOS CONTINENTE SL por SARCO por trabajos realizados para DOLMEN y por la suma de 17.877,49 euros, por unos servicios de transportes que le fueron prestados a DOLMEN y fueron abonados por SARCO SL. En tercero lugar, por la suma de 6.370,67 euros en concepto de algunos lubricantes para camiones y vehículos, abonados por SARCO sin que el destinatario de esos productos fuera SARCO, sino la entidad DOLMEN.

En suma, resulta acreditada una salida fraudulenta de fondos en la suma total de 39.754,96 euros, por lo que el citado debe ser declarado como afectado por la calificación, con condena, tal y como se solicita, a reintegrar dichas cantidades como indemnización de daños y perjuicios.

Procede declarar la complicidad de DOLMEN, de la que Julio era igualmente administrador, y, por lo tanto, no puede negarse el dolo o culpa grave en su actuar, en relación a los pagos en la suma de 26.754,97 euros efectuados por SARCO en relación a prestaciones y servicios en favor de DOLMEN, condenando a DOLMEN a su abono en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

Procede, como se solicita, acordar la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años respecto de Julio, siendo el periodo impuesto el mínimo legal y el que solicitan la partes, por lo que no precisa mayor justificación.

No procede pronunciamiento alguno en este sentido respecto de DOLMEN pues, conforme al artículo 455.2.2º TRLC, únicamente procede esta sanción respecto de las personas naturales declaradas como afectadas por la calificación.

En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Julio y a DOLMEN, por aplicación automática del artículo 455 TRLC.

En segundo lugar, se solicita por la administración concursal se condene a la cobertura total del déficit patrimonial a Julio y a los declarados cómplices.

En relación a la cobertura total o parcial del déficit el artículo 456 TRCL indica;

'1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Por lo tanto, con la actual redacción del precepto la condena a la cobertura del déficit procederá en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

Y es cierto que la conductas realizadas por el afectado Julio ha agravado la insolvencia en la suma de 39.754,96 euros, pero el citado ya resulta condenado a abonar esa cantidad vía indemnización de daños y perjuicios, que también solicito la parte, por lo que no cabe asimismo una condena por déficit patrimonial, por lo que procede su absolución en cuanto a esta petición.

DECIMOSÉPTIMO:Costas

En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad en relación a las acciones interpuestas frente a Julio y a DOLMEN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima parcialmente. Las costas causadas a las entidades absueltas deberán ser abonadas por SARCO por cuenta de la cual actúa la administración concursal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de SARCO SL, y por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de SARCO SL debe calificarse como culpable.

2.- que resulta afectado por esta declaración Julio.

3.- que acuerdo la sanción a Julio de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

4.- que debo acordar y acuerdo la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa a Julio y a DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L.

5.- que debo condenar y condeno a Julio a reintegrar a la masa activa del concurso la suma de 39.754,96 euros, de los cuales la suma de 26.754,97 euros será abonada solidariamente con DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L., que resulta condenada a abonar esta suma de 26.754,97 euros.

6.- que debo absolver y absuelvo a GESTIONES HURT&MART, S.L., EXCAVATOR WORLD 2015, S.L., ABESAN S.L., COLINA CIMAR, S.L., COMPACTACIONES CEUTÍ, S.L., SONIVES INVERSIONES, S.L., TRANSPORTES CUCALERAS, S.A., AUTORRECAMBIOS CONTINENTE, S.L., LUBRICANTES MANUEL TOLEDO, S.L., CAJAMAR CAJA RURAL, de las peticiones formuladas frente a los mismos con imposición de costas a SARCO SL por cuenta de la cual actúa la administración concursal.

7.- En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad en relación a las acciones interpuestas frente a Julio y a DOLMEN MOVIMIENTOS, S.L.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.