Sentencia Civil Nº 13/1998, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/1998 de 20 de Octubre de 1998

Encabezamiento

Recurso Casación nº 9/98

S E N T E N C I A Nº 13

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JESUS MARIA RODRIGUEZ FERRERO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

En Pamplona, a veinte de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

Vistos por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 9/1998, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 12 de febrero de 1998, como consecuencia de autos de Juicio de menor cuantía (nº 413/96 , Rollo de Apelación nº 235/97), sobre indemnización de daños y perjuicios por culpa extracontractual seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona y cuyo recurso fue interpuesto por el DEMANDADO D. Carlos José , mayor de edad y vecino de Peralta, representado ante esta Sala por el Procurador D. José Manuel Irigaray Piñeiro y asistido del Letrado D. Jesús Alfaro Lecumberri, y por el también DEMANDADO, GOBIERNO DE NAVARRA, representado ante esta Sala por la Procurador Dª. María Teresa Igea Larrayoz y asistido del Letrado D. Miguel Martínez de Lecea Placer, siendo parte recurrida la DEMANDANTE, Dª. Laura , mayor de edad y vecina de Falces representada en este recurso por el Procurador D. José Antonio Ubillos Mosso y asistida del Letrado D. Javier Beguiristain Lamberto.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. José Antonio Ubillos Mosso en nombre y representación de Dª. Laura en la demanda de juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona contra D. Carlos José y el Gobierno de Navarra, estableció en síntesis los siguientes hechos: Su mandante convivía en Falces con su abuela Dª. Rosario . Para atención médica de los vecinos de Falces, así como de otras poblaciones del entorno, el Gobierno de Navarra estableció un Centro de Salud ubicado en Peralta. Su poderdante en la noche del 27 al 28 de abril de 1.990 se apercibió de que Dª. Rosario , que tenía 88 años, estaba muy nerviosa, incómoda y con fuertes palpitaciones, por lo que llamó al teléfono de urgencias en petición de auxilio médico para su abuela, respondiendo S.O.S Navarra, organismo creado para coordinar urgencias, que trasladó la petición al codemandado Dr. Carlos José , quien se puso en contacto con la actora, su mandante indicó al Médico que su tía estaba muy nerviosa, incómoda y con fuertes palpitaciones, ante lo cual el codemandado señaló que le diese un Valium; y, cuando la demandante señaló que no tenía tal medicamento, el Dr. Carlos José indicó se le administrase Nobrotil; y, aunque mi mandante insistía en que el Médico se trasladase a Falces, éste se negó. Comprobando que la abuela empeoraba, su representada volvió a llamar a urgencias respondiendo S.O.S Navarra que contactarían con el Médico. Al no llamar el Médico ni aparecer en Falces, la actora insistió ante urgencias contestando S.O.S. Navarra que llamarían de nuevo al Médico. Desesperada su poderdante al comprobar que nadie contestaba, insistió con nueva llamada hablando nuevamente con S.O.S. Navarra. Por fin el Médico demandado apareció en Falces cuando ya Dª. Rosario había prácticamente fallecido, por lo que el Médico nada pudo hacer, limitándose a poner a la enferma una inyección. Después de poner la inyección el Dr. Carlos José llama a S.O.S. Navarra comprobando que su 'busca' funcionaba perfectamente. En conclusión desde que su representada solicitó al Dr. Carlos José que se personase en Falces para atender a su abuela hasta que el citado demandado se personó en dicha localidad para auxiliar a la enferma transcurrió una hora y trece minutos, estando durante este tiempo la enferma abandonada. Su poderdante denunció los hechos ante la Administración, que instó expediente sancionador frente al Dr. Carlos José . Como el expediente no finalizaba y en él no fue tenida por parte su mandante presentó querella criminal ante el Juzgado núm. 1 de Tafalla que fue tramitada como diligencias 111/92. La querella fue sobreseida por auto de fecha 28 de junio de 1.993 y, apelada dicha resolución el recurso fue desestimado por auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 26 de octubre del mismo año . Desestimada la vía penal su representada inició la vía civil. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando se dicte sentencia condenando a los demandados a pagar a la actora solidariamente la cantidad de doce millones de pesetas, más los intereses de morosidad desde la fecha de la demanda, más las costas del juicio.