Sentencia Civil Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 200/2013 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Tres de Cádiz.

AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº. 858/2010.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 200/2013.

En la Ciudad de Cádiz a veintiuno de enero de dos mil quince.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en procedimiento ordinario Nº. 200/2013 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso el Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de Defensa, antes, Instituto de Viviendas de las Fuerzas Armadas (INVIFAS), representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado Don Manuel López Fernández-Palacios, siendo parte apelada la Mancomunidad de Propietarios de los portales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la CALLE000 , números NUM006 , NUM007 y NUM008 de la CALLE001 y números NUM009 y NUM010 de la CALLE002 , todos de San Fernando, representada por la Procuradora Doña María Teresa Conde Mata y defendida por el Letrado Don Florencio Sousa Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 22 de noviembre de 2012

, en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Estimo la demanda formulada por la Procuradora, Doña Teresa Conde Mata, en la representación acreditada de Mancomunidad de Propietarios de los portales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , CALLE000 , números NUM006 , NUM007 y NUM008 , CALLE001 y números NUM009 y NUM010 CALLE002 de San Fernando contra Instituto de Viviendas de las Fuerzas Armadas (INVIFAS), actualmente Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de Defensa, representado por el Abogado del Estado.

Condeno a la expresada demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de dos millones ciento veinticuatro mil treinta y cuatro euros con treinta y dos céntimos ( 2.124.034,32 € ), en que se valora pericialmente la reparación de los daños que presentan los edificios y se calcula por gastos que se irroguen a los ocupantes de las 21 viviendas que se verían precisados a abandonarlas durante la ejecución de las obras, gastos de guardamuebles, honorarios técnicos y licencia de obras, y al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO .-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de la entidad demandada, se dio traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se procedió al señalamiento para deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a lo acordado.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación promovido por el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta del hoy Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de Defensa, antes Instituto de Viviendas de las Fuerzas Armadas (INVIFAS), se solicita la revocación de la Sentencia de instancia y el dictado de otra que desestime la demanda de contrario formulada por la Mancomunidad de Propietarios de los portales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la CALLE000 , números NUM006 , NUM007 y NUM008 de la CALLE001 y números NUM009 y NUM010 de la CALLE002 , todos de San Fernando, y, caso de desestimarse sus dos primeras alegaciones, limite el importe de la condena a la cantidad de 2.124.034,32 euros.

La parte apelada interesó la confirmación de la Sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, con expresa condena en costas a la contraparte.

SEGUNDO.-La Mancomunidad actora presentó demanda en reclamación de daños en elementos comunes de las fincas reseñadas integrantes de la misma contra el entonces INVIFAS por culpa contractual, con fundamento los artículos 1091 y siguientes, 1101 y 1902 ( culpa extracontractual ) que estima en 2.124.034,32 euros, en que se presupuestan la reparación de los daños según informe pericial que aporta, más las que resultaran como consecuencia de las catas que se practiquen en el edificio para la reparación de cuanto esté ruinoso en el mismo , para dejarlo en perfectas condiciones de uso y disfrute para los vecinos, así como al pago de los gastos que pudieran originarse como consecuencia de que los vecinos tuvieran que abandonar la finca durante la reparación de los daños constructivos por la Empresa que se haga cargo de los mismos, en hoteles de primera categoría de la capital mientras ésta dure.

El dictamen pericial fue confeccionado por los Arquitectos superiores Don Carlos Jesús y Don Pablo Jesús , quienes comparecieron y ratificaron su amplio informe, describiendo las lesiones que afectaban a fisuras y grietas en elementos estructurales de hormigón, humedades de condensación, filtraciones de la red de saneamiento, desprendimientos de revestimientos en fachadas, daños por termitas, con análisis de los calos en forjados y ensayos realizados y sus conclusiones, de forjados unidireccionales de viguetas de hormigonadas 'in situ', y forjados unidireccionales de viguetas cerámicas armadas, concluyendo que la causa directa de la corrosión de las armaduras estaba en el agua, dando cuenta de la carbonatación del hormigón, de la exposición a los cloruros de las armaduras de la estructura en zona marina, porosidad del hormigón, errores de ejecución de los forjados, del forjado cerámico armado de las viguetas de hormigón, unido a la falta de mantenimiento. Realizan una detallada exposición de las obras a ejecutar que suponen 1.964.019,07 euros, a los que hay que añadir el importe de 307.701,73 euros por otros gastos, también especificados, de honorarios técnicos de Proyecto, Dirección de Obra y Seguridad y Salud, IVA de honorarios técnicos, gastos de visado y registro, IVA de gastos de visado, licencia de obra, traslado de enseres de 21 viviendas, tres meses de guardamueble, IVA de traslado y guardamueble y desalojo temporal con tres meses de alquileres.

