Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 615/2016 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000013/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 18 de enero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 615/2016 , derivado
del Procedimiento Ordinario nº 72/2015 , del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte
apelante , la demandada, Dª. Josefa , representada por la Procuradora Dª. Ana Gurbindo Gortari y asistida
por el Letrado D. Eduardo Peña Fernández; parte apelada , los demandantes, D. Juan Alberto y Dª. Leticia
, representados por la Procuradora Dª. Andrea Leache López y asistidos por el Letrado D. Miguel Ángel
Álvarez González.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 20 de abril del 2016, el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 72/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña Andrea Leache en nombre y representación de Juan Alberto y Leticia , contra la HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS DE D.

Ambrosio y Josefa en nombre y representación de su hija menor de edad Olga , debo condenar y condeno a este último a abonar al actor la cantidad de 124197,89 euros, así como a las costas del procedimiento.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª. Josefa .



CUARTO.- La parte apelada, D. Juan Alberto y Dª. Leticia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 615/2016, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Juan Alberto y doña Leticia interpusieron demanda de juicio ordinario contra la herencia yacente y herederos desconocidos de don Ambrosio , en la condición de este último y hasta su fallecimiento, de administrador único de la mercantil Construcciones Goñi Marcotegui Hermanos SA, ejercitando la acción de responsabilidad individual del administrador, reclamando su condena al pago a los demandantes de la cantidad e 124.197,89€ (importe entregado como parte del precio por la adquisición de la vivienda, aquel en que fueron tasadas las costas en el procedimiento seguido contra la sociedad con objeto de la resolución del contrato de compraventa y consiguiente condena a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, más los intereses).

Pretensión que fundaba en el incumplimiento por el Sr. Ambrosio de sus obligaciones como administrador, falta de prestación del aval o seguro por las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de vivienda en construcción, en tanto que causa del daño a los demandantes, la no recuperación de la cantidad entregada a cuenta del precio tras la declaración de la resolución del contrato.

La demandada se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando las excepciones de litispendencia, basada en el concurso de acreedores de la sociedad en el que se ha abierto la pieza de calificación, subsidiaria de aquella, la prejudicialidad civil, por el mismo motivo, al depender de lo que se resuelva en el concurso sobre la calificación, incompatibilidad de la acción con la reclamación en el concurso de acreedores, al vulnerar el principio de igualdad de trato de los acreedores; en cuanto al fondo, aducía la falta de responsabilidad por no concurrir los requisitos exigidos para su apreciación.

1.- En la instancia se dictó sentencia estimando la demanda, condenando a la demandada abonar a los demandantes la cantidad reclamada.

1.1. Procedimiento en el que previamente se dictó auto desestimando la excepción de litispendencia (cosa juzgada, una vez dictada resolución declarando culpable el concurso y estableciendo la responsabilidad del administrador por el déficit), y, subsidiaria, de prejudicialidad, frente al que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

1.2. En la sentencia considera el motivo de oposición por vulneración de la igualdad de trato de los acreedores excede del objeto del procedimiento, por lo que estima no ha lugar a su examen.

1.3. En ella y en cuanto a la responsabilidad individual del administrador, estima acreditado por los demandantes los presupuestos de la misma, al entender el administrador incumplió la obligación de constituir aval o asegurar las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda, el cual y según la norma es supuesto de presunción de culpabilidad, sin que por la demandada se acreditada el cumplimento de la obligación legal, orden en que se no se admite la exclusión de la obligación por acuerdo de las partes, tampoco, aquel pudiera prevalecer sobe la obligación legal y como derecho irrenunciable del comprador; igualmente, el haberlo sido el daño, la pérdida patrimonial de las cantidades entregadas como parte del precio; apreciando la concurrencia de los requisitos precisos para el nacimiento de la responsabilidad del administrador, estimando, en consecuencia las pretensiones de los demandantes.

