Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1315/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001315/2017
K
SENTENCIA NÚM.: 13/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
ROSA MARIA ANDRES CUENCA
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
SALVADOR U. MARTINEZ CARRION
En Valencia, a 15-01-2018
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, constituida por un solo
Magistrado, el/la Ilmo/a. Sr/a. DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación
número 001315/2017, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000354/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a INTERMODALIDAD CTM,
SL, representado por el Procurador de los Tribunales doña ALICIA SUAU CASADO, y asistido del Letrado
don JOSE LUIS GROS CIURANA, y de otra, como apelado a Feliciano (Registrador Registro Mercantil de
Valencia), representado por el Procurador de los Tribunales doña MARIA CONSUELO GOMIS SEGARRA, y
asistido del Letrado don VICENTE GUILARTE GUTIERREZ, sobre juicio unipersonal por la cuantía, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por INTERMODALIDAD CTM, SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 10-07-2017 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR la demanda formulada de contrario, y todo ello con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por INTERMODALIDAD CTM, SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de INTERMODALIDAD CTM SL presentó demanda frente al REGISTRO MERCANTIL DE VALENCIA, Registrador D. Feliciano , a fin de que admitiera, e inscribiera, el depósito denegado de las cuentas anuales del ejercicio de 2013 a la parte demandante, visto que el registro o inscripción no adolece de defecto alguno atribuible al demandante, por cuanto admitida la caducidad del expediente - designando auditor de cuentas a instancia de socio minoritario de la demandante- porque no se proveyeron fondos por la parte actora, el hecho controvertido es si puede subsanarse la falta de informe e inscribir las cuentas anuales a pesar de su no realización por el designado, porque no tienen defectos, y porque ha acompañado el demandante informe emitido por auditor al que encomendó su realización la propia parte actora.

El registrador opuso que existe nombramiento de auditor para tales cuentas a instancias del socio minoritario, que tal designación no ha sido cancelada -porque no existe título hábil para ello- bien por acuerdo entre las partes, bien por decisión judicial, pero que no procede la acción ejercitada frente al Registrador que es ajeno a las vicisitudes que expone el demandante, que, en esencia, se ciñen a que se han designado dos distintos, que el primero pidió 4.500 Euros y el segundo 3.000 de provisión y no se han abonado. Que existe un procedimiento anterior en que se tienen en cuenta hechos alegados en este y que concluye indicando que la auditoría por el designado por la sociedad no permite 'obviar' al designado a instancia del socio minoritario, y, por último, que el procedimiento en que se decida cancelar o no la inscripción vigente -designación auditor- es inter socios, pero no frente al Registrador, que se limita a valorar lo que obra inscrito en el Registro, incidiendo en el derecho del socio minoritario a solicitar y obtener la designación de auditor independiente al margen de lo que designe la sociedad.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda, partiendo de que la designación del auditor es forzosa, no voluntaria, a instancia de socio minoritario, y que ese nombramiento solo puede ser revocado por acuerdo entre las partes o decisión judicial, que la remuneración a fijar es para todo el período y según los criterios para cálculo del Registro, debiendo, antes de aceptar, acordar los honorarios incluso con solicitud de caución adecuada o provisión de fondos a cuenta, y que es obligatoria su emisión, por lo que como la causa determinante de que no se realizara es que la actora no proveyó de fondos necesarios, causa que le es imputable y que determina la corrección de la calificación registral.

Plantea recurso de apelación la parte demandante en que insiste en la caducidad de la designa como auditor por el Registro Mercantil de Valencia a ALTAIR CONSULTORES DE NEGOCIO SLP, que no pretendió subsanar, vía sustitución, un informe por otro, y que, si aquella estaba caducada, el Registro Mercantil no ha realizado una posterior designa de auditor, sin que quepa calificar de subsanable por el Registro tal extremo, pues el informe del GM Auditores (a su instancia) lo fue para cubrir el vacío generado por tales circunstancias.

Dice que la sentencia invoca el 267.3 LSC que no es aplicable -en cuanto exigencia provisión de fondos- porque su redacción es posterior a la fecha en que se refiere a inscripción.

Lo cierto es que el 348,2 del RRM sí lo recogía en cuanto 'experto independiente' pero este considera que solo en cuanto pago de la retribución por el trabajo, no una provisión de fondos previa.

Pide la anulación de las calificaciones negativas de 20-2-17 y 31-3-17 relativas a depósito de cuentas del ejercicio 2013 de la actora, ya rechazados anteriormente.