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, comparecieron, haciéndolo el Gobierno de Navarra por medio de la Procurador Dª. María Teresa Igea Larrayoz oponiéndose a la demanda dentro del plazo que le fue concedido para contestarla, con unos hechos que en síntesis son los siguientes: En la presente demanda se indica que Dª. Rosario era tía de la demandante y sin embargo en la certificación que se aporta del Ayuntamiento se indica que era abuela, desconociéndose si existen otros parientes incluso más próximos a la fallecida, por lo que se alega la falta de legitimación activa de la Sra. Laura . En Falces, existe un Médico titular, por lo que la atención Médica en esta localidad no sólo es del Centro de Salud de Peralta y se supone que en caso de necesidad el Médico titular de cada localidad pueda atender al vecino que lo necesite. En Falces, el Médico titular es Don Sebastián , a quien por lo que se indica en la demanda, y en la documentación que se aporta con la misma, se entiende que también debía haber sido demandado para que quede correctamente constituida la presente litis, por lo que se invoca la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Doña Rosario no estuvo desasistida en ningún momento, el Dr. Sr. Carlos José en la fecha en que ocurrieron los hechos recibió una llamada por medio del busca, poniéndose en contacto con la hoy actora, que indicó que la enferma tenía 88 años de edad y que desde hace 8 días se ponía nerviosa, requiriendo el Dr. Carlos José información sobre si tenía fiebre y otros síntomas, a lo que recomendando que se le administrase Valium 5, pero dado que no tenía dicho medicamento y que esta tomando Nobritol, por prescripción del Neurólogo, manifestó que le administrara dicho medicamento. Según consta en documento aportado con la demanda la actora llamó en tres ocasiones al Médico de Falces Don Sebastián , que era el Médico que habitualmente y desde hacía bastantes años trataba a la Sra. Rosario y por lo tanto conocía sus dolencias, indicando éste que era el Sr. Carlos José quien debía acudir, por este motivo se alega el litis consorcio pasivo necesario. El Sr. Carlos José entendió que era suficiente con el tratamiento manifestado telefónicamente y ofreció su teléfono particular para cualquier circunstancia y para que se le avisara si fuera necesario acudir al domicilio de la paciente. En el momento en que tuvo conocimiento de que la misma se agravaba por medio de la llamada telefónica de S.O.S. Navarra se personó en el domicilio de la Sra. Rosario . El expediente sancionador que se cita de contrario terminó sin imposición de sanción alguna. Respecto a la querella criminal que dio origen a las diligencias previas nº 111/92 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tafalla de las mismas se deduce que no hubo la más mínima negligencia, ya que no hubo ninguna relación entre el fallecimiento de la Sra. Rosario y la actuación médica del Doctor Carlos José , pues el desgraciado fallecimiento se hubiera producido en cualquier caso.. En el relato fáctico de la demanda en ningún momento se menciona el importe de la reclamación y por supuesto tampoco se justifica su cuantía, no obstante la petición formulada en el suplico de 12 millones de indemnización es totalmente desmesurada e incluso en el supuesto que se diera algún tipo de responsabilidad. En primer lugar la Sra. Rosario , no falleció como consecuencia de que no fuera atendida, pues dicha Sra. habría fallecido en cualquier caso, por tanto no cabe solicitar una indemnización por muerte. Por otro lado, la demandante, es nieta o sobrina, aspecto éste que deberá acreditar la parte actora, sin que dicho parentesco se considere como legitimación para solicitar una indemnización. No se justifica en absoluto que la fallecida ayudara económicamente a la actora. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, en los que alegaba las excepciones de falta de legitimación activa, litis consorcio pasivo necesario y la de prescripción, terminaba suplicando se dicte sentencia estimando las excepciones alegadas y desestime la demanda sin entrar en el fondo del asunto. Subsidiariamente para el caso de entrar en el fondo del asunto se dicte sentencia desestimando igualmente la demanda y en ambos casos con expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO.- D. Carlos José compareció por medio del Procurador D. José Manuel Irigaray Piñeiro, oponiéndose a la demanda dentro de plazo, con unos hechos que en síntesis son los siguientes: La actora es empleada y funcionaria del Ayuntamiento de Falces. Se debe significar que en todos los pueblos afectos al Centro de Salud de Peralta, entre los que se encuentra Falces, existe permanentemente, esté de guardia o no, el médico o médicos titulares de la localidad, y siempre a plena disposición de cualquier vecino o paciente y contactó, telefónicamente al menos tres veces con el médico titular de Falces Don Sebastián , máxime siendo la distancia del domicilio del doctor al domicilio de la paciente de aproximadamente 50 metros. La parte actora, falta a la verdad cuando señala que, una vez que se puso en contacto con su mandante, le insistió para que fuese a Falces a verla, y su representado se negó a ello. Y no es cierto que la paciente, estuvo totalmente abandonada, ya que su mandante hizo lo que estaba en su mano, actuando correctamente desde el punto de vista médico - profesional. Su representado estaba como médico de guardia para la zona el 28 de abril de 1990, cuando sobre las 0,30 horas recibió una llamada del Busca y tras ponerse en contacto con S.O.S. Navarra le dieron la dirección y teléfono de la solicitante de asistencia, es decir de la demandante quien le dijo que su tía, que tenía 88 años de edad, desde hace 8 días a esas horas se ponía nerviosa, pero en ningún momento le dijo que se encontrara mal, sino que se encontraba nerviosa.