2.- La demandada apela la sentencia, recurso que funda en esencia en la indebida valoración de la prueba y en la aplicación de la norma, alegando: 2.1. Considera no se ajusta a la norma la no apreciación de la cosa juzgada -en la que se transformó la alegación de litispendencia de la contestación una vez dictada sentencia en la pieza de calificación declarando culpable el concurso y la responsabilidad del administrador de parte del déficit concursal-, al entender se da la necesaria triple identidad que determina la concurrencia de la excepción.

2.2. En todo caso concurre la excepción alegada como subsidiaria de la anterior, prejudicialidad civil, al ser necesario la conclusión del concurso, pues no será sino en ese momento cuando se conozca lo que percibirá el actor por su crédito y lo que restará por recibir, efecto de la pieza de responsabilidad en el concurso que resulta de la interpretación en el sentido en que lo es en las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil que cita.

2.3. En cuanto al fondo, alega concurre la vulneración del principio de igualdad de trato de los acreedores; cuestión en relación con la que estima la sentencia incurre en falta de motivación e incongruencia, pues no la resuelve al considerar excede de lo que es objeto del procedimiento; vulneración del principio que deriva que los demandantes son acreedores en el concurso, reclamando a su vez en el procedimiento la misma responsabilidad, ejercicio de ambas acciones con el que se elude la aplicación del principio, en perjuicio de los restantes acreedores de la mercantil.

2.4. Considera en tanto no se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva es necesaria la prueba de los requisitos exigidos por la norma para su apreciación, la cual estima no ha sido acreditada, en tanto no lo ha sido la existencia de incumplimiento, el dolo o culpa grave, ni relación de causalidad, pues la no devolución es causa de la insolvencia de la sociedad y no de la actuación del administrador.

3.- Los demandantes se opone al recurso de apelación, aduciendo: 3.1. No concurren las identidades precisas para apreciar la cosa juzgada, tampoco, la prejudicialidad.

3.2. Entiende la acción ejercitada no es incompatible con su reconocimiento como acreedor en el concurso por las cantidad entregadas a cuenta del precio y las costas del procedimiento, en tanto se trata de acciones diferentes y dirigidas contra patrimonios diferenciados.

3.3. Respecto del fondo, lo decidido se corresponde con la prueba de los elementos precisos para apreciar la responsabilidad del administrador, derivada del incumplimiento de la obligación legal de la mercantil de la constitución de aval o seguro sobre las cantidades entregadas a cuenta del precio y que es imputable al administrador.



SEGUNDO.- Son hechos tenidos por acreditados, no controvertidos, fundamento de la sentencia y relevantes para la resolución de apelación, los siguientes: 1.- Los demandantes el 29 de agosto de 2012 suscribieron un contrato de compraventa de vivienda con la mercantil Construcciones Goñi Marcotegui Hermanos SA, en cumplimiento del cual y a cuenta del precio de la vivienda hicieron entrega de la cantidad de 104.000€ (IVA incluido), cantidad respecto de la que la sociedad vendedora no constituyó aval, ni aseguro la misma, motivo por el que fue requerido notarialmente por los compradores el 28 de septiembre de 2012.

2.- Los compradores presentaron demanda de resolución del contrato de compraventa por razón del incumplimiento de la obligación de aval o aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta del precio, procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, autos nº 728/12, en el que la demandada fue declarada en rebeldía procesal, concluyendo por sentencia firme de 19 de abril de 2013 estimando la demanda, acordando la resolución del contrato de compraventa y condenando a la demandada al pago de la cantidad entregada a cuenta del precio. Procedimiento en que se instó la tasación de costas que finalmente se fijaron por decreto de 17 de diciembre de 2013 en la cantidad de 11.052,09€.

3.- Por auto de 18 de octubre de 2013 la mercantil vendedora fue declarada en concurso de acreedores, en el mismo una vez acordada la liquidación se abrió la pieza de calificación, en la que seguido en trámite establecido en la norma, sin que los aquí demandantes se llegarán a personar en la misma, se dictó sentencia de 14 de julio de 2015 declarando el concurso culpable.

Sentencia que responde al acuerdo (24 de enero de 2015) alcanzado antes de la vista, con el que el Ministerio Fiscal mostró su conformidad, en el que se admite la culpabilidad, y, en cuanto a las consecuencias, por una parte, se pacta el importe de la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios a la masa activa en la cantidad de 32.000€, a su vez, la responsabilidad por el déficit en la de 92.500€.



