Sentencia Civil Nº 13/2014, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cáceres, Sección 5, Rec 384/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5

CACERES

SENTENCIA: 00013/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000384 /2013

En la ciudad de Cáceres a veintiocho de Enero de dos mil catorce.

Vistos por el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Numero Cinco de Cáceres y su Partido, los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 384/2013 se siguen ante el mismo, en el que han sido partes, como demandantes DOÑA Ascension , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 y con domicilio en esta ciudad en su c/ DIRECCION000 y D. Conrado , mayor de edad, con DNI núm. NUM001 , con igual domicilio que la anterior, representados por la procuradora doña VANESA RAMIREZ CARDENAS FERNANDEZ-AREVALO y asistidos del letrado don JUAN JOSE DE LA HIZ MATIAS, y como parte demandada LIBERBANK representada por la procuradora doña MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA y asistida por el letrado don FABRICIANO DE PABLOS O'MULLONY, sobre obligaciones subordinadas, y

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de Julio de 2013, se presentó por la procuradora doña Vanesa Ramírez Cárdenas Fernández-Arévalo en nombre y representación de D. Conrado y Dª Ascension , demanda declarativa ordinaria ejercitando una acción nulidad de contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, frente a LIBERBANK (antes CAJA DE EXTREMADURA), con arreglo a los hechos aducidos en la misma y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso terminó suplicando se dicte sentencia por la que se declare:

la nulidad DE LA ORDEN DE COMPRA DE DEUDA SUBORDINADA 2209921017 O.SUB.CAEX 11-2017 DE 6 DE OCTUBRE DE 2.009 Y,

la nulidad DE LA ORDEN DE CANJE DE LOS VALORES LIBERBANK E/17-04-13 SERIE C Y ACC.LIBERBANK, S.A. DE FECHA 26 DE MARZO DE 2013.

Suscritas por D. Conrado y Doña Ascension , ordenándose la restitución recíproca de las cantidades entregadas como consecuencia de los contratos y se condene a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 12.000 Euros en concepto de principal, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la deuda subordinada de 6 de octubre de 2009, hasta la fecha del pago, deduciendo de dicho importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada cuya cuantificación si no se efectúa cumplimiento voluntario de la sentencia se efectuara en ejecución conforme a lo dispuesto en el art. 219 de la lECivil ; con imposición de costas a la parte demandada.

O alternativamente, la resolución por incumplimiento contractual por asesoramiento negligente, y, en todo caso, se condene por daños y perjuicios a la misma a reintegrar a su mandante la cantidad de 12.000 Euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la deuda subordinada de 6 de octubre de 2009, hasta la fecha del pago, deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada cuya cuantificación si no se efectúa cumplimiento voluntario de la sentencia se efectuara en ejecución conforme a lo dispuesto en el art. 219 de la LECivil ; con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Mediante decreto de fecha 2 de Septiembre de 2013, se tuvo por personado y parte a la mencionada procuradora en nombre y representación de los actores, admitiéndose a trámite la demanda y dándose traslado de la misma a la parte demandada, emplazándola con entrega de la oportuna cédula para que la conteste en el plazo de veinte días hábiles.

TERCERO.- Por la procuradora doña María de los Angeles Chamizo García, se presentó escrito en nombre y representación de la demandada mediante el cual formulaba oposición a la demanda declarativa ordinaria con arreglo a los hechos alegados en el mismo y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y absuelva a su representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 11 de Octubre de 2013 se tuvo por personado y parte al mencionado procurador en nombre y representación de Liberbank y por contestada la demanda en tiempo y forma.

Así mismo se señaló para que tuviera lugar la audiencia previa el día 19 de Noviembre de 2013 a las 10.20 horas, citándose a la partes en legal forma y con los apercibimientos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Llegado el día y hora señalados, en el acto de la audiencia previa, comparecieron las partes debidamente representadas y defendidas. No habiendo llegado las partes a un acuerdo o transacción y después de solventadas las cuestiones procesales y fijado el objeto de la controversia, la parte actora aclaró su petición en el sentido de que restituirá al amparo del artículo 1303 del Código Civil los títulos que ostente en forma de acciones u obligaciones. En cuanto a las pruebas, por la parte actora se propusieron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte demandada en la persona del director de la urbana 5 de Cáceres, exploración del afectado don Conrado y la documental ya aportada. Por la demandada se propuso el interrogatorio de los demandantes, la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda, documental consistente en que se libre oficio a la AEAT y la testifical de doña Carlota . Se admitieron todas las pruebas salvo la exploración del demandante propuesta por la actora, el interrogatorio de la parte demandada, sin perjuicio de admitirse como prueba testifical la persona que intervino en su nombre en esta operación y la documental propuesta en la vista por la demandada.

SEXTO.-En el acto de la audiencia previa se convocó a las partes para la celebración del juicio ordinario para el día 15 de Enero de 2013 a las 10.30 horas.