Dado el cuadro que se le expuso entendió que era suficiente, con que le fuera administrado a la paciente un Valium 5, tratamiento éste en plena concordancia con Nobritol que estaba tomando la paciente, por lo cual consideró como correcto que se le suministrara una cápsula de Nobritol, que le estaba siendo suministrado con habitualidad. Su representado como era habitual en estos casos se ofreció para acudir al domicilio de la demandante si fuera necesario en caso de empeoramiento de su estado de salud y ofreció incluso su teléfono particular para cualquier circunstancia. En cuanto a lo que refiere la demandante de que posteriormente al contacto telefónico con su representado, estuvo llamando en repetidas ocasiones a S.O.S. Navarra y que estos intentaron ponerse en contacto con su representado a través de reiterados avisos por medio del Busca, hasta que contactaron con aquel a la 1 hora y 9 minutos a su mandante, no le constaba que desde S.O.S. Navarra se le hubiera enviado a través del Busca ningún aviso desde que habló telefónicamente con la demandante hasta que se contactó con él a la hora antes señalada. Su representado en cuanto recibió el aviso a través del teléfono a la 1 hora y 9 minutos, y supo del empeoramiento del estado de salud de la tía de la demandante, procedió a acudir sin mas dilación al domicilio de la paciente a Falces. El expediente sancionador incoado al Doctor Carlos José no ha concluido con la imposición de sanción alguna por parte de la Administración Sanitaria, indudablemente porque ésta ha entendido que su representado no ha incurrido en actuación punible alguna. En cuanto a la querella criminal ante el Juzgado de Tafalla, se decretó el sobreseimiento libre respecto a su mandante, y la Audiencia Provincial de Navarra, confirmó el sobreseimiento libre. En cuanto a la cuantía que se reclama solidariamente con el Gobierno de Navarra de 12.000.000 de pesetas, la actora, debió cuando menos en su relato fáctico, fundamentar el exagerado petitum, indicando si se refiere al pretium doloris, a la dependencia económica para con la fallecida, o al menos, algún indicio que pudiera llevar a esa conclusión, para fundamentar la cuantía de los 12.000.000 de pesetas. Por otra parte no sólo no justifica ninguno de esos extremos, sino que además, tampoco acredita si es la única afectada por el fallecimiento o van a ser varios, extremos éstos que desconoce su mandante. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinentes en los que se invocan la excepción de litis consorcio pasivo necesario terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando la demanda en lo que afecta a su representado, y con expresa imposición de costas a la misma.

CUARTO.- Continuando el trámite con las formalidades legales, se dictó por el Juez de 1ª Instancia, sentencia con fecha 14 de abril de 1997 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador SR. UBILLOS, en nombre y representación de DÑA. Laura , contra D. Carlos José , representado por el Procurador SR. IRIGARAY, y contra el GOBIERNO DE NAVARRA, representado por la Procuradora SRA. IGEA, debo fijar y fijo la cantidad indemnizable por el demandado SR. Carlos José , a la actora DÑA. Laura (como nieta y conviviente de la fallecida Dña. Rosario ) en 6.000.000,- ptas, más los intereses legales, teniendo en cuenta la reducción ya aludida en el Fundamento de Derecho 3º. Asimismo, debo absolver y absuelvo al GOBIERNO DE NAVARRA de los pedimentos del suplico de la demanda, debiendo abonar cada parte las costas comunes por mitad y cada una las causadas a su instancia, siendo las costas del Gobierno de Navarra a cargo de la actora.'

QUINTO.- Interpuesto Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia por la representación de la parte actora y el demandado D. Carlos José y tramitado el Recurso con arreglo a Derecho, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, dictó Sentencia con fecha 12 de febrero de 1998 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Irigaray, en nombre y representación de D. Carlos José , y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ubillos, en nombre y representación de Dña. Laura , frente a la sentencia de fecha 14 de abril de 1997, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad en autos de juicio de menor cuantía 413/96 , debemos revocar la citada resolución, y en su lugar estimando la demanda formulada por la representación procesal de la actora. Dña. Laura , frente a D. Carlos José y frente al Gobierno de Navarra, debemos condenar a ambos demandados a que indemnicen a la actora, de forma solidaria, en la cantidad de seis millones de pesetas (6.000.000,- pts.), más los intereses legales, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia. Imponiendo al demandado apelante las costas causadas en su recurso de apelación y sin hacer expresa imposición de las derivadas del recurso de apelación formulado por el demandante.'