SEGUNDO .- Seacepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, salvo en cuanto se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Cabe afirmar, con carácter previo, tras analizar las actuaciones practicadas, las alegaciones de las partes y la resolución recurrida que el recurso que plantea la demandante no puede prosperar, haciendo propios, en primer lugar, los argumentos desplegados en la sentencia recurrida, por cuanto el Tribunal Supremo, como recuerda, entre otras la Sentencia de 16 de Diciembre 2010 (ROJ: STS 6694/2010 ) admite la motivación por remisión e incluso que determinadas pretensiones puedan considerarse implícitamente rechazadas a la vista del conjunto de los fundamentos de la sentencia de que se trate (p. ej. STS 16-3-10 en rec. 2044/05 ), anulando no obstante aquellas sentencias de apelación que no permitan conocer las razones de la decisión del tribunal sobre la cuestión nuclear del pleito (así, SSTS 29-4-05 en rec. 4535/98 , 14-3-05 en rec. 3938/98 o 27-10-04 en rec. 2851/98 ). Más en concreto, la sentencia de 13 de junio de 2005 (rec. 4698/98) declaró lo siguiente: '[...] como muy reiteradamente han declarado tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, el deber de motivación de las sentencias se cumple cuando, al margen de su mayor o menor extensión, éstas expresan la razón causal del fallo, es decir, los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión. De ahí que no sea imprescindible una exhaustiva descripción del proceso intelectual del juzgador ( SSTC 100/87 , 209/93 y 122/94 ), que una motivación lacónica y por remisión pueda cumplir también la referida exigencia constitucional ( SSTC 175/92 y 115/96 ), que las sentencias civiles no hayan de tener necesariamente un apartado específico de hechos probados ( SSTS 14-3-95 , 13-4-96 , 27-11-97 , 9-6-98 y 23-5-03 entre otras muchas) o que tampoco sea imprescindible la cita expresa de preceptos legales ( SSTS 20-12-96 y 16-6-00 ); pero de ahí, también, que por la función de garantía que cumple la motivación ( STC 49/92 ), en cuanto índice de legitimidad de la función jurisdiccional dado el carácter vinculante de la ley ( STC 66/89 ) e incluso por su finalidad añadida de convencer a la opinión pública ( STC 55/87 ), la sentencia no pueda considerarse debidamente motivada cuando resulte imposible conocer las verdaderas razones de su fallo (STS 22-4- 02) o no resuelva la cuestión verdaderamente planteada ( SSTS 14-4-99 y 9-6-04 ).' Debemos precisar, seguidamente, antes de abordar el análisis de la cuestión controvertida, que el artículo 267.3 LSC citado en la sentencia establece en su redacción hoy vigente que ' En los supuestos de nombramiento de auditor por el registrador mercantil, al efectuar el nombramiento, éste fijará la retribución a percibir por el auditor para todo el período que deba desempeñar el cargo o, al menos, los criterios para su cálculo. Antes de aceptar el encargo y para su inscripción en el Registro Mercantil, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Los auditores podrán solicitar caución adecuada o provisión de fondos a cuenta de sus honorarios antes de iniciar el ejercicio de sus funciones' y efectivamente tal apartado fue introducido por el número diez de la disposición final cuarta de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas («B.O.E.» 21 julio) cuya vigencia se fija el día 1 enero 2016.

Las calificaciones negativas que combate la parte recurrente son las de 16 de febrero y 31 de marzo de 2017, en que la norma precedente ya estaba en vigor, si bien la parte actora y hoy recurrente sostiene que los hechos, efectivamente, en cuanto la negativa a la provisión de fondos -aun con reconocimiento de la obligación de satisfacer honorarios- al auditor designado por el Sr. Registrador Mercantil, se verificó con anterioridad a la vigencia de aquella, en que se recogía en forma explícita la posibilidad de exigencia de provisión de fondos.

Esto no significa, desde luego, que aquellos no fueran recabados o fuera contraria a la norma tal petición no expresamente recogida en la misma con anterioridad. En ningún caso consideramos que esta deba ser la razón fundamental o esencial de la desestimación.

Como ya se indicó en supuesto análogo, si bien con referencia a otra calificación negativa del Sr.

registrador, por esta Sala, en su sentencia de 13 de abril de 2016 ( sentencia 487/16 dictada en rollo 1314/15 ): "La función ( de ) calificación del Registrador es de naturaleza reglada y dirigida a controlar la legalidad del documento presentado para su inscripción en el Registro (depósito en este caso) de manera que, si se colman esas exigencias, el título será inscrito (accederá al Registro, en este caso las cuentas anuales se depositarán) con los efectos propios del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y los artículos 98 y siguientes de su Reglamento, y el artículo 6 y 58 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil . De estos preceptos legales y reglamentarios se desprende que el Registrador ha de valorar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicite la práctica de la inscripción u otro tipo de asiento, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en tales documentos por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro.

Así las cosas, la calificación del Sr. Registrador es respetuosa con la doctrina que la Dirección General ha venido dando en relación a la no aportación de informe de auditoría al momento de pretender el depósito de cuentas en el concreto caso que nos ocupa e incluso cuando el informe de auditoría es voluntario por así haberlo acorado la junta de la sociedad (véase, por ejemplo, SAP Salamanca, sección 1ª, de 9 de abril de 2013, rollo 640/2012; ROJ: SAP SA 364/2013 ).

Sin ánimo de ser exhaustivo, sino meramente ilustrativo, se enuncian varias resoluciones del Centro Directivo al respecto.