Al acto del juicio comparecieron las partes, practicándose los medios de prueba propuestos y que fueron admitidos en su día, salvo el interrogatorio de la parte actora que no compareció, haciendo constar la parte demandada el objeto del interrogatorio con el resultado que obra en autos, tras lo cual las partes hicieron un breve resumen de las pruebas y los fundamentos jurídicos que apoyan sus respectivas pretensiones.

SÉPTIMO.-El desarrollo de la vista ha quedado registrado en soporte apto para la reproducción de la imagen y sonido.

OCTAVO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa la nulidad radical del contrato de suscripción de un total 24 títulos de obligaciones subordinadas de Caja de Extremadura, hoy LIBERBANK, SA, correspondientes a la emisión de noviembre de 2002 por importe de 12.000 euros el día 6 de octubre de 2009. También se solicita la nulidad del canje de la deuda subordinada por acciones llevado a cabo el 17 de abril de 2013 y se pretende la devolución de las obligaciones o acciones y los intereses percibidos al amparo del artículo 1303 del Código Civil .

El contrato de suscripción de obligaciones subordinadas así como el contrato de intermediación y custodia de instrumentos financieros fueron suscritos, como consta en los documentos núm. 1 de la demanda y 2 de la contestación por el actor don Conrado .

Se alega, como se dice, la nulidad radical o de pleno derecho y en su defecto la anulabilidad y alternativamente se pide la resolución contractual y se condene a LIBERBANK, SA a pagar a los actores la cantidad de 12.000 euros con devolución de las prestaciones.

SEGUNDO.-La parte actora invoca una serie de incumplimientos por parte de la entidad financiera que, en definitiva, se dirigen a buscar la declaración de nulidad absoluta del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y del canje posterior por error en la prestación del consentimiento contractual y por incumplimiento de la normativa específica para contratar este tipo de productos, con restitución de la cantidad de 12.000 euros que corresponden a la inversión inicial con los intereses legales desde la suscripción de la orden.

La parte demandada alega, en esencia, en cuanto al fondo del asunto, que CAJA DE EXTREMADURA, hoy LIBERBANK, SA cumplió con su obligación de suministrar la información precisa en la contratación de instrumentos financieros y que excluyen la existencia de error en el consentimiento al haberse entregado a la parte actora la documentación requerida por la normativa vigente, tanto antes de entrar en vigor la normativa MiFID, como después; concretamente al suscribir las órdenes de compra don Conrado recibió un documento que en el anverso de la orden de compra de la deuda subordinada consta que 'el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la trascendencia de la presente orden. Así como que ha recibido el tríptico informativo de la emisión'. También en el anverso de las órdenes de compra se dice, ' Se trata de una emisión de deuda subordinada, por lo que en cuanto al orden de prelación de créditos, esta emisión se sitúa detrás de todos los acreedores comunes de la Caja y en igualdad de condiciones con otras emisiones de deuda subordinada de la Caja. Existe un folleto y un tríptico informativo gratuito, inscrito en la CNMV, a disposición del público'.En el reverso, ya vigente la normativa MiFID, se establece que, 'el cliente ha sido debidamente informado por LIBERBANK, SA de la naturaleza y riesgos del instrumento financiero a que se refiere esta orden'. También en ese documento se dice que ' Caja de Extremadura ha informado al cliente que no resulta necesario realizar el test de conveniencia con ocasión de la emisión de esta orden y que, en consecuencia, no goza de la protección como inversor que confiere la realización del test'.No realizó el test de conveniencia a que obliga la normativa MIFID (markets in financial instruments directive) emanada de la Unión Europea (directiva 39/2004), porque entiende la demandada que no es exigible en este caso dado que no estamos ante un producto complejo y que en todo caso como ya había suscrito con anterioridad otras emisiones de deuda subordinada conocía las características del producto.

También se indica que los demandantes no tenían un perfil conservador en cuanto que eran personas perfectamente capacitadas para intervenir en el mercado financiero habiendo tenido otros productos financieros de alto riesgo en CAJA DE EXTREMADURA, concretamente otras tres emisiones de deuda subordinada procedentes de un plazo fijo anterior; que han estado recibiendo los cupones con una alta rentabilidad y que los productos pudieron ser vendidos en su día en el mercado secundario, aunque se reconoce que en la actualidad no existe mercado para este tipo de productos por falta de demanda. Se señala que no existe error dado que CAJA DE EXTREMADURA cumplió con todas sus obligaciones en cuanto a información en cuanto a la realización o no del test de conveniencia, la clasificación del inversor, la existencia de folletos de la emisión faltando en cuanto al error los requisitos de la esencialidad y la inexcusabilidad. Se indica que hay un enriquecimiento injusto porque en el canje obligatorio han recibido las obligaciones y acciones y no pretenden los actores devolver las obligaciones cuya nulidad pretenden, ni las acciones recibidas en el canje. Finalmente, se alega que los actores por los actos posteriores convalidaron los contratos supuestamente nulos.