SEXTO.- Tras preparar contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Navarra Recursos de casación, las partes Recurrentes lo interpusieron en tiempo y forma ante este Tribunal Superior de Justicia formalizándolo la representación procesal del Gobierno de Navarra, a través de CUATRO MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que la sentencia recurrida incurre en error de derecho en la apreciación de la prueba, citando como infringido el art. 1243 del Código Civil en relación con el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEGUNDO.- Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que la sentencia recurrida infringe el apartado 2 de la Ley 488 del Fuero Nuevo de Navarra , en relación con el art. 1903 del Código Civil . TERCERO.- Al amparo del ordinal 4º del Art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que la sentencia recurrida infringe el apartado 2 de la Ley 488 del Fuero Nuevo de Navarra , en relación con el art. 1903 del Código Civil . CUARTO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender que la sentencia recurrida infringe el art. 523 apartado 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A su vez la representación procesal de D. Carlos José , lo formalizó a través de TRES MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se denuncia infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, concretamente de los artículos 1.902 y 1.253 del Código Civil y de la Ley 488 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra y de la Jurisprudencia que los interpreta y art. 24 de la Constitución que previene una tutela judicial efectiva para todos los justiciables, al entender la Sala Sentenciadora que se dan en el comportamiento de su representado los requisitos constitutivos de la culpa aquiliana, haciendo nacer en él la obligación de indemnizar a la Sra. Laura en las cantidades concedidas en Sentencia. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se denuncia infracción de las normas del ordenamiento jurídico y concretamente del artículo 1103 en relación con el 1902 del Código Civil y la Ley 488 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra y de la doctrina del Tribunal Supremo que más adelante se cita. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se denuncia infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y concretamente del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 1902 del Código Civil .

SEPTIMO.- Comunicados los autos al Ministerio Fiscal los devolvió con la formula de 'VISTO'; instruido el Ponente y dictado auto por esta Sala con fecha 3 de junio admitiendo los Recursos de Casación, se dio traslado a la parte Recurrida para que en el plazo de veinte días formalizase por escrito su impugnación, que lo hizo dentro del plazo legal mediante escrito en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó pertinente terminaba suplicando se dicte sentencia declarando no haber lugar a los recursos interpuestos condenando en costas a los recurrentes, evacuado dicho traslado se señaló para la vista del Recurso el día 22 de septiembre de 1998 en el que tuvo lugar su celebración, solicitando el Letrado de la parte Recurrente del Sr. Carlos José solicitó se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra conforme a lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda; solicitando el Letrado de la parte recurrente Gobierno de Navarra que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra desestimando la demanda; solicitando el Letrado de la parte recurrida que se desestimen los recursos con imposición de las costas a las partes recurrentes; manifestando se le tenga por sesestido de la excepción en cuanto a la cuantía.

OCTAVO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, debido a otras atenciones del Ponente.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. JESUS MARIA RODRIGUEZ FERRERO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del litigio, la actora Dª. Laura , actuando en su propio nombre y derecho, interesó se dictara sentencia condenando solidariamente a los demandados D. Carlos José y el Gobierno de Navarra a indemnizarle en la suma de doce millones de pesetas con base en los siguientes hechos; en la noche del 27 al 28 de abril de 1990, a las 0.31.42 telefoneó al servicio S.O.S. Navarra, organismo creado por el Gobierno de Navarra para coordinar urgencias, solicitando auxilio médico para su abuela Dª Rosario , de 88 años de edad, con la que convivía, y se encontraba muy nerviosa, incómoda y con fuertes palpitaciones, solicitud que el indicado servicio por medio de la central correspondiente del 'busca-personas' trasladó al Dr. D. Carlos José que se encontraba en servicio de guardia en el Centro de Salud de Peralta que comprende, entre otras localidades, la atención de la de Falces, donde residían la demandante y su mencionada abuela y depende de la organización sanitaria del Gobierno de Navarra; recibida la llamada por el 'busca-personas' por el demandado- recurrente Sr. Carlos José , éste se puso en contacto telefónico con la demandante-recurrida y, recibida de ésta la correspondiente información sobre los síntomas de la enferma, le indicó que le suministrara un 'valium', indicación que, al comunicarle la actora que no disponía de ese medicamento y sí de Nobrotil que la enferma tomaba como tratamiento recomendado por otro facultativo, cambió por la de suministrarle esta segunda sustancia, prescindiendo de trasladarse a Falces para reconocer a Dª Rosario por no estimarlo necesario; la reclamante, al apreciar que su abuela empeoraba, reiteró sus llamadas a S.O.S. Navarra a las 0.53.40 y 0.59.34, llamadas que ese servicio trató de pasar al Sr. Carlos José por la central del 'busca-personas' sin obtener contestación -alega el repetido Dr. que no las recibió- y repitió una cuarta llamada a la 01.07.37 que el citado servicio de urgencia atendió telefoneando al tan mencionado Sr. Carlos José a su domicilio, por lo que éste decidió desplazarse al de la enferma, al que llegó a la 01.50 horas, limitándose, previo reconocimiento, a poner una inyección a la enferma que falleció de forma poco menos que inmediata; minutos después se comprobó que el 'busca-personas' del médico funcionaba correctamente.