TERCERO.- En cuanto al primer motivo de apelación, concurrencia de cosa juzgada que funda en darse la necesaria identidad entre la pieza de calificación del concurso y la reclamación de responsabilidad del administrador. El motivo no se estima.

El art. 222 LEC determina: ' 1. ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. / / 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, ../... /... 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley . ', señalando la reiterada jurisprudencia en su interpretación que para darse el efecto negativo de la cosa juzgada es precisa una identidad subjetiva, objetiva y de la causa de pedir, el hecho de no concurrir una sola de ellas conlleva no pueda apreciarse ( STS de 9/3/12 (RJ 2012/4582) '... Exige una serie de elementos para que pueda ser apreciada. / / Primero, la identidad subjetiva: ...[...]... Segundo: identidad objetiva, ...[...].... Tercero: identidad de la causa petendi, ...

[...].... Tal como dicen las sentencias de 13 de octubre de 2000 (RJ 2000, 7727 ) y la citada de 18 de junio de 2010 : ' Efectivamente para que prospere la excepción de la cosa juzgada material, es doctrina jurisprudencial constante, es preciso que se den los siguientes datos: a) La existencia de un litigio distinto a aquél en que se alega, y b) La identidad de ambos litigios, la cual se determinará en una triple vertiente de identidades, como son las de las partes, las cosas y las acciones (por todas, las sentencias de 22 de junio de 1.987 (RJ 1987 , 4545) , 18 de junio de 1.990 (RJ 1990, 4764 ) y 26 de noviembre de 1.990 (RJ 1990, 9049) )'. ... ').

En el supuesto de autos no cabe apreciar concurra por cuanto no lo es la necesaria identidad, pues en el concurso de acreedores la pieza de calificación tiene por fin el determinar la responsabilidad en la agravación o causación de la insolvencia ( art. 164 , 172bis LC ), considerada por la jurisprudencia como supuesto de responsabilidad por deuda ajena, equiparable a la responsabilidad del administrador por incumplimiento de sus obligaciones concurriendo causa de disolución ( STS de 14/11/12 (RJ 2013/1614) '51. La cuestión planteada ha sido abordada en reiteradas ocasiones por esta Sala que se ha inclinado por entender que se trata de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, dado que, en el caso de las sociedades capitalistas declaradas en concurso el sistema, aunque con ciertas modificaciones, mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad frente a los daños y perjuicios causados a la misma por sus administradores ( artículo 48.2 LC (RCL 2003, 1748) en la redacción vigente en la fecha de los hechos y hoy 48 quater) también mantiene con ciertas peculiaridades la protección de los acreedores frente a los administradores societarios por no activar los mecanismos de liquidación societaria (hoy artículos 50 y 51 LC ) no elimina la responsabilidad por daño directo a socios y terceros en el caso de concurso declarado culpable impone a las 'personas afectadas' por la calificación o declaradas cómplices la condena 'a indemnizar los daños y perjuicios causados' ( artículo 172.2.3 º y 172..3 LC ) y además, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, regula la posibilidad de condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit (artículo 172 en la fecha en que se desarrollaron los hechos). Entre las más recientes en, sentencia 501/2012, de 16 de julio (RJ 2012, 9330) ). ... ').

Dado que en el presente procedimiento se ejercita acción diferente, la de responsabilidad individual del administrador (236, 241 LSC), supuesto de responsabilidad civil por los daños causados en el ejercicio de la administración para cuya apreciación exige la concurrencia de determinados requisitos ( STS de 14/10/10 (RJ 2010/8866) ' ... como tenemos declarado en la sentencia 312/2010, de 1 de junio ( RJ 2010, 2663) , para que los administradores deban responder al amparo del precepto transcrito es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: // 1) Acción u omisión antijurídica -aunque, a diferencia del artículo 133 de la propia Ley de Sociedades Anónimas , la norma solo se refiere a 'acción'-. // 2) Que la acción u omisión se desarrolle por el administrador o administradores precisamente en tal concepto. // 3) Daño directo a quien demanda. // 4) Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño. ... ').