Por todo ello interesa se desestime íntegramente la demanda y se la absuelva de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora. Subsidiariamente, en caso de estimarse la demanda se pide que se excluya la cantidad ya recibida en concepto de intereses y en acciones de LIBERBANK por el canje.

TERCERO.-Como hechos suficientemente probados podemos considerar los siguientes.

1º Don Conrado casado con la también actora doña Ascension formalizó con CAJA DE EXTREMADURA el 5 de octubre de 2009 un contrato de valores donde se recogían unas condiciones generales al amparo de la Ley de Mercado de Valores (documento núm. 1 de la demanda).

2º El día siguiente, 6 de octubre de 2009 adquiría 24 títulos por importe de 12.000 euros de obligaciones subordinadas de la emisión de noviembre de 2002.

3º La emisión fue suscrita en la urbana 5 en Cáceres y le fueron ofrecidas por una empleada de la entidad concretamente por doña Carlota . En dicha oficina no existían trípticos ni ninguna propaganda sobre obligaciones subordinadas. De hecho en caso de obtener información se remitía al cliente a la página web de Caja de Extremadura. La obligaciones se ofrecieron como productos de escaso riesgo, garantizados por la Caja.

4º El actor había tenido en la Caja de Extremadura otros productos financieros, concretamente imposiciones a plazo fijo y había suscrito con anterioridad otras tres emisiones de deuda subordinada que ya había cancelado.

5º Don Conrado y su mujer doña Ascension son personas de muy escasos estudios, sabiendo leer y escribir y las reglas matemáticas básicas y nada más. El primero tiene 84 años y estaba jubilado cuando suscribió las emisiones de deuda subordinada y su mujer se ha dedicado toda la vida a las labores de la casa. El dinero para la suscripción de la deuda subordinada procedía de la cuenta corriente. Ambos llevaban desde 1981 trabajando con Caja de Extremadura, desde que se abrió la oficina de Navas de Madroño, teniendo especial confianza en el director y en los empleados de su sucursal bancaria.

Tanto don Conrado como doña Ascension tenían escasos conocimientos del ámbito financiero, lo que no les impidió contar con activos de renta fija y haber suscrito en otras tres ocasiones deuda subordinada que les fue siempre ofrecida como un producto seguro y similar a un plazo fijo.

Las obligaciones subordinadas fueron suscritas por recomendación de los empleados de Caja de Extremadura.

El demandante no recibió de Caja de Extremadura ninguna información. No existían trípticos en la oficina donde se suscriben las emisiones de deuda subordinada. No se le pasó a la firma ningún test de conveniencia por entender la demandada que para este producto no es necesario ni siquiera en la actualidad. En el tríptico depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores respecto a la emisión de 2002 no se informaba de los problemas de liquidez que podía tener la emisión. Don Conrado siempre creyó que lo que estaba adquiriendo era un depósito a plazo fijo o algo similar con buena rentabilidad, superior a los depósitos que hasta entonces había contratado con la entidad y que podía vender en cualquier momento sin ningún problema. Nunca fue informado expresa y concretamente que la amortización de las obligaciones tenía un plazo muy largo, de quince años, aunque la entidad podía amortizarlas anticipadamente a partir de los cinco años del cierre de la emisión en este caso. Tampoco fue advertido que caso de liquidación de la entidad emisora, sus titulares no tenían ninguna preferencia, dado que serían los últimos en cobrar de la masa de la sociedad en liquidación sólo por delante de los accionistas y participaciones preferentes. Tampoco fue advertido que esas obligaciones, a diferencia de las acciones, no cotizan en el mercado bursátil sino en un mercado secundario organizado inicialmente por la propia entidad bancaria en el que es necesario que exista un comprador para poder deshacerse de las participaciones. En este caso, tampoco sabía que la entidad emisora no tenía ninguna obligación de reembolsar el importe de la inversión, ni que era un producto de riesgo elevado que puede generar importantes pérdidas en el nominal invertido. Y, finalmente, no fue advertido que tampoco se garantizara su nominal por el Fondo de Garantía de Depósitos, ni la recuperación al final de la inversión.

6º En mayo de 2012 don Conrado quiso retirar todo o parte del dinero que tenía en obligaciones subordinadas. Como el mercado secundario ya no funcionaba y no era posible la venta por el nominal contratado, CAJA DE EXTREMADURA ofreció a don Conrado la posibilidad de contratar un préstamo ligado a la deuda subordinada. Por ello, el 7 de mayo de 2012 él y su mujer firman un préstamo por importe de 12.000 euros coincidente con la deuda subordinada suscrita en cuyo anexo que expresamente se decía que era un préstamo LIQUIDEZ OBLIGACIONES SUBORDINADAS. Carecía de gasto alguno, ni de comisión de apertura, ni de cancelación anticipada. La amortización era en cuota única el 7 de mayo de 2018. El tipo de interés era el mismo que el de la deuda subordinada de 2002, de modo que no pagaba ningún interés y la Caja se quedaba con los intereses de las obligaciones subordinadas. Los actores contraían el compromiso de no enajenar, gravar, ni realizar acto alguno de disposición sobre las obligaciones subordinadas. En suma, era un préstamo a coste 0 vinculado a la deuda subordinada. El importe del préstamo fue ingresado en la cartilla a la vista de los demandantes. Posteriormente el 26 de marzo de 2013 se procede a la cancelación del préstamo y el adeudo en la cuenta de los actores del importe de 12.022,89 euros.