La parte demandada se opuso y argumentó que antes de la venta de las viviendas, se siguió el correspondiente expediente administrativo de enajenación, destacándose que en los contratos se hacía constar que el comprador renunciaba a la acción de saneamiento por vicios ocultos porque conocía el estado y conservación de la vivienda al ser su residencia habitual y ello de conformidad con el artículo 1485 del Código Civil .

Los demandantes, antes de la compra, eran titulares de un derecho de cesión de uso, tratándose de un contrato administrativo excluido de la LAU de 1994 - artículo 5 b) -; por eso, en consonancia con dicha Ley , se consigna en escritura que las viviendas están sin arrendar, resaltando lo confuso del enunciado fáctico de la demanda al mezclar actuación administrativa, cuestiones jurídicas y deducciones aventuradas, por lo que niega los hechos, pidiendo su absolución.

En su Sentencia la Juzgadora a quo parte de que el INVIFAS, hoy Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa, como propietaria de los edificios de los portales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la CALLE000 , números NUM006 , NUM007 y NUM008 de la CALLE001 y números NUM009 y NUM010 de la CALLE002 , todos de San Fernando, vendió las viviendas que lo conformaban a los que venían ocupándolo por contrato de cesión de uso ( la enajenación le fue autorizada por Ley, artículo 15 de la Ley 26/1999, de 9 de julio ).

La forma de producirse fue conforme a la Disposición Adicional Segunda de la misma, estableciéndose, en cuanto al precio de venta, que se fijaría conforme al valor real de mercado en el momento del ofrecimiento, aplicándose las deducciones que señalaba. Para determinar dicho valor real de mercado se estaría a lo que fijaran al menos dos entidades de tasación inscritas en el registro correspondiente del Banco de España y seleccionadas mediante concurso público, en la forma que reglamentariamente se determinara. Al importe se le aplicaría una deducción, que teniendo en cuenta los criterios que habían venido rigiendo para la determinación de los cánones de uso y ponderación del derecho de ocupación vitalicio que reconocía dicha Ley a los usuarios, se valoraba de forma unitaria en el cincuenta por ciento, determinando así el precio final de venta, precio que se abonaría al contado.

Debemos destacar en esta alzada que ya el 23 de mayo de 2003 consta certificación administrativa y división horizontal de varias fincas propiedad del Estado, entre ellas las de autos.

Las enajenaciones de las viviendas que comprenden los edificios referidos se llevan a cabo en 2005 y en la oferta previa de venta, aceptada por los ocupantes de las viviendas ( Documento nº. 3 de la contestación ) consta en su Condición Tercera, letra b), que en las escrituras públicas de compraventa se hará constar la expresa renuncia del comprador a la acción de saneamiento por vicios ocultos, toda vez que conoce el estado y conservación de la vivienda al ser su residencia habitual. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1485 del Código Civil .

En 2008 aparecen daños y lesiones en las viviendas y elementos comunes de los edificios, que son las que se plasman en el dictamen pericial de 7 de junio de 2010, confeccionado por los Arquitectos Don Carlos Jesús y Don Pablo Jesús ( Documento nº 4 de la demanda ), quienes ya en el año 2008 habían elaborado un informe preliminarl. El dictamen fue ratificado en autos y a su contenido, que se reseña, nos hemos referido anteriormente, con exposición de su causa directa, formulando propuesta de actuación, con inclusión de coste de las obras de reparación a ejecutar y gastos por desalojo temporal de los ocupantes de 21 de las viviendas y guardamuebles, honorarios de los técnicos y licencia de obras.