En definitiva, aun cuando pueda existir coincidencia entre los hechos en que se fundan aquellas, es distinta la causa de pedir, en un caso lo es la responsabilidad del administrador en la insolvencia de la mercantil ( art. 172bis LC ), y, en el otro, la responsabilidad frente a terceros por los daños ocasionados directamente por su actuación como administrador (art. 241 LSC), y aun cuando en ambos lo sea la responsabilidad del administrador, aquella difiriere en cuanto a su causa y contenido.

Además, como aduce la apelada, tampoco sería de apreciar propiamente la identidad subjetiva, ya que en el concurso la legitimación activa para la calificación de culpable sólo se reconoce a la administración concursal y el Ministerio Fiscal ( art. 169 , 170 LC ), no estando permitido a los acreedores sino la personación en la pieza, que no tuvo lugar en el supuesto de autos, aportando lo que estimen concurra en orden a la calificación culpable del concurso ( art. 168 LC ); por el contrario la legitimación en el supuesto de responsabilidad individual del administrador corresponde a los acreedores a los que la actuación contraria a los deberes del cargo del administrador haya causado un daño directo (art. 236, 241 LSC); en esencia, al menos, en lo que respecta a los demandantes, no concurre en ellos su posición en la del concurso es la de acreedores de la sociedad, por la restitución de las cantidades entregadas a cuenta del precio y las costas del procedimiento que concluyó por sentencia acordando la resolución del contrato de compraventa, por el contrario, en la segunda lo es en la perjudicados por la actuación del administrador y como tal, entre las que su legitimación se funda en derechos diferentes y frente a distintos sujetos.



CUARTO.- Subsidiariamente, como lo fue en la oposición a la demandada, en apelación también se alega la concurrencia de prejudicialidad civil fundada en los mismos hechos que la de litispendencia, sobre la base que no es sino cuando concluya el concurso cuando se conocerá la cantidad que percibe la demandada en él y, en su caso, la que le resta por percibir, que es a lo que entiende responden las normas sobre interrupción de la prescripción y limitación de la legitimación para el ejercicio de la acción de responsabilidad social de la empresa en concurso ( art. 60 , 48 LC ) conforme se argumenta en las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil que cita.

1.- Para que concurra la prejudicialidad civil ( art. 43 , 222 LEC ) es preciso la existencia de vinculación entre el objeto principal de un procedimiento con otro al constituir antecedente lógico del mismo, de forma que para la resolución del segundo es preciso lo sea previamente el primero ( STS de 13/10/10 (RJ 2010/7451) ' La jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril ( RJ 2005, 3244 ) y 20 de diciembre de 2005 ( RJ 2005, 10150) ). Se trata de la llamada 'litispendencia impropia' o ' prejudicialidad civil ', que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 ( RJ 2006, 2315) , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 ( RJ 2000 , 9237) , 31 de mayo ( RJ 2005 , 5031) , 1 de junio ( RJ 2005, 6384 ) y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ( LEG 1889, 27) . ... ').

2.- En el supuesto de autos sólo cabe entender la existencia de vinculación en la medida que uno de los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad individual del administrador es el daño ( STS de 14/10/10 (RJ 2010/8866) '... 3) Daño directo a quien demanda. // 4) Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño. ... '), que ha de ser consecuencia directa de la acción u omisión culpable del administrador en el ejercicio del cargo; por cuanto se alega el daño infringido como consecuencia de la actuación del administrador es la falta de restitución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, los intereses y las costas del procedimiento en que se decidió la resolución, cantidades por el principal y costas por las que se les ha reconocido un crédito ordinario en el concurso, por cuanto en lo que se refiere al crédito concursal el daño depende de que sea abonado o no en su totalidad en el concurso.

No obstante, en el supuesto de autos, aun cuando y por lo que se verá, consideramos puede apreciarse la existencia, si bien, su importe exacto depende de la cantidad que los apelados lleguen a percibir en el concurso, pues aquel será menor en la medida que mayor sea la cuantía que se perciba en la liquidación.