7º El 13 de marzo de 2013 LIBERBANK, SA comunicó a los titulares de deuda subordinada y participaciones preferentes que para la recompra de dichos productos podían canjearlos por acciones y obligaciones convertibles de LIBERBANK, con carácter previo a un eventual canje forzoso acordado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) pudiendo adherirse a la oferta hasta el 26 de marzo siguiente. El actor dio la orden de canje el 28 de marzo de 2013. Don Conrado realiza entonces el test de conveniencia y se le informa que el producto demandado no es adecuado para su inclusión en su cartera de inversión. Se le informa igualmente que aun cuando el resultado del test es no conveniente, si no suscribe el canje existe la posibilidad de que posteriormente el FROB pueda acordar acciones de gestión de productos híbridos que serán obligatorias para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, lo que así ocurrió con los que no acudieron de forma voluntaria al canje. Don Conrado es calificado en la categoría de Minorista y la deuda subordinada es calificada por el propio LIBERBANK de producto complejo y de nivel de riesgo alto (documento núm. 6 de la contestación a la demanda y documento núm. 8 de la demanda), motivo por el que se le califica en el test de no conveniente.

El 17 de abril de 2013 se procede al canje de la deuda subordinada de los actores por 960 obligaciones de LIBERBANK a 10 euros cada una de ellas y 2.162 acciones de dicha entidad a 1,11 euros la acción por el importe total de la deuda subordinada suscrita en su día por los actores.

8º Los demandantes presentaron el 11 de julio de 2013 una reclamación ante CAJA DE EXTREMADURA-LIBERBANK, SA pidiendo la devolución de la cantidad invertida en obligaciones subordinadas que no ha sido objeto de respuesta

9º Los actores percibieron por el abono de intereses o cupones a lo largo de toda la existencia del producto la cantidad de 420,76 euros.

10º El 5 de diciembre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cáceres como Juzgado de lo Mercantil ha dictado sentencia en el juicio verbal núm. 438/2013 que no es firme en la demanda colectiva presentada por ADICAE frente a LIBERBANK sobre las obligaciones subordinadas que son objeto de este proceso en el siguiente sentido:

'ESTIMO la demanda presentada por el procurador D. Carlos Murillo Jiménez en nombre de ADICAE frente a LIBERBANK SA, representada por la procuradora Dª María Ángeles Chamizo García y, en consecuencia:

I

A).- DECLARO la nulidad de las condiciones generales de los contratos suscritos con los consumidores identificadas en el hecho segundo de la demanda, que se tendrán por no puestas:

1º).- aquélla en que se manifiesta que el consumidor acepta conocer el contenido y significado de las obligaciones subordinadas, que ha estado informado y que se le ha hecho entrega del tríptico.

2º).- aquélla cuyo tenor literal dice: 'El cliente ha sido debidamente informado por Caja de Extremadura de la naturaleza y riesgos del instrumento financiero a que se refiere esta orden'.

3º).- Aquéllas con el siguiente tenor literal: 'Caja Extremadura ha informado al cliente de que no resulta necesario realizar el test de conveniencia con ocasión de la emisión de esta orden y que, en consecuencia, no goza de la protección como inversor que confiere la realización del test'. Y : 'Caja Extremadura ha informado al cliente que al tratarse de una operación realizada a iniciativa de este, no está obligada a realizar el test de conveniencia y por lo tanto aquél no goza de la protección establecida en la Ley 24/ 1998 del Mercado de valores'.

4º).- Aquéllas del contrato de fidelización que dice: 'Cláusula Cuarta: El cliente manifiesta que no ha interpuesto o, habiendo interpuesto, ha desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial contra las entidades de origen, Liberbank o entidades de su grupo y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización venta o tenencia de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que fueron objeto de la acción de gestión de híbridos y deuda subordinada'. Y la siguiente: 'Anexo I, Cláusula cuarta: El pago de la fidelización está sujeto en todo caso, al cumplimiento de las siguientes condiciones /.../: ii: no haber interpuesto o haber desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial contra las entidades de origen, la sociedad, y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización, venta o tenencia, de los instrumentos híbridos de capital, deuda subordinada que fueron objeto de acción de gestión de híbridos y deuda subordinada. Esta declaración se deberá realizar en el acto de adhesión al Plan de Fidelización. Asimismo será condición necesaria para percibir el pago de la fidelización que a la fecha de liquidación del mismo no se haya interpuesto reclamación judicial o extrajudicial o haber desistido de la misma antes de la fecha de adhesión al plan contra las entidades de origen , la sociedad, y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización, venta o tenencia, de los instrumentos híbridos de capital, deuda subordinada que fueron objeto de acción de gestión de híbridos y deuda subordinada, así como la renuncia, a la fecha de liquidación, a la interposición de futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales contra las entidades de origen, la sociedad, y/o sus directivos o empleados derivados de la misma causa'

B).- CONDENO a la demandada a eliminar de sus contratos estas condiciones generales y a abstenerse en lo sucesivo de su utilización.