Como sigue diciendo la Sentencia y así se constata, no es controvertido por la demandada los daños y lesiones que presentan los edificios según el dictamen pericial de referencia, ni tampoco la valoración de los daños y gastos, estando la objeción en que, basándose la actora en una acción de saneamiento por vicios ocultos, existía una renuncia expresa por los compradores en la Estipulación Sexta de las escrituras de compraventa de cada uno, renuncia que se hacía por el conocimiento previo que los compradores tenían de los daños de sus viviendas al ser ocupantes de las mismas, mucho antes de su venta, razón por la que el precio de venta fue muy inferior al precio de mercado.

Resalta que los peritos expusieron que aunque los daños se manifestaron en 2008, aún cuando su patología fuera muy anterior, las fisuras del daño, aunque pudieran haber sido detectadas por el inquilino, carecía de conocimientos técnicos para determinar su origen e importancia, que solo un técnico puede valorar y que, en el caso de autos, se había terminado de manifestar la gravedad de la patología estructural en el desplome del techo de las viviendas, añadiéndose que el inferior precio de venta venía determinado por Ley ( Disposición Adicional Segunda 1 b) de la Ley 26/1999 ) en que al precio de mercado se le aplicaba una deducción del 50% en función de unos criterios objetivos y no en consideración al estado de las viviendas.

Sin embargo, sostiene la Juzgadora, la acción que ejercita la Mancomunidad no es la de saneamiento por vicios ocultos, como argumentaba con la Jurisprudencia que cita, sino la de responsabilidad por incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato, de los artículos 1124 y 1101 del Código Civil .

Referente a la renuncia expresa de la acción de saneamiento por vicios ocultos, comparte la tesis ofrecida en distintas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de nulidad de la cláusula ( SS de 2 de julio de 2007 y 2 de octubre de 2007 ). El INVIFAS, se dice en la Sentencia, al amparo del apartado segundo del artículo 1485 del Código Civil , realiza una estipulación que excepciona el régimen general de protección del comprador frente a los vicios ocultos en los términos dichos en referente apartado. No habiendo norma específica sobre saneamientos por vicios ocultos en la Ley 26/1999 ni en el Reglamento que la desarrolla, aprobado por RD 991/2000, ha de recurrirse conforme al régimen jurídico aplicable a dicha oferta, esto es, a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en vigor cuando se dicta la resolución impugnada, cuyo artículo 111.1 establece: ' Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y derechos patrimoniales, están sujetos al principio de libertad de pactos. La Administración pública podrá, para la consecución del interés público, concertar las cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico o a los principios de la buena administración'.

Esta libertad de pactos presupone que la actuación de la Administración está condicionada a que aquellos no sean contrarios al ordenamiento jurídico, lo que significa que no solo se encuentra sometida al Código Civil sino también a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ( Ley 26/1984, de 19 de julio en su redacción dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales para la Contratación), que incluye a las Administraciones públicas en el régimen de protección de consumidores y usuarios frente a la utilización de cláusulas abusivas ( artículos 10, 10 bis y Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 , cuyos contenidos damos por reproducidos ).

La cláusula de renuncia al saneamiento por vicios ocultos de las viviendas enajenadas, al suponer una estipulación en perjuicio del consumidor, en nuestro caso el comprador, por disminuir la protección por vicios ocultos de la cosa vendida establecida en el Código Civil ( artículos 1485 y siguientes ), la califica de abusiva y, por ende, por no puesta en la oferta remitida a los recurrentes, sin que ello afecte a la validez de la oferta en todos los demás extremos . A esta nulidad no puede obstar la circunstancia de que los recurrentes fueran desde hacía tiempo usuarios de las viviendas ofrecidas en venta, porque no consta que fueran peritos en la materia.

De ahí que estime la pretensión deducida.