En todo caso, en el supuesto de autos se aprecia la existencia de un daño, por una parte por el hecho que la reclamación de la responsabilidad comprende los intereses de la cantidad entregada a cuenta del precio (9.144,80€) y que no consta reconocido como crédito del concurso, y, por otra, el hecho que a la vista de la documental sobre el concurso, el hecho de la apertura de la liquidación y la declaración de culpabilidad, especialmente, el acuerdo alcanzado sobre la misma, en el que se reconoce la existencia de un déficit, permiten deducir que el crédito ordinario reconocido a los demandantes no será percibido en su totalidad, por lo que lo sea en mayor o menor cuantía existirá el daño que, por tanto, no dependerá de la conclusión del concurso, en tanto aquel no supondrá el pago del total del crédito de los demandantes.

En definitiva y en la medida que la realidad del daño no depende de la conclusión del concurso, no existe la necesaria vinculación con el presente procesó que constituya fundamento para apreciar la prejudicialidad y que determine su suspensión.

3.- Por lo que respecta a venir determinada por la interpretación de la norma en el sentido que la pendencia del concurso conlleva la imposibilidad de ejercitar acciones frente al administrador y la suspensión de los procedimientos en trámite, alegado como fundamento de la apelación sobre la sola base de las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil que cita la apelante, es insuficiente, en tanto, por una parte no existe norma que determine tal efecto, como se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada ( STS de 14/11/12 (RJ 2013/1614), también, del voto particular en la misma de quien a su vez fue ponente de la indicada por los apelados, STS de 22/12/14 ), y haber sido resuelta por el Tribunal Supremo en el sentido opuesto al que se defiende por la apelante y en que basa su recurso ( STS de 22/12/14 (RJ 2014/6885) señala: ' Sin embargo, la norma procesal no prevé ningún efecto de la declaración de concurso respecto de la acción individual (antes regulada en el art. 135 TRLSA (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) y actualmente en el art.

241 LSC), de tal forma que puede ser ejercitada por los terceros perjudicados, ante el juez mercantil que corresponda, al margen del concurso de acreedores. ... '; y, más adelante: ' ....para que pueda apreciarse el efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada en el incidente de calificación del concurso de REDESA sobre el presente en el que se ejercita la acción individual de responsabilidad frente a los administradores de la concursada, es necesario que exista una identidad de objeto y también de partes. No existe identidad de objeto, pues el hecho de que las irregularidades contables hubieran podido justificar la calificación culpable del concurso al amparo del art. 164.2.1º LC (RCL 2003, 1748) , y sin embargo el concurso fue calificado fortuito, ...

[...].... En el primer caso, las irregularidades contables pudieron ser valoradas para calificar el concurso de la sociedad, mientras que el presente lo son para juzgar sobre la responsabilidad que los administradores tienen en el daño causado a unos acreedores por el impago parcial de sus créditos. ... ').



QUINTO.- También se alega como motivo de apelación la vulneración del principio de igualdad de trato de los acreedores, cuestión respecto de la que se aduce la falta de motivación de la sentencia, que la desestima por considerar no es objeto del procedimiento, y que se funda en que los demandantes han sido reconocidos en el concurso como acreedores de la mercantil por la cantidad entregada a cuenta del precio y las costas del procedimiento, por lo que al reclamar la responsabilidad al administrador, eludiría la aplicación del principio obteniendo el total de su crédito. El motivo no se estima.

En la resolución apelada desestima la alegación al considerar es cuestión que no es objeto del procedimiento '... la vulneración a no de la 'par conditio creditorum' no es objeto de esta litis, y serán los eventuales acreedores perjudicados, si los hubieran, quienes ejerciten las acciones que correspondan. ', argumentación concisa y contraria a lo sostenido por la apelante, que muestra la razón en que se funda el no ser tenida en cuenta por el juez de la instancia, no concurriendo omisión, ni ausencia de motivación.