C).- ORDENO que se libre mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

D).- ORDENO que se publique el fallo de la sentencia dictada, una vez firme, junto con el texto de las cláusulas afectadas en o en un periódico de los mayor circulación, que será en el Periódico de Extremadura y en el Hoy, de acuerdo con el ámbito de la entidad de origen afectada (Caja Extremadura), con los gastos a cargo de la demandada.

E).- DECLARO la imposición a la demandada de una multa, en la cuantía de 600 euros, por cada día de retraso en la ejecución definitiva de la resolución judicial a partir del plazo que se pudiera otorgar para ello una vez despachada ejecución, conforme lo previsto en el art. 711 de la LEC .

II

A).- DECLARO abusivas las prácticas de la demandada realizados con consumidores y descritas en el hecho tercero de la demanda, excepto la relativa 'a la comercialización antes de 2002 de obligaciones subordinadas sin estar aprobado el folleto por la CNMV', que se desestima, es decir, quedan afectadas: la omisión de la información requerida en la normativa MiFID, de los test de conveniencia, la insuficiencia de la información contractual, la consideración de dichos instrumentos financieros como no complejos, y la asociación documental o informativa (en el propio contrato y cuando exista) del instrumento con un contrato de depósito, de ahorro, libreta de ahorro, IPF o términos similares. Prácticas que se han descrito en el fundamento octavo de esta sentencia.

B).- CONDENO a la demandada a cesar en las prácticas bancarias descritas, por ser abusivas, en lo que respecta a su reiteración futura en las nuevas emisiones de obligaciones subordinadas.

III

DECLARO la existencia de una situación no equitativa en la posición de las partes como consecuencia de dichas cláusulas que no puede ser subsanada y DECLARO la ineficacia de los negocios y actos jurídicos para las suscripciones de deuda subordinada de Caja Extremadura realizados por consumidores, vigentes en 2012 y que han sido canjeadas obligatoriamente por acciones de Liberbank SA y el derecho a la devolución de las cantidades entregadas en virtud de las mismas, descontando las cantidades que el consumidor haya recibido por cualquier concepto'.

CUARTO.-Para resolver la nulidad alegada es conveniente examinar la naturaleza del producto contratado.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio.

La deuda subordinada tiene su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y la financiación subordinada

La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones - préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.

En esencia, las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han estado vendiendo como un producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el Euribor más un diferencial).

La deuda subordinada suele tener un vencimiento determinado normalmente superior a los cinco años y que puede llegar a los treinta años. Si se quiere disponer del dinero antes de plazo hay que venderlas en un mercado secundario, de modo que existe la posibilidad de que perdamos parte o la totalidad del capital, porque están vinculadas directamente a la solvencia de la entidad emisora. Pudiendo perder, no solo, los intereses pactados sino también el capital invertido.

Al igual que las participaciones preferentes no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Y de todo esto se deduce que al igual que la participación preferente es un valor de máximo riesgo - además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea -, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes y la deuda subordinada es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En suma, las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros, no apareciendo en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. En este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias - Sección 5ª- de 15 de marzo de 2013 , sentencia también de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 6ª- de 28 de octubre de 2013 , amén de numerosas sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia.

En caso concreto de LIBERBANK, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 5ª- de 25 de octubre de 2013 declara la nulidad de un contrato muy similar al ahora estudiado.

QUINTO.-La actual información reglada como procedimiento de protección del inversor se contiene en una serie de normas. Así, los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. El primero, el minorista, es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien o es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de auto tutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor. Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas.

La superación por insuficiencia del sistema de información reglada como sistema de protección del inversor minorista - y, por tanto, se establece la necesidad de crear obligaciones de diligencia profesional - tomó definitivo impulso por la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID o markets in financial instruments directive) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Esta normativa impone que al colocar este tipo de productos entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'(art. 79 LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV). La entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'.Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa'y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)'en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero especialmente en sus arts. 60 y 64 y contemplando los artículos 72 y 73 la evaluación de idoneidad y la evaluación de conveniencia con los requisitos que han de cumplirse en ambos casos.

Descendiendo todavía más sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión - entre las que se incluyen las entidades de crédito - que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Como dice sobre este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 2 de marzo de 2011 con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

SEXTO.-En el caso presente, las obligaciones subordinadas fueron contratadas ya vigente la normativa MiFID.