TERCERO.-Al articular su recurso el hoy INVIED disiente de la aplicación hecha del incumplimiento o cumplimiento defectuoso en este proceso, ya que en el FJ Tercero de la Sentencia se llega a la conclusión condenatoria en base a dos argumentos: el primero, porque los peritos explicaron que los daños que se manifestaron en 2008, aunque su patología era anterior, las fisuras previas detectadas y su alcance eran propias de apreciar por técnico y no de los inquilinos que carecían de esta clase de conocimientos y, el segundo, en cuanto al inferior precio de la vivienda, porque su fijación venía determinada por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/99 , apartado 1 b), en que se aplica una reducción del 50% en función de unos criterios objetivos y no en consideración del estado de las viviendas . Estos argumentos, dice el recurrente, tienen como fin más bien desvirtuar las alegaciones presentadas en defensa del INVIED que explicar los motivos por los que la apelante vendió las viviendas, conociendo que estaban en un estado que las hacían inviables para servir a su destino de vivienda habitual.

Sobre la primera cuestión hace notar que los compradores dejaron transcurrir más de tres años desde la aparición de los daños hasta presentar la demanda y si ellos no tenían conocimientos técnicos, tampoco el INVIED los tenía, por lo que no pudo conocer que vendiera fraudulentamente. Las únicas periciales con que contaba a la venta fueron las tasaciones realizadas por dos empresas diferentes e independientes, que pudieron conocer los demandantes y en las que nada se advierte sobre futuros daños. Y respecto del precio, ya dichas tasaciones tuvieron en cuenta su estado y conservación dando lugar a un precio, inclusive antes de la rebaja del 50% , inferior al real de mercado, existiendo, por tanto, equidad en las prestaciones.

Seguidamente la parte apelante aborda la teoría jurisprudencial del incumplimiento o cumplimiento anómalo para conectarlo con el caso de autos. Se da la circunstancia que dos de los componentes de este Tribunal formamos parte del de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ( el Magistrado Sr. Marín Fernández como Ponente ) en que abordamos un tema que presenta similitudes con el de autos, entre el INVIFAS y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE003 nº. NUM011 - NUM012 , que fue defendida por el mismo Letrado que el de autos. El Rollo es el nº. 156/2005 y la Sentencia recaída lo fue el 25 de enero de 2006 , aunque hay apreciaciones y conclusiones diferentes como veremos.

En dicha Sentencia abordamos el problema de la naturaleza de la acción ejercitada, diciendo:

'La Administración recurrente critica la sentencia recurrida porque estima una acción que, por un lado, no parece que fuese la ejercitada y, por otra parte, porque carece de apoyo legal y jurisprudencial. Como bien pone de manifiesto su representación letrada mucho podría discutirse sobre el concepto de acción y sobre su identificación en el proceso. Y tal discusión efectivamente se antoja estéril, como todas las que versan sobre la naturaleza jurídica de una institución, cuando sus conclusiones no conducen a resultado práctico alguno, sin perjuicio, eso sí, de reconocer su alto valor académico. Desde las concepciones nominalistas propias del Derecho Romano - citadas por el propio recurrente- hasta las conocidas teorías sobre la individualización y la sustanciación, han sido numerosas las opiniones vertidas al respecto. Con todo, lo que importa es que de lege datala vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha venido a poner cierto orden en la cuestión adoptando una postura ecléctica e integradora que tiene su más acabado reflejo en el artículo 218 en sede de congruencia y exhaustividad de las Sentencias; a su tenor: 'El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Pues bien volvamos al principio. Cualquiera que sea la crítica que merezca la demanda rectora de la litis por sus abundantes imprecisiones, desde la perspectiva que nos interesa es clara su fundamentación fáctica y jurídica. Se trata de la reclamación de una Comunidad de Propietarios contra en anterior propietario del conjunto del edificio que vendió a cada uno de los comuneros las viviendas ubicadas en el mismo, presentando ya en el momento de la venta unas fisuraciones de notable importancia en algunas de sus vigas maestras. En su razón, ya por la responsabilidad contractual adquirida por el vendedor, ya por la responsabilidad extracontractual que debía asumir el mismo, se reclamaban con la imprecisión ya expuesta, conjuntamente la reparación y la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, parcialmente tasados ya en el Suplico de la demanda. Con todo, los problemas que hubiera en el Suplico quedaron ya resueltos desde el punto y hora que la Juez a quo, con buen criterio, limitó el alcance de las pretensiones ejercitadas a la obligación del INVIFAS de reparar los defectos ya detectados o que se detectaran al realizar las obras de sanación precisas, amén de sufragar los gastos que se irrogaran a los comuneros si éstos tuvieran que abandonar sus viviendas durante las obras a realizar, y lo cierto es que la Comunidad actora se ha conformado con dicha condena.