Por lo que respecta a la cuestión en sí, en todo caso, es de aplicación lo antes argumentado respecto de la cosa juzgada y prejudicialidad, pues en el concurso, a los demandantes se les reconoce un crédito frente a la sociedad, limitándose la pieza de calificación en cuanto al administrador a su responsabilidad en la insolvencia, mientras que en el presente lo es la responsabilidad del administrador por el daño causado a los acreedores en el ejercicio de su cargo, así se trata de acciones diferentes y contra distintos sujetos y patrimonios.

Hecho no desvirtuado por la aparente coincidencia en la reclamación, pues en el concurso se les reconoce como acreedores de la sociedad por las cantidades que les debe, mientras que en la otra lo que reclaman es la responsabilidad del administrador, en un caso lo reclamado es a la sociedad, y, en el otro lo es al administrador, difiriendo, también, la causa, la restitución de lo entregado y costas por la resolución, e indemnización del daño ocasionado por el administrador por su actuación en el ejercicio del cargo.



SEXTO.- Finalmente en cuanto al fondo, la apelación se basa en que la apelante considera no se acreditaron ninguno de los requisitos precisos para apreciar la responsabilidad.

1.- Aspecto que el punto de partida entendemos lo constituye la actuación del administrador que se señala como causa del daño, la no constitución de aval, ni aseguramiento de las cantidades percibidas a cuenta del precio en la venta de una vivienda en construcción, como exige la norma ( art. 1 de la Ley 57/68 ), extremo que fue resuelto por resolución firme, la sentencia estimando al demanda interpuesta por los demandantes y contra la sociedad para la resolución del contrato, a la que por tanto habría de estarse, lo que implica el deber partir de la existencia de una actuación del administrador en el ejercicio del cargo contraria a la obligación impuesta por una disposición legal.

Actuación contraria a la Ley, no obstante lo cual no implica la presunción de culpa, pues aquella fue introducida en el art. 236 LSC por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre , posterior a la actuación del administrador. Sin embargo, a nuestro juicio, no existe duda sobre la culpa del administrador de la sociedad, por incumplimiento de la mínima diligencia exigible en el ejercicio del cargo conforme el criterio del ordenado empresario, al que contradice que la empresa en el ámbito inmobiliario no cumpla con la obligación legal de aseguramiento de la devolución de las cantidades a cuenta del precio por los adquirientes de las viviendas, sin concurrir causa que lo justifique, más cuando se trata de un derecho que conferido al comprador con carácter irrenunciable ( art. 7 de la Ley 57/68 ).

2.- También consideramos concurre los restantes requisitos exigidos por la Ley (art. 241 LSC), tanto el daño, como el ser consecuencia directa de la actuación negligente del administrador en el ejercicio del cargo.

El daño lo constituye la privación de las cantidades entregas a cuenta del precio de vivienda, también, las costas del procedimiento seguido para la resolución del contrato de compraventa por dicha causa, así como los intereses del principal consecuencia de la resolución. En la medida que la falta de aseguramiento de las cantidades es causa directa no sólo de la resolución del contrato, sino también del daño, entendido como la pérdida patrimonial al no recuperar lo entregado a cuenta de la vivienda, cuando de haberse cumplido no se habría producido la resolución y en caso de darse otra de las causas establecidas las cantidades estarían garantizadas, siendo consecuencia directa de la actuación del administrador la disminución del patrimonio de los demandantes, pues lo es tanto de la resolución, como consiguiente obligación de la sociedad que aquella no ha cumplido y que no otra manera no habría nacido.

3.- En definitiva, al concurrir los elementos necesarios, como concluyó la sentencia de la instancia, nace la responsabilidad del administrador y su obligación de indemnizar el daño causado, esto es, la cantidad reclamada en tal concepto, sin perjuicio de su comunicación al concurso al efecto de su conocimiento y sea tenido en cuenta al existir el crédito ordinario reconocido a los demandantes por el principal y costas.

SÉPTIMO. - En materia de costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación inter¬puesto por la Procuradora Sra. Gurbindo Gortari en representación de Dª. Josefa (en la representación legal de su hija menor de edad Olga ), contra la sentencia de 20 de abril de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 72/15.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.