Aplicando todo lo dicho hasta ahora al caso de autos y concretamente al alegado error como vicio del consentimiento que es sobre el que se va a centrar esta resolución, debe empezar por decirse que el cumplimiento de las previsiones en materia de información no quiere decir que el cliente sea el más adecuado para recibir el producto.

La parte demandada insistió que don Conrado y su esposa recibieron toda la información tanto verbal como por escrito y tenían productos financieros complejos concretamente habían suscrito con anterioridad otras obligaciones subordinadas. En cuanto a la información no es cierto. El actor se limitó el actor a firmar un formulario en letra pequeña en el que conocían el significado y la trascendencia de la orden y recibían el tríptico informativo de la emisión, formulario que, como se ha dicho, ha sido declarado nulo por el Juzgado de lo Mercantil de Cáceres. La propia entidad al hacer el test de conveniencia cuando se lleva a cabo el canje de las subordinadas por obligaciones y acciones califica el producto de alto riesgo y al actor de minorista y no conveniente. Y si no lo era para recibir unas obligaciones ordinarias y unas acciones menos aún para recibir este producto híbrido y de alta complejidad.

Pese a las características del producto, además del contenido del anverso del formulario que ya se ha indicado, en el reverso, vigente ya la normativa MiFID, se les hizo saber por escrito, pero no se firmó, 'El cliente ha sido debidamente informado por Caja de Extremadura de la naturaleza y riesgos del instrumento financiero a que se refiere esta orden'. También en ese documento se dice que ' Caja de Extremadura ha informado al cliente que no resulta necesario realizar el test de conveniencia con ocasión de la emisión de esta orden y que, en consecuencia, no goza de la protección como inversor que confiere la realización del test',condiciones generales que han sido declaradas nulas y abusivas por el Juzgado de lo Mercantil de Cáceres.

Y es que todavía hoy se afirme que no era necesario realizar el test de conveniencia exigido por la normativa. Al efecto la parte demandada señala que al amparo del núm. 6 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado del Mercado de Valores no estamos en presencia de la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, supuesto en el que sería necesario dicho test y que además este producto no es un producto complejo al amparo del artículo 79 bis, núm. 8 de la Ley del Mercado de Valores . Esto significa ignorar la normativa, porque el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero exige en este caso la evaluación de la idoneidad, no de la conveniencia. En el caso de que se presten otros servicios distintos de los regulados en el núm. 6, el número 7 de dicho precepto nos dice que 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada (...) En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo'.Este es el test de conveniencia a que se refiere el artículo 73 del Real Decreto 217/2008 y que todavía hoy la entidad demandada niega tuviera obligación de realizar.

Es cierto que las obligaciones u otras formas de deuda titulizadas a las que se refiere la letra a) del núm. 8 de dicho precepto no son considerados productos complejos por lo que no hay que seguir el procedimiento previsto en el número 7 de artículo 79 bis. Pero sobre el particular hay que decir dos cuestiones: en primer lugar, se refiere a obligaciones simples, no a obligaciones subordinadas, equiparándose a productos tan sencillos que todo el mundo conoce como las acciones que cotizan en mercados regulados, fondos de inversión, etc.; en segundo lugar, no concurre ninguno de los requisitos necesarios para considerar el instrumento como no complejo conforme a los tres apartados de la letra a), porque las obligaciones subordinadas no existe posibilidad de frecuente venta, la existía en tiempos, pero luego el mercado se paralizó; implican pérdidas reales que exceden del coste de adquisición del instrumento, algo que admite implícitamente la parte demandada y, finalmente, no exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Ni siquiera disponían en la oficina de trípticos informativos. Y cuando vemos los trípticos aportados por la parte demandada, esa información no es comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Pero olvida la parte demandada otra cuestión. En el supuesto hipotético que equiparemos las obligaciones subordinadas a las simples y consideremos que están incluidas en la letra a) del artículo 79 bis, el precepto exige para que un producto sea considerado no complejo y no sea necesario ese deber específico de información, otras tres condiciones inexcusables: b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente; c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado; d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter.1.d). El producto le fue ofrecido al cliente, nada se le informó sobre su evaluación y existe claro conflicto de intereses.

En suma, la CNMV ha considerado las obligaciones subordinadas de CAJA DE EXTREMADURA como un producto complejo (documento núm. 11 de la demanda) y, desde luego, no será esté Juzgado quien le quité la razón a quienes más saben sobre este tipo de valores.

Por otro lado, los trípticos no se entregaron. Bien es cierto que hasta la reforma de la Ley de Mercado de Valores sólo existía la obligación de tenerlos a disposición del cliente, pero es que dudamos que existieran en la oficina.

Pero incluso en el caso de que fuera cierto que se entregara el tríptico de la emisión de 2002, se trata de un documento de difícil comprensión que no describe con claridad y sencillez la complejidad del producto contratado.