A partir de aquí, lo que no le es dable a la Administración demandada es interpretar en el sentido que más le pueda interesar la acción que se ejercita y someterla a una disciplina - la de los vicios ocultos -eventualmente favorable, que tampoco, a sus intereses. En la Sentencia recurrida se afirma que de 'lo que cabe duda , en todo caso, es que la acción que ejercita la Comunidad no es la de saneamiento por vicios ocultos (...) sino propiamente una acción de incumplimiento al amparo del artículo 1254 y siguientes del Código Civil 'que derivaría 'del defectuoso cumplimiento al haberse entregado cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fín a que se destina'.La razón jurídica de la estimación es clara y expresamente expuesta. Frente a ello, la recurrente insiste en que la única acción ejercitada es la de saneamiento y que fuera de ella, no existe acción alguna para reclamar indemnización o reparación alguna.

Nada más lejos de la realidad. Es absolutamente incierto que las acciones que asisten al comprador por vicios, defectos e imperfecciones sea exclusivamente la de saneamiento. A su través se ha pretendido históricamente afrontar uno de los problemas consustanciales a la transmisión de la propiedad que no es otro que la presencia de vicios en la cosa que provocan que el interés del adquirente no se vea satisfecho y se rompa el sinalagma propio de los negocios jurídicos bilaterales. Y ello con independencia de que tales vicios no sean imputables al vendedor, quien obviamente responde de ellos conozca o no su previa existencia ( artículo 1485 del Código Civil ). Se trata, en definitiva, de atribuir los riesgos de la cosa al vendedor, aún cuando se haya transmitido la propiedad, en aras de la defensa objetiva del comprador, como parte aparentemente más débil en el negocio, y, por todo ello , sometida a cortos plazos de caducidad ( artículo 1490 del Código Civil ). Pero es obvio que aquí no quedan cerradas las posibles acciones del comprador, útiles todas ellas para resolver el problema que subyace en la litis:

A)Ya en el mismo contexto de la regulación de las acciones edilicias típicas ( rehidibitoria y quanti minoris), se regula en el artículo 1486 in fine del Código Civil lo que la doctrina denomina acción de responsabilidad por dolo del vendedor que se funda en la culpa in contrahendoy aparece cuando el vendedor oculta intencionadamente los vicios al comprador. Según la mejor doctrina, no es en realidad una medida de saneamiento, sino una acción general, emparentada con la que concede el artículo 1270 para los casos de dolo incidental, que dispone de su propio régimen en cuanto a supuesto, efectos y plazos, y que simplemente aparece aquí regulada por la frecuencia del dolo en este campo.

Nótese, por otra parte, que tal acción no solo se da en los casos de dolo, aunque este sea incidental, sino que se equipara al dolo la culpa lata, de forma que la reticencia negligente a no comunicar al comprador el estado de la cosa o su propio desconocimiento negligente, es decir, la ignorancia crasa, se equipara a estos efectos al dolo.

B)Sin salir del ámbito de las acciones edilicias típicas, disponemos de alguna otra acción útil para los apelados. Es obvio que su pretensión no se acomodaba a los efectos que producen aquellas; ni se pretendía la ineficacia del contrato a través del ejercicio de la acción rehidibitoria, ni la demanda estaba encaminada a una rebaja del precio que es la consecuencia ordinaria de la actio quanti minoris, por mucho que el resultado económico de lo pretendido fuera el mismo. Precisamente para resolver los problemas que causan los estrechos márgenes del artículo 1486 del Código Civil , dándose los requisitos ordinarios de la acción de saneamiento, se ha construido la doctrina jurisprudencial ( STS 19/abril/1928 ) de la 'rehidibitoria impropia' que aparece cuando a pesar del vicio, la cosa sigue siendo útil para el uso que le es propio y concurre algún género de dolo incidental en el vendedor, siendo así que la consecuencia de la acción no es la rescisión del contrato, sino que la cuestión se resuelve a través de la indemnización al comprador. Dicha acción es, como veremos, útil porque aún en la hipótesis del recurrente de estar ante acciones de saneamiento, éstas terminen por ser adecuadas a la pretensión que se actúa.