Con estas bases de hecho, consideradas probadas en sus aspectos fundamentales, la sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, absolvió de las pretensiones en ella deducidas al Gobierno de Navarra y, por una cierta 'compensación de culpas', condenó al Sr. Carlos José reduciendo el importe de la indemnización postulada a la suma de seis millones de pts. con sus intereses legales; sentencia que fue recurrida en apelación por la demandante Sra. Laura que interesó la íntegra estimación de su demanda, tanto en cuanto a la cuantía de la indemnización que reclamaba como en la condena solidaria del Gobierno de Navarra, como por el interpelado Sr. Carlos José que en ese trámite procesal interesó la revocación de la sentencia impugnada absolviéndole de la pretensión contra él planteada.

Previos los trámites legales, el Tribunal de apelación estimó el recurso, siquiera fuera en parte, planteado por la demandante Sra. Laura , en el sentido de extender la condena del Sr. Carlos José al Gobierno de Navarra, manteniendo la cuantía de la indemnización a satisfacer solidariamente por las dos partes interpeladas, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia impugnada, y desestimó el formulado por la representación procesal del demandado- recurrente Sr. Carlos José , todo ello condenando a las dos partes demandadas al pago de las costas de la primera instancia y de los intereses legales correspondientes, y al Sr. Carlos José al de las devengadas por su recurso, sin imposición expresa de las causadas por el interpuesto por la demandante y recurrente Sra. Laura , acogiendo en lo fundamental los hechos declarados probados en la sentencia de primera instancia, salvo en lo afectante a la 'compensación de culpas' en ella apreciada.

Contra esta sentencia se interpusieron sendos recursos de casación por las dos partes demandadas, articulando al efecto los motivos de recurso que agrupados o de forma individualizada se analizarán a continuación.

SEGUNDO.- Antes de analizar los motivos de los recursos formulados conviene estudiar la cuestión previa planteada por la parte recurrida en la que postula la desestimación de aquellos por causa de inadmisión en razón de la cuantía del litigio que es objeto de controversia en esta fase procesal, la de seis millones de pts; esta causa de impugnación, aducida en el escrito de la referida parte impugnando los recursos formulados, fue renunciada por la misma en el acto de la vista, pese a ello, dado que afecta a un tema de ley imperativa o, en otra posible expresión, de orden público, arts. 1.687-1-c) en relación con el 1.710.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece procedente analizarla siquiera sea de forma somera.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, la cuantía del litigio a los fines de permitir su acceso al recurso de casación, viene a ser la que 'hubiera sido objeto de controversia en la segunda instancia' auto de 16 de diciembre de 1997 que mantiene el criterio ya establecido en los de 4 de febrero y 11 de marzo de 1993 y siguen el de 3 de febrero de 1998 del mismo Tribunal y la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 1998 , razones por las que procede declarar que los recursos objeto de estudio fueron bien admitidos y que, en consecuencia, no procede en este momento su desestimación por causa de inadmisión, teniendo en cuenta que en la segunda instancia la cuantía de la indemnización controvertida fue la de doce millones de pts.

TERCERO.- El planteamiento de los motivos de recurso primero del formulado por la representación procesal del Dr. Carlos José , y primero y segundo de los invocados por la del Gobierno de la Comunidad Foral de Navarra, permite un estudio conjunto de los tres en cuanto en ellos, aunque con cita de preceptos no totalmente coincidentes, en su caso, recurso del Sr. Carlos José , arts. 1902 y 1253 del Código Civil , ley 488 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo y art. 24 de la Constitución en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, en el otro, recurso del Gobierno Foral, se citan como infringidos los arts. 1243 del Código Civil en relación con el 632 de la ley procesal del mismo orden, motivo primero , y de la ley 488.2 del Fuero Nuevo de Navarra en relación con el art. 1903 del Código Civil .

En todos ellos, en definitiva, se impugna la sentencia de la Audiencia aduciendo que esta resolución judicial valora en forma inadecuada la prueba pericial practicada en el procedimiento desde varios puntos de vista que serán seguidamente analizados.