También llama la atención que los términos en que aparece redactado el contrato de adquisición de subordinadas suscrito entre las partes son insuficientes para obtener un conocimiento cabal de lo que verdaderamente constituyen su objeto como puede observarse de la simple lectura de los documentos aportados por las dos partes. No existe alguna referencia a la descripción del producto objeto del mismo, sus requisitos, su importe condiciones, efectos y prestaciones de las partes. Se trata de simples órdenes que sirve para múltiples tipos de operaciones de esta naturaleza con independencia del producto objeto del mismo, y que en el presente caso se limita a contener la siguiente indicación: 'ORDEN DE COMPRA DE DEUDA SUBORDINADA', los intervinientes, fecha de recepción, número de títulos y fecha valor. No contiene ni tan siquiera el importe de la deuda contratada y el vencimiento. Por la parte demandada se insiste en que los documentos dejan bien claro que son obligaciones subordinadas lo contratado y que en las liquidaciones periódicas así se decía. Lo que dicen las liquidaciones periódicas en el apartado, 'Nombre del valor' es 'OBL. C. EXTREMADURA 02' Deducir y más por quien casi no sabe leer y escribir que OBL significa OBLIGACIONES es hilar muy fino.

También, aunque en la vista oral compareció a instancias de las partes la empleada de la sucursal bancaria en la que ofertaron el producto, en ningún momento explicó si en el momento de la contratación o con anterioridad se ofreció verbalmente a los demandantes información complementaria precisa y concreta sobre las características de la inversión y los riesgos asumidos, circunstancia que es negada con rotundidad por los actores.

De lo anterior se deduce que los demandantes no fueran informados de forma clara de las características del producto que estaban adquiriendo ya que no se define ni la trascendencia real del riesgo que se asumen a pesar de que en se dice que se les entregaba un tríptico que no existía en la oficina.

Como dice la ya citada sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 15 de marzo de 2013 la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.

Al respecto, los informes de la Comisión del Mercado de Valores aportados con el escrito de demanda y que hacen referencia a otros obligacionistas de CAJA DE EXTREMADURA son demoledores. Básicamente, nos dice que es un producto complejo, que el tríptico no informa del riesgo de liquidez, que los demandantes no recibieron un asesoramiento personalizado y, en definitiva, no ha quedado acreditado que se recabara información sobre sus conocimientos y experiencia inversora con anterioridad a la contratación de las obligaciones subordinadas y que no se ha acreditado que fueran informados de los riesgos más importantes de estos valores.

SÉPTIMO.-Pues bien, teniendo en cuenta que en el caso de autos en lo relativo a las obligaciones subordinadas no hubo una información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio, la conclusión es que ha habido un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato. Era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 del Código Procesal Civil a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que hasta ese momento había contratado con el Banco, y éste nada ha probado al respecto (en este sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos -sección 3ª- de 4 de diciembre de 2010 y de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 5ª- de 16 de diciembre de 2010 )

Sólo hubo unas mínimas conversaciones previas a la contratación del producto, en la que la información que se le dio fue evidentemente defectuosa y se vendió el producto como similar a un plazo fijo.

Hemos de concluir, en la línea señalada por los Juzgados y Tribunales que han llegado a la misma conclusión, que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento al amparo de los artículos 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil , pues tan parca e incompleta información, si es que la hubo, hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y 17 de febrero de 2005 , según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), y que ha de calificarse de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la sentencia del Alto Tribunal de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma, '... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste'( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 y 21 de noviembre de 2012 ). En suma, el error en que el actor incurrió supone una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían como los que habían conducido a la celebración del contrato, error que es esencial puesto que ha afectado a la obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que el cliente adquiriera plena conciencia de lo que contrata, y, sobre todo, del riesgo que asumía; y excusable, pues confió el actor en la palabra de un empleado bancario sin ser consciente de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibió -o no se ha probado que recibiera-la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación. Razones todas ellas que obligan a estimar la demanda en cuanto a la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas.

Al respecto y sólo en lo que se refiere a la deuda subordinada de CAJA DE EXTREMADURA este Juzgado ya ha dictado varias sentencias acordando lo mismo que en el presente proceso, concretamente en sentencias de 25 de noviembre (juicio ordinario núm. 185/2013), 4 de diciembre (juicio ordinario 243/2013) y 10 de diciembre (juicio ordinario 383/2013) todas del año 2013 y de 17 de enero de 2014 (juicio ordinario 436/2013).

OCTAVO.-Las consecuencias de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

La parte demandada indicó que el 17 de abril de 2013, se procedió al canje 'voluntario' de las obligaciones subordinadas por obligaciones ordinarias y acciones de LIBERBANK. Como se ha dicho en el punto 7º del razonamiento jurídico tercero, con fecha 17 de abril de 2013 se procedió a abonarles la cantidad de 12.000 euros en cuenta y a suscribir a continuación 960 obligaciones de LIBERBANK a 10 euros cada una de ellas y 2.162 acciones de dicha entidad a 1,11 euros la acción por el importe total de la deuda subordinada suscrita en su día por los actores.

