Sentencia CIVIL Nº 1291/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 532/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 532-M516/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1980/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 1291/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés .
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1980/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas
Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Doña Patricia Navarro Montes; y de otro lado, la parte
actora, Don Jacobo , representado por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección del letrado Doña
Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1980/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO. Se fija la cuantía del procedimiento en 2649, 06 euros.



SEGUNDO. Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Jacobo contra la mercantil BBVA SA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª, cuyo contenido se da aquí por reproducido, del contrato de préstamo hipotecario de fecha 30-10-2006, teniéndola por no puesta.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 126, 29 euros (gastos de registro), 363, 50 euros (mitad de los gastos de notaría) y 96, 24 euros (mitad de los gastos de gestoría)en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su cobro.

3) Declaro la nulidad de la cláusula de interés de demora, cuyo contenido se da aquí por reproducido, teniéndola por no puesta, debiendo devengarse, en caso de impago, el interés remuneratorio y debiendo condenar a la parte demandada al abono de 282, 93 euros, más intereses legales desde la fecha del pago.

4) Declaro la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, cuyo contenido se da aquí por reproducido, teniéndola por no puesta.

5) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 532-M516/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día treinta de octubre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera sexta bis reguladora del vencimiento anticipada y quinta reguladora de los gastos del contrato contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la fecha 30 de octubre de 2006. Del mismo modo la parte actora solicitaba la condena de la parte demandada al pago de las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la cláusula reguladora de los gastos del contrato en la cantidad de 2.366'13.-€ que se desglosaba en las siguientes cantidades: 727.-€ por gastos de notaria; 126'29.-€ por gastos de inscripción en el registro de la Propiedad; 192'49.-€ por gastos de gestoría; y 1.320'35.- € por gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. En fecha 3 de octubre de 2018 tuvo entrada en el partido judicial de Alicante escrito presentado por la parte actora en el que ampliaba la demanda origen del procedimiento solicitando la declaración de nulidad de la estipulación financiera sexta reguladora de los intereses de demora contenida en la citada escritura pública con condena a la parte demandada al pago de la cantidad de 282'93.-€ por exceso en el cálculo del Impuesto de Actos Jurídico Documentados en consideración al interés de demora abusivo. Todas las cantidades objeto de condena lo eran con los intereses legales moratorios.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda, al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas. Del mismo modo condenaba a la parte demandada al pago de la cantidad de 586'03.-€ en aplicación de la cláusula de gastos declarada nula que comprendían la mitad el importe solicitada como gastos de notaria y de gestoría y la totalidad de los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Igualmente condenaba a la parte demandada al pago de la cantidad de 282'93.-€ en concepto de exceso de IAJD consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula reguladora del interés de demora del contrato.

Todas las cantidades objeto de condena más intereses legales desde la fecha del abono de los referidos conceptos, y condenando a la parte demandada al pago de las costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna el pronunciamiento de condena a la restitución del exceso abonado en concepto de IAJD consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula reguladora del interés de demora, así como el pronunciamiento de condena en costas al entender que la estimación fue parcial.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso del Impuesto de Actos Jurídico Documentados es doctrina reiterada por esta Sala la que se expone a continuación.

Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó en la escritura pública resultante de la suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios -responsabilidad por importe de 28.293'28.- €- y de costas y gastos previstos).

La cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada en 282'93 € (el 1% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (28.293'28.-€), fue del 1%, es decir, 282'93 €, que es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación en este punto, confirmando el pronunciamiento de la instancia.



TERCERO.- La parte recurrente impugna el pronunciamiento en materia de costas entendiendo dicha parte que la estimación es parcial y no sustancial. Entiende esta Sala que dicha petición debe ser desestimada.

Se declara la nulidad de las tres cláusulas financieras impugnadas por el actor y al mismo tiempo la cantidad obtenida como condena dineraria alcanza la suma de 868'96.-€ (586'03.-€ por la cláusula gastos y 282'93.-€ por el exceso del impuesto consecuencia de la cláusula del interés de demora) siendo que la reclamada en su totalidad alcanzaba la suma de 2.649'06.-€ (2.366'13.-€ en aplicación de la cláusula de gastos y 282'93.-€ correspondientes a la cláusula reguladora del interés de demora).

En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia no del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo, con lo que el criterio es perfectamente aplicable), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, la parte actora ha obtenido la mitad de lo reclamado como gastos de notaria y gestoría y en su integridad las reclamadas como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Por lo anteriormente expuesto procede confirmar el pronunciamiento de condena de costas realizado en la primera instancia y declarar que procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada ya que la estimación de la demanda es sustancial a juicio de esta Sala.



CUARTO.- La desestimación total del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la imposición a la demandada de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del mismo modo debemos acordar la pérdida por la parte demandada del deposito constituido para recurrir de conformidad con el contenido de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación total del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

Declaramos que ha lugar a imponer las costas de esta alzada a la parte demandada.

Debemos acordar la pérdida por la demandada del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-