1.- Por su proximidad temporal, la Resolución de 24 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 17 de diciembre de 2015): '... la falta de aportación del informe de verificación, el escrito de recurso equivoca por completo lo que constituye el objeto del recurso contra las calificaciones de los registradores mercantiles al solicitar la declaración de nulidad del expediente de nombramiento de auditor, solicitud que como el propio escrito reconoce ha sido objeto de otro recurso ante esta Dirección General y que ha sido resuelto por Resolución de fecha 17 de noviembre de 2015, confirmando la procedencia de su nombramiento. Como ha quedado expuesto es en el ámbito de dicho recurso y en el ámbito competencial del mismo donde corresponde ventilar dicha cuestión sin que ahora proceda, en el ámbito del recurso contra la calificación del registrador Mercantil, entrar en una cuestión que además ha devenido firme en vía administrativa (vid. Resolución de 3 de diciembre de 2013).

Habiendo sido designado auditor a instancia de la minoría, constando dicha circunstancia por inscripción en el folio de la sociedad, y no acompañándose para su oportuno depósito, el correspondiente informe de verificación, no procede sino la confirmación de la nota de calificación de conformidad con la continua doctrina de este Centro Directivo al respecto (vid. «Vistos»). La situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente era la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado por el auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil. Habiendo sido objeto de recurso la designación del auditor y habiendo recaído resolución desestimatoria de la pretensión de dejar sin efecto el nombramiento no cabe sino confirmar la pertinencia de acompañar el informe de verificación de conformidad conforme a la previsión del artículo 270.1 de la Ley de Sociedades de Capital . Mientras que la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido de conformidad con las reglas generales (vid. Resolución de 17 de enero de 2012, por todas, y artículos 18 y 20 del Código de Comercio en relación a los artículos 7 y 366.1.5ª del Reglamento del Registro Mercantil , y artículos 265.2 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital ).' Pero con anterioridad ha habido muchas resoluciones en idéntico sentido..." Y concluye que: "

TERCERO .- Los motivos por los que no se acompaña el informe de auditoría no pudieron ser tenidos en cuenta por el Registrador al calificar, ni pueden serlo por el juzgador, en este concreto expediente.

Si que se han tenido en cuenta por los órganos judiciales en orden a dirimir impugnaciones de acuerdos sociales, aprobatorios de cuentas anuales, que no contaban con el preceptivo informe de auditoría. No es el caso.

Igualmente podrían ser tenidos en cuenta para el caso de que se pretendiera alguna declaración de responsabilidad. Ello sobre la base del art. 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2011, de 1 de julio (en vigor desde el 3 de julio de 2011), que obliga al auditor designado a: i) elaborar el informe de auditoría para que supuestamente fue contratado (salvo en caso de imposibilidad absoluta); y ii) a informar puntualmente de las razones por las que, en su caso, no emita el informe encargado.

Y en base al art. 34 apartado a) TRLAC, que señala como infracción grave del auditor el incumplimiento de la obligación de realizar una auditoría de cuentas contratada en firme o aceptada, en el caso de designación judicial o por el Registrador Mercantil, por causas imputables al auditor de cuentas o a la sociedad de auditoría, incluido el caso en que no concurrieran las circunstancias requeridas en el art. 3.2 para la falta de emisión del informe de auditoría o la renuncia a continuar con el contrato de auditoría".

Pese a la claridad de lo expuesto, la parte demandante insiste, una y otra vez, en pretender que sean alteradas las 'bases' de la calificación registral y las que, en consecuencia, el Juzgador y ahora esta Sala han de revisar. Lo que se indica por el Registrador, en todo momento, es que no se trata de que su calificación no sea correcta, que es lo que debemos valorar aquí, sino que, para obtener lo que pretende, debe existir o bien un acuerdo con el socio que interesó el nombramiento o bien sentencia que así no declare, pero no por las razones formales que pretende que son inexistentes.

No podemos valorar (así lo anticipamos al resolver la prueba) hechos o circunstancias sobrevenidos, puesto que son posteriores a la calificación objeto de revisión y que no se tuvieron en cuenta en la misma.

Ni tampoco podemos considerar que la auditoría ordenada por el demandante deje sin efecto la designación registral, como se pretende. Una cosa es el cumplimiento de obligaciones propias y otra distinta el derecho que asiste al socio, en cuanto a la designa de auditor, por lo que la afirmación de la sentencia de primera instancia -en procedimiento precedente- que descontextualiza el recurrente ha de ser rectamente interpretada en el sentido expresado.



TERCERO .- Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación planteado, con imposición de costas a la parte recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por INTERMODALIDAD CTM SL contra la sentencia de 10 de julio de 2017 dictada por el Juzgado Mercantil 2 de Valencia, que se CONFIRMA, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, devuélvanse los autos al juzgado de instancia con certificación de esta resolución, librándose los correspondientes despachos y procédase al archivo del presente rollo una vez se reciba el indicado acuse u oficio del Juzgado comunicando tal recepción.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.