Según la parte demandada no se ha solicitado la devolución de las acciones. Además nos dice la demandada, que el canje posterior habría convalidado el contrato nulo conforme al artículo 1309 del Código Civil y que dicho canje vino impuesto por el FROB. Con independencia de que difícilmente puede considerarse confirmado un contrato por el hecho de ser prácticamente obligado a un canje de obligaciones subordinadas por acciones, puede estimarse nunca que ha habido confirmación del contrato anulable amparada en el artículo 1309 del Código Civil . También reitera la parte demandada que los actores estuvieron años callados recibiendo los intereses correspondientes y los extractos correspondientes, y que parte de la deuda fue recibida mediante un préstamo personal, por lo que también se habría producido la confirmación del contrato

La confirmación o convalidación del contrato anulable exige, como requisito de validez, que el vicio que origina - el error - la invalidez del negocio haya cesado, lo cual no acontecía en el instante en que el actor fue prácticamente obligado al canje ni con anterioridad cuando quiso rescatar la deuda y le dieron la negativa por respuesta, dado que el mercado secundario se había paralizado, otorgándole como única solución la contratación de un préstamo por importe de 12.000 euros, puesto que la información que recibía sobre los intereses periódicos en nada podía deducirse para una persona de escasa cultura que lo percibido fuera algo diferente a los intereses de un plazo fijo o producto de características similares. Por otro lado, los términos en que dicho canje se produjo distan mucho de una situación pacífica y de voluntaria convalidación del contrato viciado - sea expresa o tácita - pues fue prácticamente al demandante

Al respecto debe sancionarse que la inevitable aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra al préstamo y al canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen - superando con ello, aunque el efecto final sea el mismo, la mención a la resolución del canje producido -. Es incuestionable que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las sucesivas obligaciones subordinadas y el canje posterior por otros productos al que fue el actor lastrado por imperativo de la entidad demandada y el FROB. Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que vino impuesto por la entidad emisora. Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Cierto es que como consecuencia del mencionado canje de deuda subordinada por acciones, se hace imposible que los actores restituyan a la demandada las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas, siendo en este caso de aplicación el artículo 1307 del Código Civil , el cual establece que ' siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha'.

NOVENO.-Al respecto se indica que la estimación de la demanda tal como está construida la petición supondría un enriquecimiento injusto para los actores. Es cierto. Ahora bien, como se ha dicho, la restitución a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil no exige petición expresa, debiendo establecerse las consecuencias incluso de oficio, aunque en la audiencia previa la parte actora aclaró expresamente que era de aplicación dicho precepto. Para evitar una posible situación de enriquecimiento injusto, los acreedores deben devolver las obligaciones subordinadas y las acciones adquiridas por el canje de las anteriores.

Por todo ello, es obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido (12.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde el instante en que se materializó la orden de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial o la restitutio in integrum. Del mismo modo, los actores deberán reintegrar la totalidad de los importes abonados durante el tiempo de vigencia de las obligaciones subordinadas que ascienden a 420,76 euros de acuerdo con los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda. También los actores deberán reintegrar a la parte demandada las 960 obligaciones ordinarias y las 2.162 acciones de que recibieron de LIBERBANK, SA.

DÉCIMO.-En materia de costas, por la estimación en lo esencial de la demanda, deben imponerse las costas a la parte demandada por aplicación del artículo 394 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

QUE ESTIMANDOen lo esencial LA DEMANDAformulada por DON Conrado y DOÑA Ascension , representados por la procuradora doña Vanesa Ramírez Cárdenas Fernández de Arévalo contra LIBERBANK, SA, representada por la procuradora doña María de los Ángeles Chamizo García, DEBO DECLARAR la nulidad de:

a) Contrato de compra de obligaciones subordinadas emitidas por CAJA DE EXTREMADURA, relativas a la emisión de noviembre de 2002 adquiridas el 6 de octubre de 2009 por importe nominal de 12.000 euros en 24 títulos.

b) Orden de canje de las obligaciones subordinadas por obligaciones ordinarias y acciones de LIBERBANK, SA materializada el 17 de abril de 2013.

CONDENANDO a la demandada a devolver a los actores la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS SETENTA y NUEVE euros y VEINTICUATRO céntimos (11.579,24 €) con aplicación del interés legal devengado desde el instante en que se materializó la orden de compra de obligaciones subordinadas y en favor de la parte demandada se liquidará el interés legal desde el instante en que se formalizaron los intereses o cupones, debiendo devolver la parte actora las 960 obligaciones ordinarias y las 2.162 acciones de que recibieron de LIBERBANK, SA por el canje de las obligaciones subordinadas.

Se imponen las costas de este proceso a la parte demandada.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones e incorpórese el original al Libro de Sentencias.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes. Se indica que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial en el plazo de VEINTE días a partir del siguiente a su notificación que deberá formalizarse en este Juzgado por escrito debiendo efectuar en calidad de depósito la consignación de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado ( Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 3 b) de la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre ).

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-