En lo que afecta a la valoración de la referida prueba ha de partirse, en principio y en cuanto se refiere a la determinación por los órganos de instancia de su apreciación que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido en sentencias, entre otras muchas de 16 de diciembre de 1997 y las que en ella se citan y de 7 y 9 de marzo y 2 de junio de 1998 , no sólo la inidoneidad en el recurso de casación de la cita, como infringido, del art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que la valoración de esa prueba corresponde al Juzgador de instancia y que sólo puede ser impugnada en este recurso cuando la indicada valoración sea notoriamente irracional o no ajustada a las directrices de la lógica, condiciones que esta Sala no aprecia en la sentencia recurrida en lo que afecta a sus aspectos fundamentales referidos a la determinación de los hechos que en ella se consideran acreditados en atención a otras probanzas distintas de la pericial y de las que, en principio, deriva la responsabilidad del Dr. Carlos José y en segundo grado la que puede afectar al Gobierno de Navarra como derivada de la de aquél, conforme a la ley 488.2 del Fuero Nuevo de Navarra , por una omisión negligente del referido facultativo, en correcta interpretación de la mencionada ley foral, culpa del uno por su propia conducta, responsabilidad del segundo por 'culpa in eligendo o in vigilando', cabe citar en apoyo de esta tesis interpretativa el art. 1903 del Código Civil , y todo ello en razón de que la conclusión a que llega la sentencia recurrida, tiene un fundamento acreditado, al margen del hecho alegado de si el repetido Dr. recibió o no las llamadas que se le efectuaron por el 'busca-personas' después de la primera sí recibida, el que ante la primera no prestó inmediata asistencia a una enferma de ochenta y ocho años de edad, de cuyo estado se carecía de antecedentes en el servicio que estaba a su cargo, folio 156 de los autos, y se limitó, al referirle determinados síntomas una persona sin específica preparación médica, a recomendar que se suministrara a la enferma un medicamento sin previo reconocimiento de la misma, hecho fundamental que, a juicio de esta Sala constituye una imprudencia omisiva, al que sólo añade la prueba pericial practicada en el litigio, por su remisión a la que se efectuó en una previa causa penal, folios 651 y siguientes en relación con los 129, 133, 134 y 35, como hechos en su sentido estricto, que el medicamento indicado no determinó el fallecimiento de la enferma y que su deceso se habría producido con gran probabilidad aunque hubiera recibido de forma inmediata el tratamiento correcto de la enfermedad que padecía -edema agudo de pulmón de origen cardíaco-, hechos propios de la prueba pericial a los que adiciona el dictamen una opinión, sin duda respetable pero que en cuanto opinión subjetiva no vincula al juzgador, la de que la conducta del Dr. Carlos José fue correcta en atención a las circunstancias y singularmente a los informes que se le dieron por la actora en este trámite recurrida.

Sucede sin embargo que las anteriores razones aunque implican el rechazo de los motivos que se analizan en su planteamiento primario, incorrecta apreciación de la prueba pericial por el Juzgador de instancia, no son suficientes para su desestimación si se tiene en cuenta que lo que realmente suscitan son dos cuestiones jurídicas, no estrictamente de hecho, las que establecidos los hechos corresponden a su calificación, existencia o no de imprudencia o negligencia culpable, y concurso de relación causal entre la imprudencia y el daño resultante, problemas ambos de índole jurídica que, como tales, tienen acceso a la casación, entre otras muchas, sentencias del T.S. de 11 y 16 de febrero y 13 de abril de 1998 .

En el primer aspecto, apreciar que en la conducta del Dr. Carlos José concurrió una negligencia omisiva, bastaría con remitirse a lo antes expresado porque, en opinión de esta Sala, la calificación que se efectúa en la sentencia de instancia es correcta, el tan mencionado facultativo debió desplazarse al domicilio de la enferma, de ochenta y ocho años de edad, careciendo, como está acreditado, de dato alguno referido a sus padecimientos y estado de salud, al recibir la primera llamada, y no limitarse a indicar por teléfono la necesidad o conveniencia de que se le suministrara un determinado medicamento teniendo en cuenta la información que recibía de persona, la demandante, sin especiales conocimientos médicos, actuación que, en opinión de este Tribunal, no se ajusta a los criterios que impone una correcta práctica médica, criterio que avala el hecho acreditado por la prueba pericial de que el fallecimiento tuvo lugar por un edema agudo de pulmón de origen cardíaco, algo de lo que el referido Sr. pudo tener conocimiento cuando, transcurrida más de una hora desde que recibió la primera llamada decidió trasladarse al domicilio de la enferma, distante del suyo, aproximadamente, unos diez Kms., documento a los folios 190 y siguiente, enfermedad de la que, evidentemente, no tuvo conocimiento por los escasos y poco concretos síntomas que le suministró su informante, persona que como se ha dicho carecía de conocimientos médicos.