C)Más importante en cuanto a la frecuencia y trascendencia de su uso son las acciones contractuales ordinarias por incumplimiento citadas por la Juez a quo, respecto de las cuales la representación letrada de la apelante aparenta obstinadamente su desconocimiento. La jurisprudencia dictada al respecto, y más concretamente en el ámbito inmobiliario es abundante. Entre las últimas, pueden citarse las de 3/abril/2002 y 4/abril/2005.

Esta última relativa a un caso resuelto por esta Audiencia en el que una casa es vendida estando afectada su estructura por un ataque de termitas, explica lo que sigue: 'Se olvida en la instancia que los compradores no solo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato, cuando es evidente que los defectos que hacen inhabitable el inmueble adquirido no son meras imperfecciones que no lo impiden, sino que frustran la finalidad perseguida por la compraventa, según ha declarado reiteradamente esta Sala ( entre otras, SSTS de 6 de marzo de 1985 y 6 de abril de 1989 ). Nos encontramos ,pues, ante una prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa, toda vez que la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil ( aparte de otras, SSTS de 30 de noviembre de 1972 , 25 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ), pues como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción'.

Con la de 3 de abril de 2002 corroboramos los anteriores criterios y, sobretodo, se da respuesta a la acusación de falta de apoyo jurisprudencial a la tesis de la sentencia recurrida: 'La sentencia olvida que los compradores, no solo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del contrato ( Sentencias de 1de junio de 1982 , 10 de junio de 1983 , 20 de febrero y 19 de diciembre de 1984 , 6 de marzo de 1985 , 15 de junio de 1987 ). No hay duda alguna de que los compradores de plazas de garaje ( prescindiendo de la instrumentación jurídica que para que ello se adopte ) recibieron del vendedor una prestación defectuosa que les ha obligado ante su pasividad y por mandato de la autoridad, a realizar las cuantiosas obras de reparación cuyo importe reclaman y el artículo 1101 protege esa reclamación imponiendo al deudor la obligación de indemnizar daños y perjuicios. El vendedor ( hoy sus herederos ) cumplió defectuosamente su obligación de entrega. Estos defectos sobrepasan manifiestamente el concepto de vicios ocultos, cuya disciplina no puede aplicarse en vicios o defectos constructivos que, por su propia naturaleza, no se manifiestan en el corto espacio de tiempo que señala el artículo 1490 del Código Civil '.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa entendemos que el primer problema que debe abordarse es el de la validez de la Cláusula Sexta contractual donde se pacta que la parte vendedora queda obligada a la evicción renunciando la parte compradora a la acción de saneamiento por vicios ocultos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1485 del Código Civil .

El primer motivo a considerar es el conocimiento de los vicios ocultos por la vendedora, el INVIFAS. Tenemos que partir de que no es lo mismo estado de mantenimiento del edificio que los vicios ocultos que luego aparecieron. Las viviendas eran vetustas, lo que conocían sus adquirentes porque habitaban en ellas desde hacía bastante tiempo y era una realidad que el mantenimiento no era el más adecuado; y de esto tenían conocimiento ambas partes. Si recurrimos a los dos informes periciales previos adjuntados de Tasaciones Madrid S.A.y de Intranser, ambos de fecha 4 de abril de 2005, son informes generales en los que se dice que para la valoración se habían tenido en cuenta el nivel de conservación y grado de mantenimiento, teniendo en cuenta para coeficientes correctores la altura, orientación, características específicas ( que engloba nivel de conservación, grado de mantenimiento y condiciones de mercado ) y de la aplicación 1,000 que afectaba al estado de la vivienda, más nada indicaban de otros vicios que tuvieran, ni de estado específico de mantenimiento. Por eso la Sentencia que se invoca de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, de 25 de enero de 2006 , no le es de aplicación en este sentido ya que, como consta de la misma, existía un conocimiento previo por parte del INVIFAS cual era un informe técnico elaborado por perito en el que se constatan daños estructurales, haciéndose conscientes y conocedores de los mismos, proponiendo actuaciones urgentes a realizar para repararlos y hasta tal punto se hizo consciente el INVIFAS de la presencia de tales defectos que expedientes de enajenación de viviendas donde de forma más patente se revelaban los problemas quedaron paralizados, habiendo entonces incluso una serie de correspondencia cruzada entre el Subdirector General de la Oficina Liquidadora del INVIFAS y el Subdirector General de Gestión del citado Organismo en el que mientras el primero, en oficio de 22 de octubre de 2001, insta la rápida reparación del edificio para que las unidades pendientes puedan ser enajenadas, el segundo, rechaza cualquier responsabilidad del INVIFAS en oficio de 16 de abril de 2002; la entidad vendedora que había convocado el concurso de enajenación de los bajos A y B del edificio en cuestión, de CALLE003 de Cádiz nº. NUM011 para el 31 de julio de 2001, a la vista del informe, opta por paralizar su venta a través de Resolución de 30 de noviembre de 2001 en razón de la presencia de causas sobrevenidas de estanqueidad y seguridad.