Mayores dificultades ofrece la determinación de si existe relación causal entre esa apreciada conducta negligente y el fallecimiento de la enferma. La jurisprudencia del T.S. exige que esa apreciación de la existencia del nexo causal entre la conducta imprudente y el daño se fundamente en un criterio ciertamente riguroso, sentencias entre otras de 11 y 16 de febrero y 13 de abril de 1998 , en expresión de esta última 'la determinación del nexo causal entre acción u omisión y daño debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, valorando en cada supuesto cuál sea el acto antecedente del que se derive el daño producido, atendiendo no sólo a las circunstancias personales de tiempo y lugar, sino también al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta' y en expresión de la segunda, acorde en lo sustancial con la primera, 'es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo', o como expresa la de 1 de abril de 1997, 'para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión - causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminantemente relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo'.

A la luz de esta doctrina jurisprudencial es claro, en opinión de esta Sala, que la existencia de una relación de causalidad entre la omisión del facultativo Sr. Carlos José y el fallecimiento de Dª Rosario no está suficientemente acreditada y ha de incardinarse en el ámbito de la duda, una mera y escasa probabilidad de que la referida Sra. pudiera haber superado la crisis de salud que le afectaba de haber recibido una inmediata y adecuada asistencia médica con muy pocas probabilidades de éxito, lo que supone que ha de concluirse en el sentido de que la relación de causalidad entre ambos hechos, omisión de asistencia médica inmediata y deceso de la enferma, no está suficientemente acreditada, en cuanto dos informes periciales mantienen la misma tesis -con toda probabilidad esa asistencia, inmediata y adecuada, no hubiera evitado el fallecimiento de la enferma-; conclusión que sin embargo no comporta la estimación de los motivos que se analizan en su radical planteamiento pues, aun rechazada la existencia de la relación causal entre la imprudencia omisiva y la muerte de la Sra. Rosario , lo que es evidente es que sí existe una relación causal entre la tan repetida omisión de inmediata asistencia y el daño moral resultante de esa falta de asistencia, constitucionalmente obligada, art. 53.3 de la Constitución , 'con la consiguiente obligación de repararlo por parte de quienes la infringen' sentencia del T.S. de 6 de julio de 1990 porque como dicha resolución indica queda a los parientes 'la duda, la eterna duda, de si (la enferma) subsistiría de haberse cumplido y no vulnerado el derecho constitucionalmente reconocido, todo lo cual conlleva sufrimiento, daño moral y enlace directo con la omisión ilícita, como su causa directa, inmediata, adecuada y eficiente', doctrina ésta que recoge, a los efectos que de ella derivan, la de esta Sala de 8 de noviembre de 1993; razones por las que procede desestimar estos motivos del recurso, sin perjuicio de lo que se expondrá en el estudio de los motivos que seguidamente se analizarán, desestimación que procede al no apreciarse infracción alguna de las normas que se dicen violadas, en lo fundamental porque se aprecia, de acuerdo con los hechos declarados probados, una negligencia por parte del facultativo de constante referencia, con relación causal de la misma en lo que afecta a un daño moral, de lo que deriva una responsabilidad personal y otra, en cierto modo secundaria, de la Institución responsable del servicio al que aquél atendía, ley 488.2 del Fuero Nuevo de Navarra y, en su caso, art. 1903 del Código Civil , responsabilidad establecida en la sentencia impugnada sin infringir lo dispuesto en los arts. 1253 del Código Civil , la sentencia en cuestión no se basa en presunciones sino en pruebas directas, 1243 del mismo Código en su relación con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues la valoración de la prueba pericial, salvo en el aspecto antes dicho, que efectuó la Sala de instancia, no es en forma alguna ilógica, ni finalmente en el art. 24 de la Constitución invocada por la primera parte recurrente aduciendo, según parece, una falta de tutela judicial efectiva por indefensión en base a una supuesta valoración incorrecta de la prueba pericial lo que no implica un tema de alcance constitucional, sino simplemente un problema de ley ordinaria que ya ha sido estudiado.

CUARTO.- En los motivos de los recursos de las partes recurrentes, segundo de la representación procesal del Dr. Carlos José , tercero de la del Gobierno de Navarra, aunque con cita de diversos preceptos infringidos, 1103 en relación con el 1902 del Código Civil y la ley 488 del Fuero Nuevo de Navarra en un caso, ley 488.2 del expresado ordenamiento Foral y art. 1903 del Código Civil en el otro, se plantea en sede del ordinal 4º del art. 1692 de la ley procesal el mismo problema, el de la posible reducción de la indemnización concedida a la demandante-recurrida en la sentencia de que aquellas partes disienten, por lo que ambos motivos deben analizarse de forma conjunta.