Las denuncias previas que existían en nuestro caso se referían, unas a cuestiones puntuales o de escasa relevancia a los efectos que nos ocupan: desprendimiento que se correspondía con una tapa de cemento que se adosó a la fachada como cerramiento de la instalación de la caja de persiana de la cocina, que había dejado a la vista un boquete de 20cms., sustitución de los portones de entrada a los bloques de aluminio por otros de hierro, como se había hecho en otros edificios, reparación de bajante de los antiguos cuartos de aseo situados junto a la cocina, que se atendió en parte, o rotura de tubería de aguas residuales a la altura de la planta 3ª porque también se había hecho en otros, o incluso desprendimiento del techo de una cocina un año después de ser vendida. Ello pone de manifiesto, por un lado, que los actores eran conscientes previamente a la venta del estado de las viviendas, lo que no les impidió acceder voluntariamente a su propiedad, porque las condiciones eran realmente ventajosas: adquirir una vivienda de 108 m2 en San Fernando por 41.000 - 42.000 euros en el periodo álgido del boom económico lo demuestra, como es de notorio conocimiento en esta zona. Y, por otro lado, que el INVIFAS vendió a muy bajo precio porque el mantenimiento de dicho patrimonio le resultaba excesivamente costoso, sin que se apreciara en su actuar visos de fraude ya que no conocía los daños que posteriormente se detectaron considerando que el bajo precio compensaría las deficiencias de mantenimiento.

Y sentado lo anterior ha de abordarse la cláusula de renuncia a vicios ocultos desde la perspectiva del derecho de los consumidores en relación con la nulidad que en la instancia se afirma. Al ser múltiples las operaciones de compraventa de esta naturaleza que se han producido por el territorio nacional en donde las Fuerzas Armadas han tenido organismos, dependencias y personal militar en ellos destinados, que sean múltiples los procedimientos de esta naturaleza que se han generado, muchos ventilados en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Así al analizar esta cláusula ( inserta en todos los contratos ), frente a la postura de nulidad favorable a los demandantes, se levanta otra de signo contrario. Así la Sentencia de 27 de junio de 2007 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sostiene que existe un dato esencial que ' impide calificar de abusiva dicha cláusula y es que los compradores son perfectos conocedores de los vicios que tengan las viviendas en razón de que llevan viviendo en ella entre 36 años el que más y 6 años, el que menos, por lo que no puede considerarse que dicha cláusula suponga modificación de ninguna clase 'en perjuicio del consumidor'.( en nuestro caso no contamos con la totalidad de los contratos de compraventa, pero consta que algunos llevaban en la vivienda más de 25 años ). En el mismo sentido la Sentencia de 11 de junio de 2009 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón , que igualmente admite la validez de la cláusula atendiendo al párrafo final del artículo 10 bis 1 de la LGDCU , teniendo en cuenta, dice, 'primero, que en el supuesto que nos ocupa el adquirente de la vivienda goza de un régimen muy ventajoso, ya que el precio es muy inferior al real de mercado y, segundo, que los compradores ya venían ocupando las viviendas y si por razón de la situación de las mismas no consideraban adecuado el precio lo cabal era que no aceptasen la oferta,. Por ello, debe concluirse que no estamos ante una cláusula abusiva'.