Siendo incuestionable el derecho que asiste a la actora para reclamar indemnización por daño moral, como nieta conviviente con la fallecida a la que no se le prestó la inmediata asistencia médica que el caso requería, la cuestión que se plantea se limita a la determinación de la cuantía de la indemnización.

En este aspecto ha de partirse de que la jurisprudencia del T.S. ha sentado reiteradamente la doctrina de que 'la determinación de la cuantía de la indemnización es función atribuida a la Sala de instancia y no revisable en casación, salvo que se hayan modificado las bases fácticas contempladas en la cuantificación, sentencia de 24 de marzo de 1998 y, entre otras muchas, sentencias de 11, 13 y 25 de mayo del mismo año y ocurre en este caso que la sentencia recurrida, para determinar la cuantía de la indemnización que establece, fijada en seis millones de pts., tiene en cuenta en cuanto a las bases en que se fundamenta, en primer término el daño moral derivado de 'la privación del derecho a la asistencia médica' y en segundo lugar 'la incidencia que la omisión negligente tuvo en el resultado material', 'la muerte de la enferma', en definitiva en la existencia de nexo causal entre la omisión negligente del facultativo y el deceso de la anciana enferma, porque, argumenta 'la falta de atención convirtió en cierto e inexorable un fallecimiento que en otro caso, de seguirse de forma inmediata un correcto tratamiento, hubiera sido sólo posible'. Conforme a lo que se razona en el precedente fundamento de derecho de esta sentencia, no se ha acreditado la existencia de un nexo causal entre la indebidamente demorada asistencia médica y el deceso de la enferma y subsiste sólo ese nexo entre esa lamentable circunstancia y el daño moral de ella derivado, conclusión ésta que supone una considerable alteración de las bases tenidas en cuenta en la sentencia impugnada para determinar la cuantía de la indemnización concedida a la demandante, por lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, es jurídicamente posible, y parece de todo punto procedente, que esta Sala de casación, acogiendo los motivos de recurso que se examinan, reduzca aquella a la cantidad de tres millones de pesetas.

QUINTO.- Los motivos tercero del recurso formulado en nombre del Dr. Carlos José y cuarto del Gobierno de Navarra, residenciados ambos en el número 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncian en esencia infracción del art. 523 de la indicada ley procesal , en cuanto en la sentencia impugnada se les condena al pago de las costas de la primera instancia; esta condena se fundamenta en que 'la moderación de la cuantía indemnizatoria no significa que estemos ante una estimación parcial de la demanda, sino que se trata de una estimación total que nos lleva a aplicar, en materia de costas, lo dispuesto en el párrafo primero del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en consecuencia, a imponer a los demandados las costas de la primera instancia', argumento que apoya en que 'el demandante se encuentra en la obligación de precisar su petición indemnizatoria al formular la demanda, y, por tanto, se ve obligado a correr el riesgo de que la misma, aun cuando no resulte exorbitante ni desproporcionada, no coincida con la que el órgano judicial estima procedente', argumentación que esta Sala no estima correcta, teniendo en cuenta además lo que en esta sentencia se expone; la disentida condena no se establece en base a la existencia de una conducta temeraria por las partes a las que se impone, sino en aplicación del principio del vencimiento, y lo cierto es que no sólo se produce una estimación parcial de la demanda por simple reducción de la suma reclamada, sino que en definitiva ese parcial acogimiento tiene finalmente lugar por modificación de las bases de hecho en que la indemnización postulada se fundamentaba, razones determinantes de la estimación de estos dos motivos.

SEXTO.- El acogimiento, siquiera sea parcial de los recursos planteados, lo que comporta una estimación parcial de la demanda y los recursos de apelación formulados por las partes, determina la improcedencia de efectuar una especial imposición de las costas ocasionadas en las dos instancias y en este recurso, arts. 523, 710 y 1.715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistas las normas legales y las doctrinas citadas y demás preceptos de general aplicación.

En nombre del Rey y en razón de la autoridad que nos confiere el pueblo español.

Fallo

Que acogiendo en parte los recursos de Casación planteados por las representaciones procesales de D. Carlos José y el Gobierno de Navarra, debemos declarar y declaramos haber lugar a dichos recursos formulados contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el recurso de apelación 235 de 1997, dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía 413 de 1996 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona , promovidos contra los indicados recurrentes por Dª. Laura , todo ello a los solos efectos de establecer la cuantía de la indemnización en favor de la citada demandante en la suma de tres millones de pts. que las partes interpeladas deberán satisfacerle solidariamente con los intereses que previene el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial imposición de las costas ocasionadas en este recurso y en las dos instancias, ni efectuar declaración alguna sobre depósitos, no constituidos por no ser totalmente conformes las sentencias de instancia.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, expidiendo las copias necesarias al efecto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. JESUS MARIA RODRIGUEZ FERRERO, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.