El artículo 86.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la LGDCU, establece que serán abusivas aquellas cláusulas que prevean 'la exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario. En particular las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad co el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposición o limiten el derecho del consumidor y usuario a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por dicha falta de conformidad'.No hay referencia a vicios ocultos pero si amplio para poder ser incluidos.

Para saber el concepto de cláusula abusiva hemos de acudir al artículo 82.1 de dicho Texto Refundido en donde el legislador, por vía de interpretación auténtica, expresa: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato',para añadir en su nº. 3 que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro que de él dependa'.

Sabemos la afectación que en la materia ha tenido la trasposición a nuestro derecho interno de la Directiva Europea , así la 93/13 y Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la unión Europea ( citemos a estos efectos las Sentencias de 9 de noviembre de 2010 , 26 de octubre de 2006 , 27 de octubre de 2000 y otras más recientes). Sabemos que la cláusula se trataba de una condición general sometida a la LGDCU, no siendo una cláusula negociada individualmente. Más, sin embargo, como hemos visto antes, para la declaración de abusividad es preciso también que se ponderen la naturaleza de los bienes y todas las circunstancias concurrentes en el momento de celebración del contrato.

La compra de las viviendas no se hace en mercado libre en donde compiten diferentes operadores, sino que se trata de una venta de la Administración a personal a su servicio. Existía libertad para comprar o para permanecer en el bien con situación diferente a la de propietario. No había engaño al vender porque los usuarios eran los primeros que conocían el real estado de las viviendas donde venían habitando durante años, con prestación baja y el INVIFAS no conocía los vicios ocultos que pocos años más tarde de la transmisión aparecieron. Pensemos que se trataba de viviendas con más de 40 años de antigüedad, en las al momento de su construcción las técnicas y medios empleados eran diferentes y que en lugares próximos al mar, como San Fernando, con gran humedad, los métodos, medios y materiales empleados para construir no siempre eran los óptimos para esa contingencia, precisando su mantenimiento de mayores actuaciones que en sitios secos. No había pues ese desequilibrio entre partes que se precisa para declarar abusiva la cláusula por tratarse una de ellas de un consumidor, en el sentido del artículo 3 y concordantes de la Ley antes citada , que le hace acreedor de protección precisamente por estar en un plano inferior que el contrario. Pensemos que los compradores se beneficiaron de una oferta muy positiva para ellos al ser tasada las viviendas por debajo de su valor real, pagando solo el 50% en la cantidad que expresamos: 41.000-42.000 euros, pretendiendo hoy la reparación en elementos comunes básicamente en once edificios por cuantía de 2.124.034, 32 euros , esto es, de 193.094 euros por portal, lo que resulta totalmente elevado ya que es hacer las casas nuevas.

Por ello entendemos que dicha Cláusula Sexta es válida y, por consecuencia, que la demandada no pueda ser condenada a reparar los vicios ocultos que se denuncian, no pudiendo acogerse las acciones dichas anteriormente.

De ahí, que proceda estimar el recurso y desestimar la demanda si bien, en cuanto a las costas, por las dudas de derecho existentes y jurisprudencia contradictoria, que entendamos no deba hacerse especial imposición de las de la instancia, en consonancia con el artículo 3984.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Estimado el recurso parcialmente que no se haga especial imposición de las costas de la alzada, en aplicación del artículo 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de Defensa, antes Instituto de Viviendas de las Fuerzas Armadas (INVIFAS), contra la Sentencia dictada el 22 de noviembre de 2012 por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia N º. Tres de Cádiz, en el Procedimiento Ordinario Nº. 858/2010, REVOCANDOla misma, que queda sin efecto, acordándose en su lugar desestimar la demanda promovida contra la misma por la Mancomunidad de Propietarios de los portales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la CALLE000 , números NUM006 , NUM007 y NUM008 de la CALLE001 y números NUM009 y NUM010 de la CALLE002 , todos de San Fernando absolviendo a la apelante de los pedimentos a que se contraen los presentes autos, sin hacer especial imposición de las costas de la instancia.

SEGUNDO.-Tampoco se hace especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que contra la misma cabe el recurso previsto en el artículo 477.2.2 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.